资产评估—法定业务﹒法律责任﹒准则体系(ppt 146页)

森林资源资产评估咨询人员培训班太原,资产评估法定业务法律责任准则体系,中联资产评估集团王生龙,第一部分资产评估法定业务,国有资产评估管理办法出台，国有资产评估纳入法制化轨道；,公司法、证券法、拍卖法等相继规定资产评估。,改革开放，中外合资、国有企业改制，需要资产评估维护国有资产权益；,法定业务产生,一、资产评估法定业务的含义及特征,（一）含义理解,按照有关法律、法规的规定，要求某种经济行为或某类资产必须委托或选择资产评估机构进行评估（权利），由于评估结果对相关利益方及社会公众的影响力，需要严格遵守相关规范（义务）、承担法律责任（责任）的资产评估业务。,（二）业务特征,1.性质,当涉及国有资产及社会公众利益时，资产评估通过法律、法规规定或政府的认可，被确定为法定评估业务，具有法定参考证明的性质，赋予了法定的参考效力，这种效力不能简单理解为鉴证或定价。与此对应的非法定评估业务，其性质为非法定参考，效力可理解为非法定的参考效力。,森林资源资产评估管理暂行规定第二十三条：国有森林资源资产占有单位在进行与资产评估相应的经济行为时，应当以核准或备案的资产评估结果为作价参考依据。在产权交易过程中，当交易价低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得产权转让批准机构同意后方可继续交易。,举例：,*资产评估非法定业务及转换：,一般而言，非国有资产或私人之间的资产交易是民事主体所拥有的权利，其价值确定符合交易双方利益最大化的取向，交易是否成立、价格是否公允由交易双方自己负责，所以对其价值的评估应是非强制性、非法定的。当私人之间的资产交易涉及公众利益或有约束性规定时，涉及交易的双方如偏离公允定价，会侵害社会公众或第三方的利益。因此，对此类行为的评估通常是强制性的、法定的，以提供一种独立于交易双方的价值。,ChinaAppraisalSociety,能力性要求：要求具备执行法定评估的相应胜任能力,独立性要求：要按法律、法规的要求，维护国家、公众和委托人的利益保持独立性,规范性要求：在评估准则和规范基础上，对评估执业行为特殊的规范要求,2.要求,ChinaAppraisalSociety,评估之本，社会之需。,（三）资产评估法定业务的专业属性,ChinaAppraisalSociety,ChinaAppraisalSociety,二、资产评估法定业务的规定及解读,公司法、证券法等法律,国有资产评估管理办法等行政法规、规章,森林资源资产评估管理暂行规定等规范性文件,第二十七条股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十。,（一）资产评估法定业务法律规定,一、有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）投资人以非货币财产出资的；（二）在验资或申请工商登记时，验资机构或投资人发现用作出资的非货币财产与评估基准日时的资产状态、使用方式、市场环境等方面发生显著变化，或者由于评估假设已发生重大变化，可能导致资产价值发生重大变化的；（三）法律、行政法规规定的其他需要进行资产评估的事项。,二、以非货币财产出资评估，投资人应当委托依法设立的资产评估机构进行。（权利）三、以非货币财产出资的投资人，应当对所提供的非货币财产的真实性、合法性承担责任。四、资产评估机构从事以非货币财产出资评估业务时，应当严格遵循有关的资产评估准则和规范（义务），并对评估结论的合理性承担法律责任。（责任）资产评估机构在执行以非货币财产出资评估业务时，可以聘请相关专业的专家协助工作，但不能因此减轻或免除资产评估机构及注册资产评估师应当承担的法律责任。,第十七条第一款：“申请公开发行公司债券，应当向国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构报送下列文件：（四）资产评估报告和验资报告；”,第一百四十九条：“国务院证券监督管理机构认为有必要时，可以委托会计师事务所、资产评估机构对证券公司的财务状况、内部控制状况、资产价值进行审计或者评估。具体办法由国务院证券监督管理机构会同有关主管部门制定。,第四十二条企业改制应当按照规定进行清产核资、财务审计、资产评估，准确界定和核实资产，客观、公正地确定资产的价值。企业改制涉及以企业的实物、知识产权、土地使用权等非货币财产折算为国有资本出资或者股份的，应当按照规定对折价财产进行评估，以评估确认价格作为确定国有资本出资额或者股份数额的依据。不得将财产低价折股或者有其他损害出资人权益的行为。第四十七条国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。第五十五条国有资产转让应当以依法评估的、经履行出资人职责的机构认可或者由履行出资人职责的机构报经本级人民政府核准的价格为依据，合理确定最低转让价格。,第二十八条第二款：“拍卖国有资产，依照法律或者按照国务院规定需要评估的，应当经依法设立的评估机构评估，并根据评估结果确定拍卖标的的保留价。”,第六十一条：公路中的国道收费权的转让，必须经国务院交通主管部门批准；国道以外的其他公路收费权的转让，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院交通主管部门备案。前款规定的公路收费权出让的最低成交价，以国有资产评估机构评估的价值为依据确定。,第十六条：“合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。”,中华人民共和国拍卖法,中华人民共和国公路法,中华人民共和国合伙企业法,我国第一个关于资产评估的行政法规。办法法定评估情形：资产拍卖、转让；企业兼并、出售、联营、股份经营；设立中外合资合作经营企业；企业清算；国家有关规定的情形。（2）国有资产评估的范围，包括：固定资产、流动资产、无形资产和其他资产。,（二）资产评估法定业务行政法规规定,国有资产评估管理办法（国务院第91号令）,ChinaAppraisalSociety,第三条：占有单位有下列行为之一的，应当对相关国有资产进行评估（一）整体或部分改建为有限责任公司或者股份有限公司；（二）以非货币资产对外投资；（三）合并、分立、清算；（四）除上市公司以外的原股东股权比例变动；（五）除上市公司以外的整体或者部分产权（股权）转让；（六）资产转让、置换、拍卖；（七）整体资产或者部分资产租赁给非国有单位；（八）确定涉讼资产价值；第六条：占有单位有下列行为之一的，应当对相关非国有资产进行评估：（一）收购非国有资产；（二）与非国有单位置换资产；（三）接受非国有单位以实物资产偿还债务。,（三）资产评估法定业务部门规章,1.国有资产评估管理若干问题的规定（财政部令第14号）,ChinaAppraisalSociety,2.金融企业国有资产评估监督管理暂行办法（财政部令第47号）,第六条金融企业有下列情形之一的，应当委托资产评估机构进行资产评估：(一)整体或者部分改制为有限责任公司或者股份有限公司的；(二)以非货币性资产对外投资的；(三)合并、分立、清算的；(四)非上市金融企业国有股东股权比例变动的；(五)产权转让的；(六)资产转让、置换、拍卖的；(七)债权转股权的；(八)债务重组的；(九)接受非货币性资产抵押或者质押的；(十)处置不良资产的；(十一)以非货币性资产抵债或者接受抵债的；(十二)收购非国有单位资产的；(十三)接受非国有单位以非货币性资产出资的；（十四）确定涉讼资产价值的；（十五）法律、行政法规规定的应当进行评估的其他情形。,3、企业国有资产评估管理暂行办法（国资委12号令）,第六条企业有下列行为之一的，应当对相关资产进行评估：（一）整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司；（二）以非货币资产对外投资；（三）合并、分立、破产、解散；（四）非上市公司国有股东股权比例变动；（五）产权转让；（六）资产转让、置换；（七）整体资产或者部分资产租赁给非国有单位；（八）以非货币资产偿还债务；（九）资产涉讼；（十）收购非国有单位的资产；（十一）接受非国有单位以非货币资产出资；（十二）接受非国有单位以非货币资产抵债；（十三）法律、行政法规规定的其他需要进行资产评估的事项。,1.关于森林资源资产产权变动有关问题的规范意见（试行）的通知（林财字199567号）；2.关于加强森林资源资产评估管理工作若干问题的通知（国资办发199716号）,（四）资产评估法定业务规范性文件,3、森林资源资产评估管理暂行规定（财企2006529号）明确了：森林资源资产评估范围和评估机构及人员资质；规定了：森林资源资产评估项目的核准与备案程序与具体事项；并对森林资源资产评估管理和操作规范提出了要求。,第九条国有森林资源资产占有单位有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）森林资源资产转让、置换；（二）森林资源资产出资进行中外合资或者合作；（三）森林资源资产出资进行股份经营或者联营；（四）森林资源资产从事租赁经营；（五）森林资源资产抵押贷款、担保或偿还债务；（六）收购非国有森林资源资产；（七）涉及森林资源资产诉讼；（八）法律、法规规定需要进行评估的其他情形。第十条非国有森林资源资产是否进行资产评估，由当事人自行决定,法律、法规另有规定的除外。第十一条森林资源资产有下列情形之一的，可根据需要进行评估：（一）因自然灾害造成森林资源资产损失；（二）盗伐、滥伐、乱批滥占林地人为造成森林资源资产损失；（三）占有单位要求评估。,森林资源资产评估管理暂行规定,森林法第三十九条盗伐森林或者其他林木的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令补种盗伐株数十倍的树木，没收盗伐的林木或者变卖所得，并处盗伐林木价值三倍以上十倍以下的罚款。,最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释(2000年9月14日最高人民法院审判委员会第1130次会议通过)第十一条民事、行政诉讼中司法赔偿的赔偿方式主要为支付赔偿金。财产损坏的，赔偿修复所需费用；财产灭失的，按侵权行为发生时当地市场价格予以赔偿；财产已拍卖的，给付拍卖所得的价款；财产已变卖的，按合法评估机构的估价赔偿；造成其他损害的，赔偿直接损失。,最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定（法释（2001）28号）第九条拍卖股权之前，人民法院应当委托具有证券从业资格的资产评估机构对股权价值进行评估。资产评估机构由债权人债务人协商选定。不能达成一致意见的，由人民法院如今债权人和债务人提出候选评估机构，以抽签方式决定。,（五）资产评估法定业务司法领域,最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定（法释200416号）第四条：对拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的，可以不进行评估。当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的，人民法院应当准许。,最高人民法院关于在民事审判和执行工作中依法保护金融债权防止国有资产流失问题的通知（法释200532号）四、在审理和执行上述案件时，需要对金融不良债权和相关财产进行评估、审计的，要严格依照法律规定委托有相应资质并信誉良好的中介机构进行，要对评估、审计程序和结果进行严格审查。,第二部分资产评估执业责任,一、几个基本方面的了解,惩罚功能,救济功能,预防功能,1、法律责任的三个功能,刑事责任,行政责任,民事责任,自律责任,法律责任体系,2、责任种类,法定的评估业务，由于涉及到国家、社会公众、第三方利益，要通过法律责任严格加以规范，在承担自律责任、民事责任、行政责任外，作为一种证明文件，当出现严重的违法行为时，还要承担刑事责任。,非法定的评估业务，一般主要适用民法、合同法和行业自律规则加以规范，更多的是承担对委托方的违约责任或侵权责任，并承担由此产生的自律责任。,违反准则及行业规范要承担自律责任,承担法律责任需要满足构成要件,三、法律责任适用性区别,二、法律责任分析,（一）刑事责任（二）行政责任（三）民事责任（四）自律责任,第二百二十九条：承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第二百三十一条：单位犯上述之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各条的规定处罚。,1、相关规定,（一）刑事责任,最高检察院和公安部“关于刑事案件立案追诉标准的规定(二)”做了细化规定,为及时、准确打击经济犯罪，根据中华人民共和国刑法、中华人民共和国刑事诉讼法等有关法律规定，最高人民检察院、公安部制定了最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)，对公安机关经济犯罪侦查部门管辖的刑事案件立案追诉标准作出了规定各级公安机关应当依照此规定立案侦查，各级检察机关应当依照此规定审查批捕、审查起诉。,最高检公安部,关于刑事案件立案追诉标准的规定(二)2010年05月19日,破坏社会主义市场经济秩序案,第八十一条提供虚假证明文件案(刑法第二百二十九条第一款、第二款)承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(一)给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在五十万元以上的;(二)违法所得数额在十万元以上的;(三)虚假证明文件虚构数额在一百万元且占实际数额百分之三十以上的;(四)虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:1.在提供虚假证明文件过程中索取或者非法接受他人财物的;2.两年内因提供虚假证明文件，受过行政处罚二次以上，又提供虚假证明文件的。(五)其他情节严重的情形。,第八十二条出具证明文件重大失实案(刑法第二百二十九条第三款)承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(一)给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在一百万元以上的;(二)其他造成严重后果的情形。,第四条国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，非法低价出让国有林地使用权，具有下列情形之一的，属于刑法第四百一十条规定的“情节严重”，应当以非法低价出让国有土地使用权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役：（一）林地数量合计达到三十亩以上，并且出让价额低于国家规定的最低价额标准的百分之六十；（二）造成国有资产流失价额达到三十万元以上。第五条实施本解释第四条规定的行为，造成国有资产流失价额达到六十万元以上的，属于刑法第四百一十条规定的“致使国家和集体利益遭受特别重大损失”，应当以非法低价出让国有土地使用权罪判处三年以上七年以下有期徒刑。第六条单位实施破坏林地资源犯罪的，依照本解释规定的相关定罪量刑标准执行。,关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释,ChinaAppraisalSociety,关于经济犯罪案件追诉标准的规定,刑法第87条对追诉时效的规定：法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年；法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的，经过10年。刑法第二百二十九条“中介组织人员提供虚假证明文件罪”和“中介组织人员提供虚假证明文件重大失实罪”两罪规定的刑期为5年以下、5年以上10年以下和3年以下。对注册资产评估师刑事责任的追诉时效为5年和10年两个期限。,刑事责任追诉时效,2、刑事案例：虚假报告警示,1.真正的假报告,制作虚假报告出具法院价格评估师获刑8个月,海口某价格认证中心沈某，在收取并非法占有申请执行人支付的近3万元评估费后，故意提供私自制作的4份虚假评估报告出具给委托法院。海口市美兰区法院一审以犯中介组织人员提供虚假证明文件罪，判处沈某有期徒刑8个月，并处罚金3000元。经法院审理查明，现年43岁的沈某自1996年受聘某价格认证中心。2002年7月至12月间，沈某在该中心工作期间，私自在海口市南大桥找人非法刻制了该中心公章，注册估价师印章以及发票专用章等假印章，并购买假发票，以该中心的名义制作虚假的评估报告提供给委托的法院和申请执行人，并将收取的评估费非法占为己有。沈某2002年12月5日辞职离开价格认证中心后，最终东窗事发。2007年4月25日，沈某被公安机关刑事拘留。法院在审理此案时认为，沈某的行为扰乱了国家中介服务市场的管理秩序。,2007年09月24日10:07南海网罗明阳,2.未到现场核实、同业互证之虚假,2006年02月11日09:33经济参考报,内蒙古：侦破虚假评估案,【本报呼和浩特电】包头市公安局经侦支队近日侦破一起虚假评估国有资产案件，操作虚假评估的直接责任人李军和谢军，因涉嫌“中介组织人员提供虚假证明文件罪”，被移送检察机关审查起诉。据介绍，现年38岁的谢军原系内蒙古A评估有限公司法人代表，现年36岁的李军系该公司评估部业务经理。2002年12月，包头市九原区人民法院在审理一起经济纠纷案件时，委托内蒙古A评估有限责任公司对包头市熔烨玻璃有限责任公司的资产进行评估。李军在操作过程中，严重违反评估程序，仅仅依照原内蒙古B资产评估所侯某（已病故）提供的基础资料，既不组织评估师到企业调查核实资产状况，也不认真审核侯晓英提供的评估材料的真实性，便于2002年12月15日出具了包头市熔烨玻璃有限责任公司的资产评估报告。将该企业价值784万多元的资产评估为117万多元，给企业造成直接经济损失达667万多元。这起虚假评估案件发生后，引起了包头市熔烨玻璃有限责任公司广大职工的强烈不满，他们多次向包头市有关部门进行举报。包头市公安局经侦支队调查发现，内蒙古A评估有限公司出具的关于包头市熔烨玻璃有限责任公司的资产评估报告，完全由不具有评估师资格的李军一人完成。根据包头市人大常委会的指示，公安机关又组织三家评估机构对包头市熔烨玻璃有限责任公司提供的账目、清单、凭证对企业原有设备、土地、厂房等资产进行了重新评估，评估总价值为784万元。公安机关认为，谢军作为内蒙古A评估有限公司的法人代表，对公司经营管理、评估操作规程严重不负责任。谢、李二人的行为已触犯中华人民共和国刑法第二百二十条之规定，涉嫌“中介组织人员提供虚假证明文件罪”，根据中华人民共和国刑事诉讼法第一百二十条之规定，依法将二嫌犯移送起诉。,3、账、实不符之虚假,土地评估员出具虚假文件造成国家损失200万,非宅地拆迁评估报告与实际相差2000余平方米，造成国家损失拆迁款200余万元，北京某房地产土地评估有限公司拆迁评估部原评估师，近日，26岁的评估师曹某涉嫌出具证明文件重大失实罪被公诉至北京市朝阳区人民法院。公诉机关指控，2009年8月，曹某在对刘某承租的位于朝阳区某村的非宅地拆迁评估过程中，其填报的评估报告所反映的地上物面积与实际面积相差2000余平方米，造成国家拆迁款损失200余万元。公诉机关认为，曹某无视国法，出具证明文件严重不负责任，重大失实，造成严重后果，其行为应当以出具证明文件重大失实罪追究其刑事责任，故提起公诉。目前，该案正在进一步审理中。,4、委托方提供虚假资料之虚假,出具虚假评估报告帮助企业欲骗取政府补偿,时间:2011-05-2419:59来源:黔龙网,【本网讯（通讯员罗光富刘平）】2011年5月15日，遵义县警方查破获一起出具虚假评估报告骗取政府补偿案，刑事拘留1人。2011年5月9日，遵义县警方接和平工业园区报案：位于龙坑镇的遵义县永昌造纸厂为骗取国家的高额补偿，弄虚作假，使拆迁不能正常进行，严重影响了工业园区建设步伐。接报后，县局迅速开展侦查。经查，2011年初，遵义县永昌造纸厂获知遵义县和平工业园区建设需征用该厂信息后，于1月23日，在未经相关部门同意的情况下，由蓝某提供虚假资料和虚报资产价格，单方面将不属于自己的土地和房屋等虚假资料从网上提供给评估公司。广西某资产评估有限责任公司蒋某在未经核实资料真伪、也未实地调查的情况下，仅根据蓝某提供的信息，就对遵义县永昌造纸厂的厂房、设备等进行评估，并出具了评估报告，评估价值为1576.3973万元。,在和平工业园区建设过程中，龙坑镇政府在公平、公正的基础上，在公证人员的参与下，随机抽取了两家资产评估事务所对该厂进行了评估，评估结果是541余万元。蓝某不认可龙坑镇政府的提供的评估报告，坚持以广西某资产评估有限责任公司出具的报告结论为依据要求政府对其补偿，否则不予以拆迁。政府多次与蓝某协商未果，蓝某拒绝拆迁厂房，导致和平工业园区建设发展计划被扰乱。遵义警方接报案后，对该案件高度重视，办案民警5月15日远赴广西，将涉嫌出具虚假评估报告的犯罪嫌疑人蒋某抓获，并执行刑事拘留，而遵义县永昌造纸厂法人蓝某在阴谋败露后，委托其兄与政府座谈后藏匿。案件侦破后，办案民警积极主动参与对该厂的拆迁协调补偿工作。5月21日，配合县、镇两级政府领导与遵义县永昌造纸厂法人蓝某委托的代理人进行座谈，指明了该厂的违法行为，现场开展“以案说法”的法制宣传教育工作。委托人受法人蓝某委托，与县政府达成了按龙坑镇政府委托2家评估公司评估的价值拆迁厂房的协议。此案的成功侦破，为政府挽回经济损失1000余万元。并得到县委、县政府的高度评价。目前，蒋某已被遵义县警方刑事拘留。（完）,5、骗贷引发“抵押贷款评估”之虚假,三评估师乱报资产遭起诉,【本报讯(赵戈齐鹏记者张学勇)】连评估土地的合法手续都没拿到手，3名评估人员就为委托方作出了总值高达4.93亿元的虚高评估结果，尔后委托方又拿着这一结果向金融单位骗贷1.66亿元，至今无力归还。昨日，武侯区法院正式受理了我省首例涉嫌“出具证明文件重大失实罪”的新型刑事案件。评估弄虚作假留下隐患据公诉机关指控，在2000年11月至2001年6月期间，东方资产评估事务所有限公司受四川泰港实业(集团)有限责任公司的委托，对四川青神中岩风景区旅游开发公司和四川甘孜大香格里拉旅游发展有限公司的资产进行评估。但是，东方资产评估事务所的评估师许某、王某在未取得两评估单位土地的全部合法手续，又未到当地有关部门调查核实土地权属、征地费用、土地等级等一系列涉及资产评估的重要依据的情况下，二人竟接受同为东方资产评估事务所人员段某的指令，将中岩公司的资产虚高评估为人民币1.96亿元，将大香格里拉公司的资产虚高评估为人民币2.97亿元。骗贷1.66亿元无力偿还在取得这两个虚高评估报告后，泰港公司立即将其持有的中岩公司的95%的股份以虚高评估的价格作价人民币1.89亿元赠给四川长江包装纸业股份有限公司，继而将其持有的大香格里拉公司的54.67%的股权，以虚高评估价格作价人民币1.6亿元与长江公司作价1.6亿元的不良资产进行置换。随后，泰港公司利用虚假的高评估价实现了与长江公司的重组，并利用该公司为自身进行贷款担保，顺利从我省数家金融单位骗贷1.66亿元人民币并予以非法占有，至今无力归还。涉嫌重大犯罪受到起诉公诉机关认为，段某、许某和王某的行为已构成出具证明文件重大失实罪，应当追究3人的刑事责任。,启示：,真“假”与假（？）“假”司法界与评估界的认识差异“虚假”谁说了算？,1、真“假”与假（？）“假”,1、“无中生有”（客户虚报或评估编造、资产虚增）2、“提高降低”（价格、储量、参数等）3、“纸上谈兵”（脱离现场、依靠资料）4、“随意裁量”（调整参数，操纵结论）,1、“同业互证”（机构之间互相作鉴定证据）2、“客户隐瞒”（评估专业、手段限制，无法确认真实）3、“程序受限”（应当必要、但不可能）4、“超越界限”（价值估算与实物或账面（如：房屋土地面积、矿产资源储量、账面价值）,真“假”,假“假”,2、对虚假资产评估报告的认定评估界与司法界存在差异,评估机构和评估师有否过错，关键是看其是否严格遵循了执业准则、恪尽职守如果存在严格遵照执业准则也不能发现的错弊，则评估师已尽到了应有的义务，不再承担法律责任。,但司法界认为：,只要出具报告的内容与事实不符，评估机构和评估师就存有过错，就需要承担法律责任。,评估界认为：,从与评估相关的法律法规包括公司法、证券法、刑法等相关条款来看，在提到以有证据证明无过错作为免责原则时，都没有明确以评估师是否严格遵循执业准则作为判断评估师有无过错的标准；法律在归责原则上采取过错推定责任原则、就无过错免责负有举证责任原则。也就是说，只要出具了虚假的评估报告，评估机构和资产评估师就应当承担法律责任，除非证明本身无过错。,是否执行准则、执业过程真实合法均不能成为抗辩理由,无过错举证时，评估准则不算！,如：司法判例举证自己无过错,2002年，X厂进行国有企业改制，Z评估事务所对其全部资产进行了评估。企业改制后的第二年即2003年，Z评估事务所接到法院的传票，要求到庭应诉X厂上诉的侵权案。原来，X厂在改制以后，原企业部分职工购买了该厂，在交接资产时，发现企业的产成品和半成品实际数量与“资产评估报告书”上所载数量有重大差异，原告认为Z评估事务所虚增资产数量，多增加存货价值501万元，给企业购买者造成了损失，要求法院判定Z评估事务所侵权，按虚增资产价值予以赔偿。法庭上，原告出示了了评估基准日时的库存保管帐和盘点时的盘点表，上面签有保管员的签名和单位的公章。保管员、参加盘点的盘点人员证言也表示此保管帐和盘点表是真实的。,法庭根据关于民事诉讼证据的若干规定（法释200133号）第四条第六款“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”的规定，要求Z评估师事务所提供无过错证明。Z评估师事务所向法庭提供了保存的评估工作底稿，就诉讼事项提供了原始的保管帐页记录、存货盘点记录，经原告辨认该材料确属该单位提供的材料，有关当事人的签字系本人笔迹。材料证明评估报告上反映的存货数量与实际盘点数量是一致的，不存在虚增数量的问题。法庭当庭宣判，原告证据不足，诉讼请求不予支持。,客观上说明：工作底稿的极端重要性,1、相关知识,（二）行政责任,行政处罚的种类及时效,处罚的种类：行政处罚法规定的种类包括七种。而针对评估师和评估机构的处罚种类包括：警告、罚款、没收违法所得、责令该机构停业、吊销资产评估资格证书。其中警告属于声誉罚；罚款、没收违法所得属于财产罚；责令该机构停业、吊销资产评估资格证书则属于行为罚。,行政处罚的时效：一般规定为两年。从违法行为发生日两年未被发现的，不再追究责任。,2、相关规定,通常，行政责任在以下法律规定较多：,中华人民共和国公司法中华人民共和国证券法国有资产评估管理办法违法行为处罚办法都有关于评估机构、注册资产评估师承担受行政处罚的规定,第二百零一条：为股票的发行、上市、交易出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，违反本法第四十五条的规定买卖股票的，责令依法处理非法持有的股票，没收违法所得，并处以买卖股票等值以下的罚款。,第二百二十三条：证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销证券服务业务许可，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销证券从业资格，并处以三万元以上十万元以下的罚款。,ChinaAppraisalSociety,第二百二十五条：上市公司、证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构，未按照有关规定保存有关文件和资料的，责令改正，给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款；隐匿、伪造、篡改或者毁损有关文件和资料的，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。第二百二十六条第二款：投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所未经批准，擅自从事证券服务业务的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”P29,证券法第二百二十五、二百二十六条,第七十三条会计师事务所、资产评估机构和律师事务所违反本条例规定，出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的，根据不同情况，单处或者并处警告、没收非法所得、罚款；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可。对前款所列行为负有直接责任的注册会计师、专业评估人员和律师，给予警告或者处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销其从事证券业务的资格。,股票发行与交易管理暂行条例第七十三条,第二百零八条：承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入一倍以上五倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。承担资产评估、验资或者验证的机构因出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。,ChinaAppraisalSociety,在涉及国有资产评估的项目中，依据国有资产评估管理办法（国务院第91号令）第三十二条的规定：资产评估机构作弊或者玩忽职守，致使资产评估结果失实的，可以根据情节轻重，对该资产评估机构给予警告、停业整顿、吊销国有资产评估资格证书的行政处罚。具体的处罚内容及方式依据2001年国有资产评估违法行为处罚办法（财政部第15号令）第5、6、13条等规定。其中：笫十三条规定资产评估机构不按照执业准则、职业道德准则的要求执业的；予以警告。,国有资产评估管理办法和违法行为处罚办法,ChinaAppraisalSociety,3、行政处罚案例分析,处罚主体：工商部门和财政部门处罚依据：公司法处罚对象：评估机构和直接责任人违法行为：提供有重大遗漏的报告制裁方式：罚款责令停业吊销直接责任人员资格证书,案例一,某评估公司在为某公司用实物出资设立公司进行评估时，委托方用所有权不属于自己，而是代管的存货进行出资，评估人员未到现场进行盘点清查，只根据委托方提供的复印的虚假发票进行评估。委托方使用评估报告注册成立公司后，到银行进行贷款和非法集资，最后携款潜逃，给金融机构和社会造成了重大损失。后被工商部门处以所得收入2倍的罚款，并被财政部门责令该机构停业，并吊销直接责任人员的资格证书。案件分析：该案例评估公司的行为违反的法律规范是公司法；属于过失（未核实资产）的违法行为；处罚主体是工商部门和财政部门；处罚对象是评估机构及签字评估师；制裁包括对机构的财产罚（罚款），对机构和个人的行为罚（责令停业、吊销直接责任人员资格证书）。,处罚主体：证监会/财政主管部门处罚依据：股票发行与交易管理暂行条例、禁止证券欺诈行为暂行办法处罚对象：评估机构和直接责任人违法行为：出具虚假评估报告处罚方式：罚款/暂停证券评估资格,ChinaAppraisalSociety,案例二,1案例背景：Q公司（海南民源现代农业发展股份有限公司），1988年7月在海口注册成立。1993年4月30日，在深圳上市，成为当时在深圳上市的5家异地企业之一。上市后的第二年，Q公司便开始走下坡路，经营业绩不佳。在1995年公布的年报中，Q每股收益不足1厘，年报公布日（1996年4月30日）其股价仅为365元。从1996年7月1日起，Q公司的股价以445元起步，在短短几个月内股价已窜升至20元，翻了数倍。在被某些无形之手悉心把玩之后，Q公司成了创造1996年中国股市神话中的一匹“大黑马”。经过一番精心包装之后，1997年1月22日，Q公司率先公布1996年年报。年报显示：Q公司1996年每股收益0867元，净利润比去年同比增长129068倍，分配方案为每10股转送93股。年报一公布，Q股价便赫然飘升至26.18元。股市掀起了一阵不小的波动，有些人则报以疑惑短短一年内有如此骄人的业绩，Q公司的利润从何而来？经过1997年2月28日罕见的、巨大的成交量之后，证交所突然宣布：Q公司于3月1日起停牌。1998年4月29日中国证监会对Q公司一案的处理,对Q公司、会计师事务所、资产评估事务所等相关机构做出了行政处罚。,ChinaAppraisalSociety,2评估违法行为：Q公司在未报国有资产管理局和国家土地管理局立项的情况下，委托D会计师事务所对“民源大厦工程项目”部分房产及农业合作开发的合作土地等进行评估。民源大厦东例112层写字楼由7400万元人民币升值为301亿元人民币；970个地下停车场位由l862万元人民币升值为175亿元人民币；将民源海南公司与海南澄迈县美亭乡龙坡管理区龙腰上村等6个自然村合作开发的合作土地以及所属砌块厂工业厂房占用军队生产基地未办理土地使用权过户手续的4300余亩土地、重组后的公司资产等，评估价值为人民币274亿元，共计虚假增加资本公积金人民币657亿元，并据此向Q公司出具了评估报告。Q公司违反评估报告中“本报告未经评估机构同意，不得向委托方和评估报告审查部门之外的单位和个人提供报告的全部或部分内容，不得发表于任何公共媒体上，未经权力机关认可，亦不得作为入帐之根据”的注明，由财务人员将上述评估虚增资本公积金数额调整了有关账目，并编制了有关财务报表。,ChinaAppraisalSociety,3违规处罚：1998年4月27日，中国证券监督管理委员会以（证监查字199834号）对D会计师事务所违反证券法规行为做出处罚决定。处罚决定内容：经查证，Q在其公开披露的1996年年度报告及其补充公告中，虚构利润和虚增资本公积共计10余亿元。D会计师事务所为Q出具了含有虚假、严重误导内容的资产评估报告，误导了广大投资者，在社会上造成了极其恶劣的影响。D会计师事务所的这一行为违反了股票发行与交易管理暂行条例（以下简称股票条例）第35条关于“为上市公司出具文件的注册会计师及其所在事务所、专业评估人员及其所在机构、律师及其所在事务所，在履行职责时，应当按照本行业公认的业务标准和道德规范，对其出具文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证”和禁止证券欺诈行为暂行办法第11条关于“禁止任何单位或者个人对证券发行、交易及其相关活动的事实、性质、前景、法律等事项做出不实、严重误导或者含有重大遗漏的、任何形式的虚假陈述或者诱导、致使投资者在不了解事实真相的情况下做出证券投资决定”的规定，构成股票条例第73条所述“出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的”行为。,ChinaAppraisalSociety,据股票条例第73条和禁止证券欺诈行为暂行办法第20条、第22条的规定，经研究决定：对D会计师事务所罚款人民币30万元；暂停D会计师事务所从事证券相关资产评估业务的资格6个月，对负有直接责任的注册会计师L暂停其从事证券业务资格3年。案件分析：由于该处罚行为是在1998年4月份做出，当时证券法还未颁布实施。因此，当时主要依据股票发行与交易管理暂行条例和禁止证券欺诈行为暂行办法做出。但其虚假报告违法行为与证券法的处罚规定也是一致的。通过该案例，我们重在分析行政处罚的主体、对象、行为和制裁。该行为处罚的主体是依法享有处罚权的行政机关，目前根据证券法、公司法的规定，有处罚权的机关为财政部门和证监会（不违反一事不再罚），股票发行与交易管理暂行条例、禁止证券欺诈行为暂行办法规定的处罚主体为证监会与有关部门；处罚对象是实施了违法行为的行政相对人，该违规行为的行政相对人是评估机构和直接责任人；违法行为是故意出具“有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的评估报告”；制裁方式既包括对机构的财产罚，也包括对机构和人员的行为罚。,ChinaAppraisalSociety,其他思考：一是处罚决定书中提到的违反股票条例第35条“专业评估人员及其所在机构在履行职责时，应当按照本行业公认的业务标准和道德规范对其出具文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。说明准则规范是认定责任的重要依据。二是因评估未办理过户的土地使用权，即权属不清导致的责任。三是本案例直接导致机构的解体，由此看出虽不是吊销资格的处罚方式，但暂停半年其后果一样的，说明评估行业也是靠声誉来维系的行业，一旦有违法行为并被查处，机构就很难在生存、发展。,ChinaAppraisalSociety,平等原则,自愿原则,公平原则,诚信原则,民法原则,1、相关知识,（三）民事责任,民法提供了市场关系的基本法律构架民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和民法是私法。民法的私法性质主要体现为主体权利和私法自治（意思自治）,（1）民法规范结构图:,权利,义务,违反义务,民事责任,侵权,违约,救济,合同责任（委托人）,侵权责任（委托人及第三方）,责任对象依据不同,责任承担范围不同,无限连带责任（合伙制）,有限责任（有限责任公司）,（2）民事责任的分类,无限/有限责任（特殊普通合伙）,过错责任原则（有错才究）,过错推定原则（自证无错）,无过错责任原则（无错也究）,（3）侵权民事责任的归责原则,承担侵权民事责任需具备三个要件,（4）侵权民事责任的构成要件侵权责任法,一般诉讼时效：民法通则第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”,特别诉讼时效：自委托人、相关利害关系人知道或应知道权利被侵害起一年，但从出具评估报告之日起超过四年的不予保护。（资产评估法（草案）,（5）民事责任的诉讼时效,中华人民共和国民法通则中华人民共和国侵权责任法中华人民共和国公司法中华人民共和国证券法最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定（法释20032号）都有关于评估机构、注册资产评估师承担民事责任的规定,注册资产评估师在执业过程中遇到最多的可能是民事责任,2、相关规定,民法通则第一百零六条,民法通则第一百零六条规定第二款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。,中华人民共和国侵权责任法第二条【适用范围】侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。第五条【侵权责任法和其他法律的关系】其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。第六条【过错责任原则和过错推定】行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第八条【共同侵权行为】二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十九条【财产损失计算】侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。,中华人民共和国证券法第一百七十三条：证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。P11,中华人民共和国公司法第三款：“承担资产评估、验资或者验证的机构因出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。”解读：承担民事责任的要件：第一，评估机构出具的评估结果不实；第二，给公司债权人造成损失；第三评估结果不实与债权人损失有因果关系；第四，无法证明自己没有过错。”赔偿范围在在评估不实的金额范围内。,最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定（法释20032号）第七条规定：虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，包括：（五）会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业服务机构；。第二十四条规定：专业中介机构及其直接责任人员违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。第六条投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。（前置程序）,最高人民法院法释20032号,资产评估执业质量自律检查办法,资产评估执业行为自律惩戒办法,资产评估行业谈话提醒办法,会员诚信档案管理办法,（四）自律责任,1、资产评估行业自律监管体系,中国资产评估协会章程（修订）,第三十八条：执业会员、见习会员有下列行为之一的，由本会视情节轻重给予警告、行业内通报批评、公开谴责、取消会员资格等惩戒；当然团体会员有下列行为之一的，由本会视情节轻重给予警告、限期整改、行业内通报批评、公开谴责、取消会员资格等惩戒：（一）违反资产评估行业有关法律、法规、规章和规范性文件的；（二）违反资产评估准则和执业规范的；（三）违反资产评估职业道德准则和执业纪律的；（四）违反本章程规定，不履行相关义务的；（五）其他应受惩戒的违纪行为。对其进行强制培训,2、自律惩戒的依据、内容及形式,资产评估执业行为自律惩戒办法,第二条注册资产评估师、资产评估机构有下列情形之一的，依据本办法予以自律惩戒（依据章程）：（一）违反资产评估行业有关法律、法规、规章和规范性文件有关规定；（二）违反资产评估准则和执业规范；（三）违反资产评估职业道德准则和执业纪律；（四）违反中国资产评估协会章程规定，不履行相关义务；（五）其他应予惩戒的违规行为。*根据违规行为类型和情节程度不同，规定不同的惩戒方式。,惩戒办法对评估师的惩戒措施,第十四条主要规定注册资产评估师在执业过程中的违规行为，主要涉及评估程序（适当性）、价值类型（选择、定义）、评估方法（恰当选择、形成合理结论）、评估假设（合理使用及对结论影响）、工作底稿（支持结论）、信息披露（使人理解）、法律权属（并说明来源）等七个方面。对上述违规行为予以警告；情节严重的，予以行业内通报批评。第十五条主要规定注册资产评估师