民事判决书的法律条文援引之我见.doc

_民事判决书的法律条文援引之我见2005-08-10 17:50:41|来源：中国法院网|作者：王 勇内容摘要 我国民事诉讼法对民事判决书的法律援引只有笼统的规定。司法实践中，一审、二审、再审判决书中的法律援引不尽一致，法官的裁判游离于法律规定的边缘，这种现状的背后是自由裁量权被滥用。需要完善民事诉讼法的相关规定，明确规定具体法律条文的援引，使裁判文书的实体性裁判回归法律到框架内。周密德1曰：所有判决书、裁定书必须引用法律，否则就视为错案，错案改判后要追究原审法官的责任，水平低下的要终身取消审判资格；一审在没有使用法律的情况下，二审还认定一审适用法律正确的，也要追究二审法官的责任。2民事判决书应当如何援引法律条文，一审法院可以依据有关规定判决吗？二审或再审对一审或原审判决作出实体性改判时，仅仅只要援引程序法，不援引实体法吗？本文试就民事判决书的法律援引作肤浅的探讨，权作抛砖引玉。一、法律条文援引的意义法学史告诉我们，法律及其保证法律得以实施的强制机构并不是随着人类的诞生而同步出现的，而是人类社会发展到一定阶段的产物，亦即伴随私有制、阶级和国家的产生而产生。法院或法官的裁决之所以能被社会公众所接受、信服，不是因为法院的超然性，亦不是法官有道德高尚或学识渊博，仅仅是因为法院或法官是依照公开的法律规定进行居中裁决的。法官是法律的使用者，是职业法律人。如果说公安机关等行政机关是依据法律规定行使国家和管理职能；检察机关依照刑事法律规定对涉嫌犯罪的人进行追究，而法院则基于行政相对人的起诉对公安机关等行政机关的具体行政行为进行审查，实现对行政相对人的司法救济。基于检察机关的公诉，或肯定?对被告人作出有罪判决；或否定?对犯罪嫌疑人作出无罪判决，以实现对犯罪嫌疑人的人身及财产权益的保护。法院的一纸裁判文书轻则使公民财产易主，重则是人身自由受限，乃至生命的终结，无论承认与否，司法裁判的生杀予夺权已对行政权、立法权形成牵制。尽管法院囿于法律规定，基于自身能力和技术的原因，不能将所有行政行为纳入司法审查范畴，对立法也仅仅是采用回避（或者说是通过法律的解释绕开法律），必竟没有违宪审查权。西方法治国家中的美国，联邦最高法院连总统都判出来了，由此可窥见法院的权力之大。先哲孟德斯鸠曾说，一切有权力的人都容易滥用权力，这是千古不易的一条经验。他又认为，要防止权力滥用，就必须以权力约束权力。谁来约束最高法院？是政府，还是国会？总统都可以二选一的判出。正所谓法官除了法律就没有别的上司。3 这也是符合法院裁判原理的，即裁判必须有胜诉方，因为不可能两个人轮流当总统？！法律制定的重要目的在于防止审判人员在审理案件过程中因无明确的尺度而纯粹基于个人的好恶、私利或纯粹心血来潮轻率地作出裁判，严格执法便可以防止审判人员因缺乏规范而针对不同的诉讼当事人因人而异地作出裁判，或者因自由裁量过大而对案件随意裁判，甚至徇私舞弊滥用职权。4法官履行职责的方式是不带有阶级性，都是依照该国法律规定断案。约束最高法院法官的是也只能是法律，当然美国是判例法国家，有遵循先例的规则，我国是成文法国家，必须依据明确的法律规定裁判，上级法院要干涉（不含贬义）下级法院裁判的正当性理由必然是法律规定。若没有民诉法第153条的内容，二审（上诉审）法院的改判或维持就失去了基础。成文法首先是对权力行使者不信任的物化形式，它将权力握有者的种种私欲、社会关系利益、情绪波动等不规则因素限制在不得溢出的范围。5在现代社会政治制度中，法院扮演的角色是解释和适用法律，也即运用法律处理纠纷，而且，法院的合法性也取决于它们与法律之间的联系。6民事法律调整平等主体之间的人身、财产关系，权利与义务的交叉，扩张与限制都会引起民事主体的纷争。从以牙还牙，以血还血的原始同态复仇到现代社会解决纠纷的调解、仲裁、诉讼机制，进一步证明了选择规则之治是人类从愚昧走向文明的标志之一。法院作为裁决民事纠纷的终局性机关，诉讼的双方有理由相信法院的运作是按照法律规定进行的，作为裁决结论载体的判决书的依据也应当有明确的法律依据支持，如果仅仅是一个有关法律规定或程序性的法律规定，无实体法律规定，又对实体处理作出改变，凭什么相信法院的裁决是公正的，法官不是凭借自己的好恶，甚至是受到不正常的干扰而做出的，同样可以追问法院这样的判决和非诉讼的调解有什么样的区别？法官一旦脱离法律的约束，对当事人而言，相信陌生的法官倒不如相信村里或熟人社会里的某个德高望重村长或老支书那般权威，为什么还要支付数额不菲的诉讼费用而得到一个看似相同的结果呢？如果说法学就其性质来说主要不是以学术为导向的，而是以解决问题为导向的。7那么法院的判决书就是为解决问题而设置的样本或模式，抑或将处理争议的方法格式化。判决书不同于专家学者的学理解释，不同于立法机关的立法或立法解释，前两者与民事主体无论怎样有利或不利，都不会对民事主体的行为和财产直接产生效力，判决书是将当事人的争议以诉讼程序的方式查明，形成法律事实，进而评论（本院认为），据以明确的法律条文内容而裁决。如果说法律规定是对行为的一般指引，并为处理案件提供一般适用于具体的争议，并处理特定当事人之间的关系。社会中的普通公民就是籍此以累积对法律的感性认识。8抽象的法律条文无法给以直观的感受，只有当相关的争议或纠纷诉诸于法院，通过裁判认定的内容，从而达到对法律的理性认识。在现代社会，法官不得以法无明文规定而拒绝接受民事、经济等案件的裁判，也不得以法律规定欠明确而拒绝援引法律条文。凡是不援引法律规定的裁判均为恣意裁判，而完全违背法律规定所作出的裁判为枉法裁判。无论是枉法裁判还是恣意的裁判均为不合法的裁判。9一位长期担任司法助理员的法官对法官与司法助理员的工作特点差别的概括是：一个有程序，一个没程序。10同样一个判决是否合法、公正，很大程度上取决于司法人员是否严格执行法律程序，是否针对特定的客观事实而正确地援引法律。11如果法官打算明智地宣告判决，那么就必须有某些原则来指导他从各种争取获得法律之认可的可能判决作出选择。12它必然是来源于法律规定，我国不是判例法国家，某些原则只能是成文法，既然是依据法律条文或原则产生的结果，那为什么不公开地援引法律条文。成文法是不仅规制守法者，而且同时规制立法者和司法者的一体尺度。13所谓法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王候。14正是因为市场经济的发展，而促使利益的多元化，因而各种冲突和矛盾也相应的大量产生，而由于过去采用行政方式及民间调解纠纷的方式显然已不能有效地、公正地解决这些纠纷，因此司法必须成为解决纠纷主要手段。15面对社会的深刻变革与转型，将法院推向聚焦前沿，从我国的诉讼中表现的厌诉情绪来看，更兼法院的背动性、终局性等特点决定了裁判的援引法律对裁判的重要性。在法律适用过程中，司法人员的法律推理活动总的表现为以法律规定为大前提、以确定的案件事实为小前提、并通过二者的连接进而得出结论的演绎推理模式。16这亦是我国法官裁判的思维，大前提不存在（法律规定），皮之不存，毛将焉附？必须牢记，司法判决书的最主要的功能仍然是社会的，是要为纠纷之解决提供一个合理化的证明，以及在可能的情况下，为后来的类似案件处理提供一种导引。17德国及美国法院的判决书也援引法律规定。18正是如此，法院的裁决是终局性的，也正是这样，司法才能成为社会正义的最后一道防线。所以说，法律规定是裁判的基石，裁判文书援引法律也是理所当然的。二、民诉法第138条、151条、第184条的分析我国民事诉讼法第138条规定：判决书应当写明：（二）判决认定的事实、理由和适用法律依据第151条规定：第二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第184条规定：人民法院依照审判监督程序再审案件所谓判决书是指，法院代表国家行使审判权，对解决具体案件所作决定的法律文书，它不仅是解决当事人争议的凭证，而且是执行的依据。19所谓适用的法律依据是指，判决书中用来作为判决准绳的实体法律规定。20这两款内容是体现民事诉讼法第7条规定：人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳的精神。所谓准绳，是指测定平直的器具，比喻言论、行动等依据的原则或标准。21具体到民事判决书中，法律就是民事判决书的依据原则或标准。这种原则应当狭义地理解为民事法律的原则，标准必然就是具体条文。一起不予受理的民事裁定书中援引的法律依据竟然是民诉法第112条。22如果裁判文书将该案援引的法律条文全文附后，让当事人知道法律依据的具体内容，一定会一头雾水？因为这仅仅是法院处理起诉的程序性规定！法官忽略了并不是所有法律条文理所当然就是供援引的裁判依据性规定，也是不可能全部成为裁判依据的，若能成为裁判依据，何不用民诉法第140条第一款第一项？23两者又有什么样的本质区别？法院受理案件是基于民诉法第108条规定的四项内容为原则，并参照第111条的规定进行审查，对不予受理和驳回起诉的区别，有学者认为：对立案庭已经进入正式审理程序的案件，审判庭以不符起诉条件为由驳回起诉，是否合乎法律和逻辑？我只能说，不予受理和驳回起诉原本就是一回事，作这样的区分表明法律上认可了立法人员滥用程序的行为，使之可以对同样的起诉以不同的程序处理。24 并非如此，不予受理是立案审查时，明显不符起诉的，驳回起诉是立案时看似符合起诉要件，经审理后才发现不符合起诉要件的。诚然，法官绝不是一台适用法律的机器，在这一头输进法律条文另一头产生判决，对法律条文的理解和适用，法官也会有自己的认识和判断，在司法活动中，法官在解释法律和正确适用法律中作用时，应当享有一定的自由裁量权。25法律解释和直接对象是法律文本或法律条文，但在具体个案的司法裁判和法律适用过程中，对法律文本或法律条文的解释可以有两种不同的进路，即文本解释和事实剪裁。所谓文本解释，就是直接就适用的法律文本或法律条文进行解释，然后将解释结果与个案事实相连接；而所谓剪裁事实，就是不直接就所适用的法律文本或条文作出解释，而是就有关个案事实进行区分、剪裁，然后将事实与法律文本或条文相连接。26有些二审对一审改判的理由简直是匪夷所思。以一起人身损害赔偿案件为例，一审法院认为事故主要原因是电力线从电信线中间穿过，架设不符合安全规范，造成安全隐患，电信局对废旧电话线疏于管理，造成电信线与电力线相交致死人畜。判决电信局和电力公司共同承担80的责任。二审法院以电力线从电信线中穿过，架设不符合安全规范没有事实和法律依据为由驳回受害人要求电力公司赔偿的诉讼请求（援引民诉法153条第一款第三项）。显然电信线的脱落是产生损害的原因之一，没有电力线从下穿过，损害案件就不会发生，换言之电力线在上也不会发生此起损害，需要什么样的事实，人畜死亡还够？法律依据又是什么样的，必须是法律明文规定电力线不准从电信线下穿过吗？想必这条依据现在不会有将来也是不会有的，虽然同姓电，却是两个不相隶属的行业。二审法院的改判依据仅有程序法，没有援引实体法，是不是也可以说二审的改判缺乏法律依据？电力公司与电信公司的无意思联络的共同侵权致使损害的发生，电力公司的辩解同样也是没有法律依据和证据支持的。因为原告只知道人畜死亡的原因是电信线与电力线相交造成的，电力公司要想免责就应当拿出令人信服的证据和法律依据，否则就要承担相应的责任。至于民诉法第184条是再审的案件将适用何种程序的规定，在笔者看来，是关于人民法院审理再审案件的操作程序性规定，与前述民诉法第112条如同一辙。一审在没有援引法律规定的情况下，二审还认定一审适用法律是正确是荒谬的，就算是援引法律还有出错误的时候，没有援引法律竟是对的，按照这种思路，若裁判遇到法律不明确就用有关法律规定，或者连这省略，作出一个看似实体结果正确的判决，就可以绕开二审对明确援引法律的审查，难道是你知（一审），我知（二审），就是他（当事人）不知？这是典型的重实体，轻程序的表现，这只能说明法官对法律解释的欠缺，抑或不重视法律的解释方法的运用。日常生活中有做不做是态度的问题，做不好是水平的问题之说。难道说就如同皇帝的新装，像周密德那样的当事人就是那个小男孩？可法官们并不赞同周密德的观点，一个堂而皇之的理由就是我国法律不健全。当前，我国民法典呼之欲出，那是不是民法典颁布后，法律就完善或健全了，就可以将所有社会纷争纳入民法典中呢？即使在已经颁布民法典的国家和地区，由于社会经济的迅速发展，也难免出现法律的滞后问题，法律调整漏洞的存在是在所难免，这就要立法机关不断地修改法典，法官也可以依据民法的一些基本原则，采用类推或民法解释等方法，填补法律漏洞。27这就是说，民法典也有漏洞不能穷尽社会生活中的问题，也无法摆脱成文法的桎梏局限性。所谓法律漏洞，指关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定，而未设规定。法律漏洞的基本特征在于违反计划。28所谓法律的局限性，指法律基于防范人性弱点工具的特质在取得其积极价值之同时不可避免地要付出的代价，是法律由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况。29例如我国民法通则确立了用以克服法律局限性的具有模糊性和衡平性的民法基本原则，便是以我国的官方哲学辩证唯物主义为依据。30我国民法通则第一章名为基本原则，民事诉讼法等法律的第一篇名为总则，中国民法典草案建议稿第一编第一章亦为：基本原则。31这些无疑说明立法公开承认了立法者不可能认识一切现在与未来的社会关系，因而确立了具有高度模糊性的诚实信用原则、公平原则和其他民法基本原则，将人的因素引入到法律动作过程中，默示地授权司法机关对立法者没有预见的社会关系进行调整，并将新的社会要求补充到民法规范的适用之中，以使其不断进化，趋向对于未来民事关系的真理性认识，以司法者之认识能力补立法者认识能力不足，使绵延的司法过程成为短暂的立法过程之逻辑延伸。32我国民法通则第4条规定了诚实信用原则。就内涵而言，诚信原则具有不确定性，可补救具体规定的不敷使用。诚信原则与司法活动的关系即由其内涵的模糊性和外延的不确定性而产生：诚信原则意味着承认法官的创造性司法活动，允许法官在法无明文时依据公平的要求进行裁判。33例如，甲在乙处赊煤时，乙自行记录数量，待甲付款时，乙即划掉，甲与乙后因琐事产生矛盾，甲以已付款为由拒绝支付煤款，协商不成，引发诉争，法院调查丙在乙处赊煤也是采用记帐，法院最后以交易习惯及违背诚实信用原则为由，援引合同法第109条之规定判决甲支付乙的煤款。若从证据法的角度来分析，自已是不能证明对他人享有债权的，鉴于甲、乙之间的交易习惯，综合其它证据，就可以认定乙主张的事实，如果不结合民法基本精神，仅从证据的角度，甲并没有书面的内容在乙手里，是不能支持乙的诉讼请求的；另外一个看似正当的理由是：实体判决要援引实体法，不能援引程序法判决。好像是那么回事，有法律或法理依据支持吗？没有！只是法官们自己给自己画的一个圈圈，按照习惯思维得出的。从法院及法官的职责、定位上都是讲不通的，裁判程序的正当性基础就是有明确的法律规定。这条理由同样显得有些牵强。一审法院援引实体法判决，二审法院部分改判仅援引民诉法第153条第一款第（一）项、第（三）项之规定。34这样的后果是，二审法院或再审法院改判一审法院的判决的随意很大，因为不需要任何实体法律规定的支持，据此作出判决的正当性何在？以一则刑事判决的改判为例，胡祥祯被一审法院以诈骗罪处无期徒刑，剥夺政治权利终身，二审法院予以维持刑事部分，再审法院以胡犯伪造公司印章罪处刑三年，再审法院的判决先援引刑诉法，再援引刑法。35这体现出改判的权力依据（程序法）及定性依据（实体法），改判必竟是原审法院要么存在事实不清或定性（适用法律）有误，既然从结论上予以纠正，法律适用上亦必须一并纠正，民事判决同理。综上所述，民诉法第138条是民事判决书内容的规定，四项具体要求是任何判决书必不可缺少的，该条的缺憾在于虽有规定，但没有对违反规定如何纠正？第151的审查亦是明确的，问题在于当一个没有援引法律条文的判决的结果好像是正确时，二审或再审法官如何做，也没有规定这是错误的，那法官就认为是正确的。民诉法第184条的内容，实践中一直既是再审改判的程序性规定，又是实体性规定。使得再审判决绕开实体法律的约束。三、一点愚见民事判决书中法律援引表现出的无序与随意的原因：一方面是由于法律规定的过于原则，以致有些模糊，这与立法中遵循易粗不易细的传统有关；另一方面是法官潜意识里总认为我国的法律不健全，故尔，他（她）所遇到的疑难案件，找不到明确、具体的法律条文；再者就是受重实体，轻程序的思想影响，往往只注重裁判结果的正确与否，对程序性规定的操作采取了简化，甚至是忽略的做法。法律规定必然滞后社会生活，固然过于原则，抑或不健全，如果是五、六十年代，由于那时的法律不健全，法学研究开展的不够是无可非议的，而今法律逐步完善，法学研究成果斐然，仍如此，我们不得不对此进行审慎的思考。36当时有援引领袖批示和布告的，37尽管这种援引值得商榷，但是在当时的社会政治环境下，也有它合理的地方，然而在当今仍然如此援引一条程序性的规定得出一个实体性的结果，问题症结的关键在于受重实体，轻程序遗风的影响。进行诉讼而遭到败诉的当事人经常对判决感到不满，但因为自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且相信是公正无私的法官进行了慎重的审理，所以对待结果的不满失去了客观的依据而只能接受。38但谷口安平并未进一步展开分析法官的公正无私与慎重应如何体现。愚以为，理应表现在法律的援引上，判决书中法官没有援引法律条文就得出结果，或者说没有援引实体法律依据而得出实体性的结果，法官的慎重何在？一审法院需要援引具体法律条文，以示依法判决；二审法院改判时必须援引程序法和实体法裁判，程序法是法律赋予二审或再审法院改判的权力依据，实体法意味着改判的依据。39这种效果并不是来自判决内容的正确或没有错误等实体性的理由，而是从程序过程本身的公正性、合理性产生出来的。40若判决书中法律援引的规范也是程序性正当化的一部分的话。当事人不仅关心实体结果，而且也很关注得出实体结果的过程。人民法院的判决必定是以一方胜，另一方败而告终（或者说对一方有利，对另一方不利），不能也不可能折衷，在司法裁判领域中能够体现中庸精神的只有调解，但调解结案是不能涵盖全部的（撤诉结案是一个例外），至少有一部分案件需要判决，原告在起诉时对诉讼权利考虑欠妥（漫天要价），其诉讼请求不被法院全部支持，被告又认为法院多判或者根本不应该支持原告的诉讼请求，双方同时提起上诉的情形在实践中屡见不鲜。这与判决书的说理不充分必然有关，但法律援引不完全是另外一个重要的原因（诸如周密德此类当事人）。综上所述，愚以为民事诉讼法第138条第一款第二项，或应修订为：（二）判决认定的事实、理由和适用的具体法律依据。增加第（五）项援引法律依据的具体内容必须在判决书主文中释明或全文附后。尽管具体、释明、附后看上去有画蛇添足之嫌，这是防止像刑法虽规定：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。有的地方竟然仍要规定毒品犯罪的起刑数额。41添足之举仍然是有必要的。第151条或应修订为：第二审人民法院应当对有关事实和适用具体法律进行审查。并增加一款：第一审人民法院作出实体判决，没有援引具体实体法律的属于适用法律错误，二审应予纠正。二审改判原审判决应先援引程序性法律规定，再援引实体性法律规定。第184条的内容或把民诉法第153复制为新增的第185条，将原条款里的二审改为抗诉和再审的内容。并增加一款：第二审法院作出改判没有援引具体程序性和实体法律规定的，属于适用法律错误，再审应予纠正。我国民诉法修改时应当考虑：明确人民法院的裁判文书必须援引具体法律规定的条款，使法官受到法律规定的羁束，二审和再审判决作出实体改判时应当先援引程序法，再援引实体法，否则就是违反法定程序。注释：1 周密德从法盲到职业诉讼代理人的经历，既有普通老百姓不具有的法律专业知识，又有法律学者不具有的亲身体会。他的看法反映出目前司法审判中的不被关注或被忽略的，看似是小问题，实际是不小的问题。2 肖黎明、江俊涛：怪人周密德：从法盲到职业诉讼代理人载法制日报2004年12月20日。3 转引自，王利明著：司法改革研究，法律出版社2001年版， 第184页。4 王利明著：民商法研究（第5辑），法律出版社2001年版， 第19页。5 徐国栋著：民法基本原则解释，中国政法大学出版社2001年版，第172页。6 张志铭：司法过程的特性 载人民法院报，2001年9月21日。7 苏力著：批评与自恋，法律出版社2004年版，第4页。8 井涛著：法律适用的和谐与归一，中国方正出版社2001年版，前言，第1页。9 王利明著：民商法研究（第5辑），法律出版社2001年版，第20页。10 苏力著：送法下乡，中国政法大学出版社2002年版，第312页。11 王利明著：民商法研究（第5辑），法律出版社2001年版，第19页。12 卡多佐著：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆，2003年版，第9页。13 徐国栋著：民法基本原则解释，中国政法大学出版社2001年版，第172页。14 转引自，沈宗灵著：现代西方法理学，北京大学出版社1992年版，第122页。15 王利明著：司法改革研究法律出版社，2001年版，第29页。16 雍琦主编：法律适用中的逻辑，中国政法出版社2002年版，第22页。17 苏力著：道路通向城市，法律出版社2004年版，第220页。18 宋冰编：读本：美国与德国的司法制度及司法程序，中国政法出版社1998年版， 第490，498页。19 唐德华等编著：民事诉讼法基本知