《农村土地承包法》立法目的评估与重构——兼评土地承包经营权二次分离论.pdf

农村土地承包法 立法 目的评估与重构 兼评土地承包经营权“ 二次分离” 论 曾 野 江帆 目 次 一 、 农村土地承包法 立法目的之评价 二 、从“ 耕者有其田” 向“ 田者有其耕” 农村土地承包法 立法目的转变 三 、 土地承包权 与经营权 “ 二次分 离” 的理 想与现实 四、 结语 从古至今 土地制度均是圈之根奉， 然则我圈之情况尤为特殊， 在城乡二元的土地 所有 制下 ， 城 市土地 与农村 土地分而治之 ， 更增 添 了我 国土地 制度之 复杂性 。在我 圈 ， 农村 土地 制度 又 叮谓土地 制度 之本 而土地承包经 营制度则是 我 国农村 土地制度 构建 之基石。土地承包经营制度发端于“ 家庭联产承包责任制” ， 其产生之初依靠家庭联产 承包合同来约束发包方与承包方之问的权利义务。早期的土地承包经营 i 并尢法律 的明确规定， 而受国家政策所调整 ， 1 9 8 4年中央“ 一号文件” 中规定 “ 土地承包期限一 般定在 1 5年以 卜 ， 生产周期长的和开发性项 日， 如树 、 林木、 荒山、 荒地等 ， 承包期应更 长一些 ” ； 中共 中央 、 国务 院于 1 9 9 3年 1 1月下发 关 于 当前农 业 和农村 经济 持续稳 定 发展 的若干政 策措 施 ， 其 中规定 ： “ 在原 定 的耕 地承 包 期 到期 之 后 ， 冉 延 长 3 0年 不 变 ” 。 卜 述政策文件 ， 虽然对稳定农 村 土地承 包经 营权 起到 了一定 的作 ， 但是 仍未 从 西 南政 法大学经济法学院 2 0 1 2级博 士研 究生。 西 南政法 大学经济法学院教授 ， 博士生导师， 法学博士。 1 农村土地承包 法 将土地 承包经 营分为 了家庭 承包和 非家庭承包 两种形 式， 且 以家庭承包 经营 为主。 本文所讨论的土地承包 ， 仅指家庭承包 形式， 而不包含非家庭 承包的形 式， 特 别说 明。 农村土地承包法 立法 目的评估与重构 1 9 3 法律层面构建土地承包经营制度 ， 亦不能解决农村土地承包中的诸多矛盾。首次从法 律层面确立土地承包经营制度是 1 9 9 9年的宪法修正案， 其明确规定了“ 农村集体经济 组织实行家庭承包经营为基础、 统分结合的双层经营体制。农村 中的生产、 供销、 信 用、 消费等各种形式的合作经济 ， 是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集 体经济组织的劳动者 有权在法律规定的范围内经营 自留地、 自留山、 家庭副业和饲养 自留畜” 。至此， 以家庭为单位 ， 由集体发包家庭承包 的双层经营体制确立 ， 土地承包 经营制度得到了 宪法 的肯定。2 0 0 3年 农村土地承包法 的颁布和实施， 细化 了 宪 法 的相关规定 ， 构建起 了一套行之有效的农村土地承包经营制度。 农村土地承包 法 的实施 ， 对于稳定农村土地权利结构， 促进农业生产 ， 保护农 民财产性权利作用突 出。此后， 2 0 0 4年实施的 土地管理法 重申了 农村土地承包法 的相关规定， 2 0 0 7年 实施的 物权法 保持了与 农村土地承包法 的一致性， 并进一步明确了土地承包经营 权的物权性质 在理论上解决了长期 以来的土地 承包经营权债权性和物权性 的纷 争 ， 1 强化了农村土地承包经营权 的长期稳定的价值和意义。在土地承包经营制度 中， 农村土地承包法 是核心， 是规范土地承包行为、 调整承包关系的基本法。经过 1 3 年的实施 ， 农村土地承包法 的立法 目的已经基本实现0 ( 2 然而 ， 随着观念发展与时 代变迁 ， 农村土地承包法 的立法目的需要反思与重估。 一 、 农村土地承包法 立法 目的之评价 农村土地承包法 延续了法律制定的一般结构， 在第 1条明确指 出了立法的 目 的。 农村土地承包法 第 1 条规定 ： “ 为稳定和完善 以家庭承包经营为基础、 统分结合 的双层经营体制， 赋予农民长期而有保障的土地使用权 ， 维护农村土地承包 当事人的 合法权益 。 促进农业 、 农村经济发展和农村社会稳定 ， 根据宪法 ， 制定本法。 ” 将 农村土 地承包法 第 1 条之意旨进行分解 ， 可知该法之 目的由渐进的三个 目标构成 ： 其一 ， 稳 定和完善以家庭经营为基础、 统分结合的双层经营体制 ； 其二， 在稳定双层经营体制的 基础上， 通过赋予农 民长期而有保障的土地使用权， 维护承包人的合法权益 ； 其三 ， 通 过实现前述目标以促进农业、 农村经济发展和农村社会稳定。 ( 一) 立法 目标之一稳定和完善双层经营体制 农村土地承包法 对双层经营体制的维护与 宪法 保持了高度的一致性 ， 同时也 1 参见费安玲、 刘智慧、 高富平： 物权 法， 法律 出版社 2 0 1 1年版 ， 第 3 2 6页。 2 相关调研表 明， 农民普遍支持 双层经营， 而反对公有和私有 两种极端 的所有权制度 模 式。参 见王 利 明： 物权 法专题研 究( 下) ， 吉林人 民出版社 2 0 0 2年版 ， 第 9 0 1页。 1 9 4 经济法论坛( 第 1 4卷) 代表以家庭承包经营为基础的双层经营体制的成功施行。双层经营体制是我国农村 经济制度的重要创新 ， 其建立主要基于两个方面的考虑： 一方面要维护以社会主义公 有制为基础的农村用地制度 ， 坚持集体对农村土地的所有权不变 ； 另一方面 ， 要避免集 体经营的弊端 ， 改变在人民公社制度下“ 吃大锅饭 、 磨洋工” 的低效经营状态 ， 将承包经 营权从所有权中分离 ， 以激发农民为 自己经营的热情 ， 提高农村土地的利用效率。双 层经营体制基本解决了在不改变公有制的情况下提高农业生产效率的问题 ， 但随着经 济的发展 尤其是城市化进程加快所带来的城乡差距拉大， 以家庭承包经营为基础的 双层经营体制也呈现出诸多不适。 首先， 双层经营的基础是家庭承包经营， 是以“ 户” 为单位的经营模式 ， 通过户籍可 以方便的进行管理。以“ 户” 为单位符合我国长期以来形成的宗法观念和生活习惯， 但 最初的分配只能顾及“ 户” 与“ 户” 之间的公平， 难以平衡“ 户” 与“ 户” 之间的差别。为 了家庭承包经营的稳定 ， 农村土地承包法 间接地肯定了“ 增人不增地 ， 减人不减地” 的承包政策。 1 农村土地承包法 第 2 8条对新增人 口分配土地做出了严格限制， 仅 限于机动地、 复垦新增地和收回的土地 ， 2 而在现有制度条件下， 发包人不得基于农户 的撂耕或抛荒行为而收回土地承包经营权 ， 3 这使得新增人 口分配土地的路径受阻。 有的“ 户” 是地多人少无人耕种 ， 有的贝 4 是人多地少无从耕种。为了解决用地矛盾， 多 数地区实行“ 三年一小调， 五年一大调” 的“ 土政策” 。有调查资料显示 ： 1 9 7 8年至 1 9 9 3 年第一轮承包期间， 有 9 5 的村对土地进行过调整。调整 1 次的占1 2 5 5 ， 调整 2次 的占 2 2 。 7 调整 3次的 占 3 0 6 。 调整 4次 的占 2 0 8 ， 调 整 5次 以上 的 占 1 3 9 ， 平均调整 3 1 0次， 最高的为 8次。 4 承包权调整是常态 ， 静止不变反而罕见， 实践中 土地承包偏向于效率更高的按人经营， 而非立法 目标的按“ 户” 经营， 这一现象值得 思考。 其次， 以家庭为基础的承包经营阻碍了规模化经营的发展。以“ 户” 为单位经营， 1 1 9 9 5年国务院批转农业部关于稳定 和完善 土地 承包关 系意 见的通 知 (国发 1 9 9 5 7号) 第 3 条。 提倡在承包期内实行“ 增人不增地、 减人不减地” 。“ 增人不增地、 减人不减地” 有利于稳定农村土地承包 关系 ， 巩 固家庭联产承包责任制， 各地应 积极提倡。 ( 2 农村土地承包法 第2 8条规定： “ 下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口： ( 一) 集 体经济组织依法预 留的机 动地； ( 二) 通过依法开垦等方式增加的； ( 三) 承包 方依法 、 自愿交 回的。 ” 3 参见郜永昌： 分离与重构： 土地承包经营权流转新论 ， 载 经济-9法) e o z 3年第5期。 f 4 中共 中央政研室、 农业部农村 固定观察 点办公 室： 对第z - 轮土地承包工作 的观 察分析， 载 经济 研究参考 1 9 9 7年第7 3 期。转引自 王金堂： 土地承包经营权制度的困局与解破兼论土地承包经营权的 二次物权化， 西南政 法大 学2 0 1 2年博士论 文， 第 l 6页。 农村土地承包法 立法目的评估与重构 1 9 5 每一“ 户” 所承包之地不过 l 0亩上下， 甚至很多土地散落在不同的区域 ， 不要说规模化 经营， 连基本的耕种都极为不便 ， 这也造成我国农村承包土地细碎化现象十分普遍。 土地流转是解决这一问题的有效方式， 然而 农村土地承包法 对承包土地的流转十分 谨慎 ， 肯定了集体之间的流转， 而对于向集体之外的经营主体流动则是严格限制， 对流 转方 式亦颇 为审慎 。 1 最后 ， 城市化 进程将 大量 的劳 动力 吸引 至城市 ， 农业 资金 的缺乏 以及农 业本 身产 生的财产性收入的微薄， 更使得农村劳动力义无反顾地涌入城市。即使是 2 0 0 5 年全面 免除农业税 ， 农村土地依然存在普遍的撂荒现象。在城市工作所获得的收入远高于在 土地上的耕种， 在种地与其他工作之问， 农户当然倾向于后者。大量劳动力进入城市 后 ， 留守农村的多为老年人和儿童 ， 农 村承包土地利用效率更低 ， 闲置现象普遍。此 外 ， 由于城市用地需求的增加， 新农村建设常常以集 中居住为切人点 ， 通过“ 占补平 衡” ， 置换整理出农户宽大的宅基地， 这进一步瓦解着以家庭为单位的承包经营。 综上 ， 稳定以家庭为基础的土地承包经营制度 ， 在相 当一段时期 内发挥了巨大作 用 ， 但也不可避免地存在着诸多问题。新的改革思路应当着眼规模化经营， 提高农地 的利用效率 ， 在以稳定家庭为基础之上， 通过更广泛的流转与合作 ， 实现家庭经营到家 庭联合经营地转变。 ( 二) 立法 目标之二赋予农民长期 而有保障的土地使 用权 农村土地承包法 实现了农村土地承包经营权由以合同保障的债权向以“ 公示” 保障的物权的转变。2 0 0 7 年实施的 物权法 进一步肯定了土地承包经营权的用益物 权性质。根据 农村土地承包法 第 2 3 条规定 ： “ 县级以上地方人民政府应当向承包方 颁发土地承包经营权证或者林权证等证书， 并登记造册， 确认土地承包经营权。 ” 该条 肯定了土地承包经营权可以通过登记公示而得到保护， 同时 最高人民法院关于审理 涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释 第 2 0条、 物权法 第 1 2 9条的规定 更进一步明确了土地承包经营权采取登记对抗主义。土地承包经营权是农地所有权 的延伸 ， 独立而成为一项特殊的土地使用权 ， 这实现了土地承包经营权从农地所有权 中的分离， 农民对土地的经营第一次有了明确的保障 ， 不再受发包方的随意干涉。然 而， 在集体所有制的前提下， 土地承包经营权带有强烈的身份属性， 在稳定和保护农民 土地权利 的同时也极大地 限制了土地财产价值 的发挥 。 1 农村土地承包法 第4 8 条规定， 对向集体经济组织以外的农户发包规定 了村民会议或村民代表 的同意程序 ， 同时要对其资质严格 审查。 第4 9条将抵押这一流转方式限定为非 以家庭为基础 承包经营 的土 地 。 1 9 6 经济法论坛( 第 1 4卷) 我国的土地承包经营制度， 与罗马法上的氏族集体土地制度十分相似。氏族是一 个“ 身份固化” 的成员集合体 ， 氏族土地属于氏族共同体成员所有， 内部成员不能在不 同的氏族之间流动。 1 同样， 土地承包经营权的取得 ， 是以身份的适格为基础的， 不是 本集体经济组织成员就不能取得承包经营权， 这无疑妨碍了土地承包经营权作为物权 的稳定性。身份关系违背了社会运动的规律 ， 正如梅因在 古代法 中说 ： “ 所有进步社 会的运动， 到此处为止 ， 是一个 从身份到契约 的运动” d 2 土地承包法 对于“ 土 地” 身份的强化直接限制了土地承包经营权的流转 ， 使其财产价值大打折扣。而且 农 村土地承包法 并未明确集体身份认定的标准， 致使实践中因为婚嫁、 进城务工、 购买 城市房产等产生的土地承包经营权纠纷不断， 这更增加 了土地承包经营权 的不稳 定性。 与身份性问题密切关联的是土地承包期限的制约 这进一步降低了土地承包经营 权的物权性。2 0 0 8年 中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定 中提出， 要赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权， 现有土地承包关系要保持稳定并长 久不变o 3 这一 决定 超出了人们对第三轮土地承包期限的预期 ， 然则， 我国农地制 度亦存在一种特殊现象， 即法律未出而政策先行， 虽然土地承包经营权的期限被从“ 长 期不变” 调整为“ 长久不变” ， 但是这仅仅是政策层面的确认 ， 并未得到法律 的肯定。 农村土地承包法 仍然规定， 耕地的承包期为 3 o年 ； 草地的承包期为 3 05 0年； 林地 的承包期为 3 0 7 o年； 特殊林木的林地承包期 ， 经国务院林业行政主管部门批准 町以 延长。有学者指出， 应当在 农村土地承包法 补充相应条款 ， 取消对土地承包经营期 限的 限制 。 由是， 农村土地承包法 赋予农民长期而有保障的土地使用权的目标 ， 仅仅通过 将土地承包经营权物权化而部分实现， 欲使土地承包经营权稳定还需从弱化其身份性 和补充永久化承包经营权的条款人手。 ( 三) 立法 目标之三促进农业、 农村 经济发展和农村社会稳定 促进农业、 农村经济发展和农村社会稳定这一目标是 农村土地承包法 的最高期 望是在前述两个 目标都实现的情况下所能达到的理想状态。由于制度设计的缺陷， 农村土地承包法 前述两个立法 目标均未完全实现， 这直接影响到了促进农业 、 农村 1 参见汪洋： 罗马法上 的土地制度 对罗马土地立法及土地 归属 与利用的历史考察 ， 中国法制 出版社 2 0 1 2年版 第 23页。 2 英 参 见梅 因著： 古代法， 沈景 一译 ， 商务 印书馆 1 9 5 9年版 ， 第 9 7页。 3 对长期不变的理 解存在分歧 ： 一种理解是承包关 系不 变可能强调 的是承包经营权 制度 的不变 ， 与 期限的长短并无直接关系； 另一种理解则是表 明承包期限 的长期不变。 目前持第二种理解的 占多数。 农村土地承包法 立法 目的评估与重构 1 9 7 经济发展和农村社会稳定 目标地实现。土地的细碎化使得我国农业规模化发展受阻 长年居高不下的城乡收入差距， 不仅扭曲了中国经济的资源配置效率 ， 阻滞 了经济增 长， 而且 ， 也是威胁社会安定和谐的重要隐忧之一。 1 是以， 农村土地承包法 的第 三个立法目标最终实现， 需要依靠对 农村土地承包法 的完善和修改， 需要对以家庭 为基础的双层经营体制进一步深入研究。 二、 从“ 耕者有其田” 向“ 田者有其耕” 农村土地承包法 立法目的转变 前文叙及 农村土地承包法 之立法 目的， 从实然的状态对其立法 目的进行了分 析， 然而片面强调以家庭为基础的双层经营体制的立法 目的， 已经不能适应经济发展 的需要 ， 农地的经营需要打破身份的界限， 让更有效率、 更加安全的规模化经营替代细 碎化、 小规模的家庭经营。 ( 一) “ 耕者有其田” 与农民身份的捆绑 新中国农村土地制度的建立基于“ 耕者有其田” 的社会理想。1 9 4 9年9月 2 9日的 中国人 民政治协商会议共同纲领 第 2 7条规定： “ 必须保护农 民已得 土地的所有权 实现耕者有其田。 ” 耕者有其田， 是中国农 民几千年来的美好愿望 ， 顺应了当时的 发展要求， 将土地分配给了农民私有。然其后几经发展， 尤其受苏联的影响， 人民公社 的体制又将农村土地收回集体经营， 却发现其缺陷明显 ， 而后终于确立以家庭为单位 的双层经营制度， 实则仍受耕者有其田思想的影响。土地承包经营制度 ， 是以“ 户” 和 人头为基础的农地使用制度， 保证农村人人都有地种 ， 充分发挥农户的积极性。同时。 这解决 了农村人1：3 的就业问题 ， 将农村人口固定在了田地之上 ， 由于其时我 国城市化 程度低， 以家庭为基础的土地承包经营展现出了较强的社会保障功能。 “ 耕者有其 田” 是一种平均地权的思想， 其首先要求将土地公平分配给“ 耕者” 即农 民， 要让农民有地种， 非为“ 耕者” 则无地可种， 这在新中国成立后的农地分配中第一次 实现了农地经营与农 民身份的捆绑。 2 以之为基础建立的家庭联产承包责任制， 再次 强化了农地经营与农 民身份间的联系， 进一步将农 民身份固定在 了集体经济组织所有 的土地范围之内。 农村土地承包法 肯定 了土地承包经营权 的身份性 ， 构建起了以 “ 户” 为单位的经营制度 。欲取得土地承包经营权需同时满足双重身份， 其一需为农民 1 转引自陈刚： 土地承包经营权流转与农民财产性收入增长来 自 ( 农村土地承包法) 的冲击实 验 ， 载 社会科学辑刊 2 0 1 4 年第2期。 2 学者韩松指出： “ 群体不可分割地共同所有土地， 就是土地的集体公有制， 排除了私人对土地的所 有， 从而确保群体 中每个人都 能平 等地 实现土地利益 ， 实现个人所有制。 ” 这实际上道明 了身份 与经营权利之 间的捆绑关系。参见韩松： 深化农村土地制度改革的法律解读 ， 载 法学家 2 0 1 4 年第2 期。 1 9 8 经济法论坛( 第 1 4卷) ( 由从事的职业所决定) ， 其二需为发包方之农民( 由户籍决定) 。土地承包经营权强烈 的身份性使得农民与农地的人身依附关系增强， 这从另一个侧面可表述为， 土地承包 经营权具有社会保障功能。反向检视从 1 9 9 0年代开始强调的土地承包经营权之社会 保障功能说， 虽然在 农村土地承包法 以及其他相关法律 中从未有过类似表述 ， 但是 由于土地承包经营权强烈的身份性， 农 民与农地较强的依附关系， 土地承包经营权之 社会保障功能一时问成为通说 ， 即农地不能离开土地 ， 土地也不能离开农民。 ( 二 ) “ 田者有其耕” 与农 民身份的弱化 随着城市化进程的加快 ， 农业 收入 与进城 务工 收入 的差距 拉大 ， 务农所 能带来 的 财产性收益愈显微薄， 农民逐渐开始脱离农地而流动到城市， 农地所能带来的社会保 障也随之减弱。町以说， 农地之保障性与农民之身份性联系密切， 实则许多讨论并不 是对农地保障性之讨论， 而是对农民身份保障性的讨论。农村土地承包经营权强烈 的 身份属性 ， 常常使得人们混淆了对农民身份的社会保障和农地的财产价值， 想 当然地 认为农地一旦流转 ， 农民便 丧失了生存能力， 甚至失去了社会保障 实际 农地能够增 加对农民的保障， 恰恰是由农地的财产价值所决定的。在 目前农地不能流转 、 耕种并 不赚钱的背景下， 农地究竟能有多大的保障性值得商榷。农村土地承包经营权 的身份 性， 却成为了捆绑农地财产价值的枷锁 ， 大 为身份性的束缚 ， 农地的流转受限。 1 j 农村土地承包法 将土地承包经营权从所有权中分离 ， 实现了农村土地利用制度 的第一次变革， 然而从另一个侧面观察 。 这亦是第一次对农 民身份的分离。人 民公丰 十 ， 将农地和农民集中在一起， 农民身份被集体所吸纳， 造成的结果是土地利用率的低下， 因为谁都是集体的一员， 谁都有义务耕种 ， 谁都又不愿意多出力。分离土地承包经营 权， 将农民身份从集体中解放而出， 从某种意义上讲， 农民成为了自己承包经营土地的 决策者， 其身份与其承包的土地捆绑在了一起， 为自己经营， 提高了对土地的利用率， 这无形之中也弱化了农民和集体之问的人身依附关系。但正是 由于农 民身份与承包 土地的捆绑， 要流转承包土地就只能在不改变身份 的情况下进行， 抵押 、 入股等可能改 变身份而增值较大的流转形式 ， 在现行的 农村土地承包法 调整下， 难以实现。2 0 1 5 年 1 月 2 2日 国务院办公厅关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见 ( 以下 简称 意见 ) 将土地承包经营权再分为承包权和经营权， 这正应和了要农村土地流转 的需要 。 将农民身份与农地之间的搁绑切断， 在解放农地的同时， 也保障了农民的身份 j 学者黄 忠指 出： “ 正是 因为我国农 民集体土地 所有权 的首要功 能在于为集 体成 员提供 最近本 的社 会 保障， 集体土地 的财 产属性一直被严 重压抑 ， 其 经济 价值 长期无 法得到 有效释放 。 ” 参 见黄 忠： 城 市化 与 “ 入城” 集体土地的归属 ， 载 法学研究) 2 o l 4年第4期。 农村土地承包法 立法目的评估与重构 1 9 9 权。有学者指出， 此次改变是要变“ 农地农 民用” 为“ 农地全 民用” ， 变“ 均 田承包” 为 “ 规模经营” ， 进一步解放“ 人” 和“ 地” ， ( i 其实质也是农民身份权的二次分离 。 进一步 弱化了身份权和经营权之间的联系。 ( 三 ) 农村土地承 包法 应有之立法 目的 无恒产者无恒心， 然恒产者亦未必有恒心于农业经营， 土地除了作为一种重要农 业资源外， 亦是一种重要的财产。土地开发 ， 意味着数十倍于农业生产的附加值产生， 但若土地随意使用必将带来灾难性的后果。流转与否以及如何流转是 农村土地承包 法 不能回避之难题 ， 中央政府从全局与宏观的视角看到了承包经营权随意流转之弊 害， 而地方政府则难以解决城市扩张所带来的土地存量不足的问题。大量农业人口涌 人城市， 农村土地撂荒严重， 这一增一减、 一少一多的矛盾更使得地方政府不得不无限 地向周边的农村征地。同时， 有些地方政府为了实现流转农地 ， 尝试突破 农村土地承 包法 的规定。例如， 重庆市工商行政管理办公室 关于农村土地承包经营权人股设立 公司注册登记有关事项的通知 ( 渝工商办发 2 0 0 7 8 6号) ， 标志着重庆市工商局在全 国率先出台了允许以农村土地承包经营权作价入股公司制企业的规章( 此文后被中央 叫停) 。 2 然而， 土地作为一种重要的资源， 向效率更高的地方集中是势所必然。研究表明， 农地的规模化经营不仅能提高农地利用率 ， 更能够保障粮食安全。因此， 合法的土地 承包经营权流转 ， 不单能够盘活土地提升效率 ， 增加承包经营权人的财产性收益， 而且 能够规模化经营， 从生产源头控制， 保障粮食安全 ， 具有重要的战略意义。由此， 农村 土地承包法 应当以保障农地有效使用为首要 目的， 鼓励农地向“ 种地能手集中” 、 向规 模化经营转变； 其次， 农村土地承包法 还应当以强化农村土地的财产属性为目的， 将 承包经营权的身份性与财产性分而治之 ， 保障农民通过土地流转获得财产； 最后 ， 农 村土地承包法 还应当明确粮食安全的目标， 在土地有效利用、 合法流转、 保障农民财 产权益的前提下 ， 最终要实现对我国地粮食安全地保障。 三、 土地承包权与经营权“ 二次分离” 的理想与现实 承包权与经营权的分离已经有诸多学者进行了充分讨论。2 0 1 5年 国务院办公厅 关于引导农村产权流转交易市场的 意见 以及其后的国务院 关于开展农村承包土地 1 参见张力、 郑志峰： 推进农村土地承包权与经营权再分离的法制构造研究 ， 载 农业经济问题 ( 月刊) 2 o 1 5年第 1期。 2 参见吴越等： 农村集体土地流转与农民土地权益保障的制度选择 ， 法律 出版社2 0 1 2年版， 第2 2 页。 2 0 0 经济法论坛( 第 1 4卷) 的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见 以政策的形式解决了分离实践 的可能性， 然而。 欲使承包权与经营权再分离而成为受法律所保护之权利却并非易事。 在学界热烈争论如何以“ 二次分离” 重构双层经营体制时， 本文认为“ 二次分离” 不过是 为解决当下承包经营权流转的又一次妥协， 其并未触及农村土地承包经营权问题的实 质o 1 当然， 这并非标新立异“ 唱反调” ， 而是有足够的理由说明学者们的预期或许过 于理想 。 ( 一) “ 二次分 离” 的法律构想及解析 2 0 0 7年颁布的 物权法 ， 理论上解决了土地承包经营权性质的纷争 ， 明确了其， = j 益物权的性质， 实现了土地承包经营权与农地所有权的第一次分离。至此， 土地管理 法 、 农村土地承包法、 物权法 对土地承包经营权均使用了相同的法律称谓 ， 并相 互协调， 形成了以家庭为单位的土地承包经营制度。2 0 1 5年国务院办公厅 意见 改 变、 或日重新阐释了农村土地承包经营权， 根据其承包和经营两个主要权能 ， 将农村土 地承包经营权一分为二， 区别对待o 2 意见 关注的是农地流转， 区分承包权与经营 权的目的， 是为了在土地承包经营权 中分离出不受限制的可转移性权利 ， 以使其能够 完成土地承包经营权所不能实现的目标。有学者指出， 承包权与经营权的分离， 为非 土地承包经营权人利用农地提供了更为稳定、 可靠的制度支持， 既稳定了农地承包关 系， 又满足了现代农业发展的现实需要。 3 意见 虽然为农地流转提供了思路， 但制 度设计的障碍和可行性问题并非迎刃而解。 意见 将承包权与经营权分治的思路基于两方面考虑： 其一 ， 土地承包经营权具 有强烈的身份属性 ， 这困扰着土地承包经营权的财产属性， 分出经营权 ， 单独流转， 能 够保障土地承包经营权的财产属性充分释放 ； 其二， 农地是农 民重要的生活保障， 不能 让农民面临失地的危险。农地即使流转。 仅仅是流转了其中的一部分价值 ， 农民还是 依其身份对农地享有承包权。上述考虑有一定的合理性 ， 但仔细推敲则会陷人困境。 首先， 将经营权分出， 似乎就可以实现经营权的 自由流转 ， 就可以为入股、 抵押等新型 1 对“ 二次分离” 或 日“ 三权分置” 的理论持 肯定态度 的有 张力、 郑志峰 、 蔡 立东 、 姜楠 以及 郜永 昌等， 持 否定观 点的主要有陈小君、 高圣平 本文赞 成后一种观 点。 2 意 见 原文如是说 ： “ 现 阶段通过市场流转交易的农村产权包 括承包 到户的和农村 集体统一经 营 管理的资源性资产、 经营性资产等， 以农户承包土地经营权、 集体林地经营权为主， 不涉及农村集体土地所有 权和依 法以家庭承包方式承包的集体 土地承包 权。 具有明显的资 产使用 权租赁市场 的特 征。 ” 在其后 8月 2 4 日的 关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见 中， 曼进一步明确了所 有权 、 承包权 、 经营权三权分治的思路 。 3 参见蔡立东、 姜楠： 承包权与经营权分置的法律构造 ， 载 法学研) 2 o 1 5年第3期。 农村土地承包法 立法目的评估与重构 2 0 1 流转方式找到突破 口， 让金融资本带动农业建设。但实际情况是， 意见 明确土地承 包权不能流转， 而土地承包权是获取土地经营权的前提， 仍然束缚着土地经营权。 农 村土地承包法 及相关立法若不改变 ， 土地经营权的可靠性将随着土地承包权的重新 调整而丧失 ， 金融资本所担心的土地承包经营权不稳定的问题并没有得到解决 。其 次， 当具有财产属性的土地经营权分出后， 剩下的承包权是否仅具有身份属性， 如果 是 ， 单纯的身份性权利十分罕见， 且伴随相应的义务存在 ， 如监护权 ， 显然承包权与监 护权 的法律构造相 去甚远 。那 么承 包权 是否还 具有 财产 权属性 ， 如果 具有 ， 它与 原本 的土地承包经营权以及分离后的土地经营权有何种不同?立法若不能回答上述问题， “ 二次分离” 就没有必要也不具有可行性。对此 ， 已经有学者指出“ 以 三权分离 论建 构农地产权的结构 ， 无法在法律上得以表达” 。 1 对 意见 将承包权与经营权分治最为合理的解释是， 中央希冀充分释放土地承包 经营权的财产属性 ， 将束缚其流转的身份属性暂时搁置以观其效， 而后再来解决土地 承包经营权的其他问题 o 2 这可能在短时间内能够起到作用， 但并没有解决双层经营 体制的根本问题 ， 仍然是一次政策上的妥协， 甚至会产生许多不必要的新问题。 ( 二) “ 二次分 离” 与现行立法难以消解的冲突 毋庸讳言 。 土地承包权与经营权的“ 二次分离” 将对农村土地承包制度带来不小冲 击 “ 二次分离” 不仅回避了双层经营制度中的诸多实质性问题 ， 同时还会产生许多新 的问题 。 1 法律属性难 以界定 作为法律权利。 需要首先明确其法律属性 ， 因为不同属性的权利所受法律之调整 不同。刘俊( 2 0 0 7 ) 、 郜水 昌( 2 0 1 3 ) 、 梁发芾( 2 0 1 4 ) 以及张力、 郑志峰( 2 0 1 5 ) 等 3 诸位 学者 ， 对承包权和经营权的法律属性莫衷一是， 且集 中在对于承包权法律属性认识。 争论的焦点在于究竟承包权是一种成员权还是财产权。本文更倾 向于否定承包权的 财产权属性 ， 而认可其身份权属性， 而经营权则应具有财产权属性， 更确切地说是一种 1 高圣平： 新型农业经营体系下农地产权结构的法律逻辑 ， 载 法学研 2 0 1 4年第4期。 ( 2 暂停法律适用的思路， 在“ 国务院关于提请审议 关于授权国务院在北京市大兴区等3 3个试点县 ( 市、 区) 行政区域暂时调整有关法律规定的决定( 草案) 的议案” 中即有体现。该 草案 规定， 暂时调整实 施 土地管理法 第4 4条、 第6 2 条关于宅基地审批权限的规定， 明确使用存量建设用地的， 下放至乡( 镇) 人 民政府审批， 使用新增建设用地的， 下放至县级人民政府审批。国务院办公厅 意见 的思路与之类似， 暂时 将问题搁置， 先着手改革。 ( 3 关于各家学者的不同观点的总结， 可参见张力、 郑志峰： 推进农村土地承包权与经营权再分离的 法制构造研 究， 载 农业经济 问题 ( 月刊) 2 0 1 5年第 1期。 2 0 2 经济法论坛( 第 1 4卷) 用益物权。但正如前文所述 ， 将承包权认定为仅有身份权属性， 不符合法律权利的一 般构造 因为身份权总是和一定的财产关系相联系， 仅具有身份性之权利十分罕见。 典型的如继承权 。 其实现最终是通过对财产权的取得。因此 ， 土地承包权不应当被设 计为仅具有身份性。另一方面， 若将承包权认定为既具有身份权属性又具有财产权属 性， 将难以回答土地承包权、 土地经营权和原本的土地承包经营权之问的联系和区别 ， 也极 易造 成立法 上的混乱 。 2 与相关法律难 以协调 土地管理法 、 农村土地承包法 和 物权法 都将土地承包经营权作为一种法 定权利而加以保护， 特别是 物权法 肯定了土地承包经营权的用益物权性质。同时 ， 根据物权法定原则 ， 物权的种类和内容都必须由法律来规定， 不允许当事人 自由创设。 将土地承包经营权分离为具有身份权性质的土地承包权和具有用益物权性质的经营 权 ， 需要对 土地管理法 、 农村土地承包法 和 物权法 进行较大的修订。首先， 土 地承包经营权这一名称需要在上述法律中修改； 其次， 土地承包权和经营权的性质需 要在上述法律中明确； 最后， 物权法 还需要在“ 用益物权” 一章中增加对农地经营权 的规定， 以符合物权法定原则的要求。 3 权利冲突难以解决 土地承包经营权不仅是一项被广泛适用的权利、 一种习惯性的称谓， 更是一种受 到 物权法 保护的用益物权。在所有权和土地承包经营权的初次分离中， 集体土地所 有权仍然被法律所保留 在土地承包权和经营权的再次分离中。 是否应 当延续初次分 离的安排， 保留土地承包经营权却值得考量。如果保 留， 在相关法律中如何解释土地 承包经营权 、 土地承包权和农 地经营权 j者之 问的关系 ， 如何 区分三者 的权 利范 围 ， 如 何继续使用等问题均难以解决， 将会造成立法的混乱， 产生不协调。正如有学者指出： “ 同一土地上过多的权利设置会造成体系的混乱和权利内容间的龌龊” 】 ( 三) 农村土地承 包法 改革的应然选择 土地承包权和经营权“ 二次分离 ” 的法律 构造 ， 对 于双层 经营体制 的完善或许能 带 来一时之利 ， 然从长远视之 ， “ 二次分 离” 并不 能解决 双层 经营体制 的根本 矛盾 ， 其 可能 产生的障碍将会抵消甚至远超过一时的效益。土地承包经营权从集体土地所有权 中 第一次分离是我国土地制度的一次创举 ， 然而其制度红利如今已所剩尤几 ， 却 留下 了 一 堆难以解决的现实问题。 农村土地承包法 对土地承包经营制度的重构， 不应当继 续采取拖延和妥协的政策， 而应触及问题的本质， 从根本上治理 ， 否则 ， 阂拖延和妥协 1 陈小君： 我国农村土地法律制度变革 的思路与框架 ， 载 法 学研 究) 2 0 1 4年 第4期。 农村土地承包法 立法 目的评估与重构 2 0 3 所带来的问题可能会积重难返。 目前 ， 我国农地进一步变革的问题 。 其本质仍是如何处理“ 计划与市场” 、 “ 公有与 私有” 的关系问题。说穿了， 就是私有多一点还是公有多一点?是 自由多一点还是限 制多一点?在地权配置的方式上， 不外乎两种模式： 土地私有加公权限制或土地公有 加私人使用。这两种模式的本质 区别在于国家将土地权利的主动性配置给 自己还是 国民0 ( 1 2 0 0 8年 1 o月党的十七届三中全会通过了 关于进一步推进农村改革发展若 干重大问题的决定 ( 以下简称 决定 ) ， 其中关于农地制度的发展方向几乎只是对现 状的进一步肯认 ， 对土地产权的流转没有实质性突破。 决定 否定了理论界关于土地 私有化或国有化两种观点， 2 表 明在一个较长时期内， 不会改变“ 集体所有， 承包经 营” 的双层经营体制 ， 不会改变既有的权利归属与利用模式。饶是如此 。 公有与私有问 题最终仍不可回避 ， 温和的推进不失为上策 。 但决不意味着治标不治本的改进。温和 推进