破产管理人制度比较的研究.doc

对外经济贸易大学硕士学位论文破产管理人制度比较研究姓名：巩居贤申请学位级别：硕士专业：法律指导教师：石静霞20050401破产管理人制度比较研究内容提要破产是市场经济发展过程中的必然产物 更是市场资源优化配置和提高经济效率的内在要求 随着我国市场经济体制改革的不断深化 作为市场竞争必然结果的企业破产现象日益增多 如何保证破产程序的公正和有效运行 更好地服务于社会主义市场经济的健康发展和构建社会主义 和谐社会 成为法律界人士关注的焦点之一历经十余年的反复酝酿中华人民共和国企业破产法草案于 年 月 日首次提交十届全国人大常委会第十次会议审议一审同年 月 日提交十届全国人大常委会第十二次会议审议引入了国际通行的破产管理人制度二审值得关注的是该草案破产管理人 是指在破产程序的进行过程中依法负责破产财产的管理 处分清算破产方案的拟定以及执行的专门机构或个人破产管理人在破产程序中居于相当重要的地位 是破产程序中所有利益中冲突的中心 破产程序能否公正 公平和高效率地运行 与破产管理人密切相关 我国现行破产立法关于破产清算组的规定不能适应破产实践的需要因此为了保障正常的市场竞争秩序维护债权人 债务人 职工利益乃至国家利益与社会公共利益 构建科学的破产管理人制度实乃当务之急本文在分析各国破产法关于破产管理人的规定的基础上 采用比较研究的方法 结合现实国情 拟从破产管理人的法律地位 破产管理人的资格与选任 破产管理人的报酬 破产管理人的监督和破产管理人的解任等方面略陈管见 以期对我国破产法制建设有所裨益关键词破产管理人管理人资格管理人选任管理人报酬icomparative studies on legalissues in insolvency administratorabstractbankruptcy is an inevitable product of market-oriented economy, and it isthe inherent need of market for achieving the optimization distributionand use of the resources, and also an effective way to help improveeconomical competitive efficiency. while the bankruptcy administratorholds an important position during the whole bankruptcy procedure.whether the bankruptcy administrator system is perfect or not has astrong influence on carrying out the bankruptcy procedure, and even onthe interests of bankruptcy creditors. the present legislation of chinasbankruptcy can no longer meet the need for building an all-round well-offsociety. so based on comparing and analyzing legislations of bankruptcyadministrator in different countries, this paper probes into how to revise,enrich and perfect the legislation of bankruptcy administrator in ourcountry.key words: bankruptcy administrator; qualifications; appointment;remunerationii引 言伴随着中国对外经济交往的不断发展 中外投资者对我国破产法制的建设和完善正给予越来越多的关注 是否拥有一部科学 健全的破产法成为广大投资者考量的重要因素鉴于破产法对我国社会主义市场经济发展的特殊重要性从 年 月开始全国人大财经委根据八届全国人大常委会立法规划的要求组织有关专家 学者和实务部门的人士成立了破产法起草小组 对我国破产法进行重新起草工作历经长达十余年的反复酝酿中华人民共和国企业破产法草案 于 年 月 日首次提交十届全国人大常委会第十次会议审议 一审同年 月 日提交十届全国人大常委会第十二次会议审议 二审我国在该草案中引入了国际通行的破产管理人制度 并设专章作了规定 此制度的创设引起了国内外的普遍瞩目破产管理人制度起源于英国是西方发达国家的破产法中最成熟的一项制度 该项制度的目的是试图在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业人士来接管破产财产和处理破产事务以保证破产程序的公正合理和高效进行在中国破产法中一直没有这项制度 破产管理人的部分职责主要由清算组来承担 破产管理人制度是对现行破产法清算组制度的一次大改革 也是与国际破产制度对接的一个良好开端 破产管理人在整个破产程序中居于核心地位 破产管理人制度的完善与否直接关系到破产程序目的的实现乃至全体债权人的利益 近年来 国内外与破产管理人制度相关的学术讨论非常活跃本文第一部分首先从破产的概念说起 结合我国实际 明确了破产管理人的概念和特征 第二部分简要介绍了国外关于破产管理人法律地位的几种学说以及国内关于清算组的法律地位的学说 并对各种学说进行了对比分析 进而阐述了笔者的观点 第三部分着重介绍了破产管理人的任职资格与选任方式 结合 中华人民共和国企业破产法草案的有关规定进行了较为深入的比较分析进而提出了完善我国相关立法的建议 第四部分论述了破产管理人报酬标准的确定和报酬负担 结合其他国家的作法 分析了我国破产立法应采用的模式 第五1 年 月 日由中国政法大学破产法与企业重组研究中心主办的中国破产法高峰论坛在北京举行与会学者就破产管理人制度破产重整制度和跨境破产等重大议题展开了热烈讨论1部分以破产监督人制度为重点 论述了设置破产监督人的必要性及其性质 第六部分从解任事由和解任主体两个方面 探讨了破产管理人的解任问题 第七部分作为结论从总体上对破产管理人的法律地位资格与选任报酬及监督等几个问题进行了概括提出了笔者个人的几点看法一破产管理人制度概述破产（）一词源于拉丁语意思为失败破产制度的产生源于债权人公正分配要求的满足 即 为了维持多数相互竞合的债权人间公平清偿起见 不能不特别考虑债权之实现方法 为此需要而产生的制度 则为破产制度其主要目标是通过破产程序实现破产财产价值的最大化关于破产的概念学术界仁者见仁智者见智正如美国学者李维瑟 在其著作 破产法的早期史 中指出要给破产下一个适合于所有审判制度的定义是难乎其难的 因为不同的民族 不同的历史时期 有不同的法律制度体系我国 经济法大辞典 对 破产 的定义是当债务人不能以其财产清偿债务时 法院对债务人的总财产进行概括的强制执行 以使全体债权人获得公平清偿的程序在本文中 所谓破产 是作为一个法律范畴 指债务人不能清偿到期债务时为满足债权人正当合理的清偿要求 在法院的指挥和监督之下 强制清算其全部财产公平清偿全体债权人的法律制度目前我国的现行破产法律制度 仅适2石静遐著跨国破产的法律问题研究武汉大学出版社 年版第页3陈荣宗著破产法台湾三民书局 年修订版第页4，5中国现行的破产立法主要包括 年中华人民共和国企业破产法试行 年民事诉讼法第 章 破产还债程序 以及最高人民法院于 年 月 日颁布的 关于贯彻执行中华人民共和国企业破产法 试行 若干问题的意见于 年 月 日颁布的 关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见中国没有对各类企业实体统一适用的破产法也没有自然人破产的法律制度企业破产法仅适用于国有企业民事诉讼法中的相关规定则适用于非国有的企业法人参见石静遐中国的跨界破产法现状问题及发展中国法学 年第 期第 页2用于法人型企业一破产管理人的概念所谓破产管理人是指在破产程序的进行过程中依法负责破产财产的管理处分清算破产方案的拟定以及执行的专门机构 或个人各国破产法或商法典中对此有不同的称谓 大陆法系国家一般称为 破产财产管理人破产管财人英美法系国家一般称为 破产信托人破产托管人我国现行的破产法没有设置破产管理人制度 只规定了与之相类似的 清算组 制度 正在审议中的中华人民共和国企业破产法草案则以管理人取代了破产清算组英美法破产管理人制度最早产生于英国 年科克大法官在一起破产案件的裁定书中对 破产委员会 代理作用的解释为后来的破产管理人制度奠定了基础 年的现行英国破产法将管理人分为五类即破产托管人个人破产的管理人清算人清算程序中的财产管理人 重整管理人 ，重整程序中的管理人 破产接管人，接管程序中的管理人监督人公司自愿安排计划中的监督管理人在美国 破产托管人 是指破产案件审理中非常重要的参与者 拥有巨大的权利 并担负着重要的使命 美国目前有两类破产托管人 即美国政府破产托管人和私人性质的破产托管人 美国政府破产托管人总共只有十名 分布于美国较大的联邦地区法院 即破产案件的初审法院 私人破产托管人则并无一定的数量因为几乎任何自然人或公司都可以受聘担任私人破产托管人 美国政府破产托管人是政府任命的官员 主要任务是监督和管理后者的工作 而后者纯粹以私人身份为了取得报酬而为债权人提供专业服务澳大利亚的破产管理人分为官方受托人 和注册受托人前者是联邦破产事务管理司下设在各破产管辖区的独立公司 其职责是调查破产人的经营业务 财产状况 控制和接管破产人的财产若破产债权人未聘请注册受托人 官方受托人才有权从事破产清算工作 官方受6david milman & chris durrant,corporate insolvency: law and practice , sweet & maxwell, 1999, p. 53.3托人是公司法人 其从业人员称为官方接管人 他们以官方受托人的名义从事具体业务 后者是经法院注册 受破产债权人委托 从事破产人财产的接管和清算工作的个体执业人员 他们大多是精通业务的会计师 律师等专业人士 澳大利亚破产法第 条规定 债务人一旦被宣告破产 其财产立即转归官方受托人接管 若债权人委托了注册受托人 该财产便由官方受托人转至注册受托人手中破产管辖法院均备有注册受托人的名册供债权人选择 大陆法以法国 德国为代表的大陆法系国家在破产财产处置上采取的是破产财团法人制 在破产宣告后 破产人失去对其财产的管理处分权 破产财产由法院在宣告破产时即时委任的破产管理人接管 此时 债务人的财产因破产宣告而成为以清算为目的而独立存在的财产 即破产财团 破产财团被人格化 构成权利主体可独立享有权利和承担义务 具有民事主体资格 作为这种人格化财产的管理人破产管理人是其代表机关在进行法律行为时既可以以代表人地位行使职权也可以以法定代理人的地位执行职务 破产管理人执行职务所产生的收益归属于破产财团 同时管理人执行职务时加害于他人的情形 也直接使破产财团对被害人负侵权行为之责 这种制度使破产管理人在利害关系上独立于任何个别债权人能保证破产程序公正合理的进行从而充分满足债权人的清偿要求中国依据现行的中华人民共和国企业破产法试行之规定破产程序中的管理职能由清算组来承担清算组是人民法院宣告债务人破产后由人民法院指定成立的 以完成对破产财产的保管 清理 估价 处理和分配等破产清算工作为目的的专门机构或组织由此带来的最大问题是政府部门对破产程序的干预或控制世界银行在 年公布的中国国有企业的破产研究报告中指出清算组所做的决定缺乏透明度为此正在审议中的破产法草案确立自案件受理7中华人民共和国企业破产法试行第二十四条人民法院应当自裁定宣告企业破产之日起 日内成立清算组清算组成员可以从破产企业上级主管部门清算中介机构以及会计律师中产生也可以从政府财政工商管理计委经委审计税务物价劳动社会保险土地管理国有资产管理人事等部门中指定人民银行分支行可以按照有关规定派人参加清算组8孙应征主编破产法法律原理与实证解析人民法院出版社 年版第 页4时起实行管理人接管和管理的制度 并将管理人的性质定位于社会中介结构 使之与政府脱离如此可以在一定程度上保证其中立地位根据中华人民共和国企业破产法草案第 条之规定 所谓管理人是指依照本法规定 在重整 和解和破产清算程序中负责债务人财产管理和其他事务的组织 机构和个人 管理人执行职务对人民法院负责 并接受债权人会议或债权人委员会的监督 管理人有权列席债权人会议 向债权人会议报告职务执行情况 并回答询问 作为管理人 必须是既懂法律 懂经营同时又精通财务的专业人士纵观上述各国破产法的规定 我们可以看出我国新的破产立法中引入的 管理人 概念 吸收了发达国家的先进立法经验 使管理人成为破产程序的核心我国新的破产法草案对管理人的资格 职责等的规定与发达国家破产立法中对破产管理人的要求相似 为了维护破产程序的公平 公正和效率 保证破产程序的顺利进行破产管理人必须是一个独立的机构或个人且不受政府的干预它具有自己的独立地位 不应仅作为债权人利益的代表 而应维护破产程序各利害关系人的合法利益破产管理人与债权人债务人之间不应当存在利害关系如存在上述利害关系或利益冲突二破产管理人的特征则破产管理人应当回避作为破产事务的代管人破产管理人具有以下特征主体性破产管理人是一种法律制度上拟制的主体由多人组成有内部分工 有相应的议事 决策 执行制度和内部组织 对外以统一的破产管理人名义与其他民事主体发生联系 在我国民法上属于其他组织的范畴 属于私法主体的范畴独立性虽然破产管理人产生的前提是破产人被宣布资不抵债破产程序启动 但破产管理人并不依附于破产人而存在 它有自己独立的名称 人员组成也不受破产人的影响 且并不以破产人的名义对外实施民事行为 破产管理人9管理人的概念有广义和狭义之分广义的管理人概念是指涵盖破产清算和解和重整三个程序负责债务人财产管理和其他事务的组织机构和个人中华人民共和国企业破产法草案使用的是广义的管理人概念 狭义的管理人概念仅涵盖破产清算程序 故而又称破产管理人中华人民共和国企业破产法试行 所使用的是狭义的破产管理人概念 参见王欣新论新破产法中管理人制度的设置思路载于法学杂志 年第 期第 页5的最终目的是公平清偿破产人的债务代管性破产管理人的工作内容主要是代管破产事务这里的代管并非代理 它是以破产管理人自己的名义进行的 目的在于合法 公正地了结相关事务包括破产财产的保管清理和处分破产人资料的收集整理汇总和保管破产人内部人事问题的处理 与破产人有关的法律事务的处理 就破产工作进度向债权人会议和法院汇报等 破产管理人的成立以存在破产事务 有成立代管人的必要性为基础并不是以有破产财产为前提合法性破产管理人是由法院指定或由债权人会议选任受法院债权人和债务人破产人依法监督的主体主要是维护债权人利益但不得违反法律和损害社会公正 恶意侵害债务人的合法权益 并在破产过程中确保程序公正存续期间的有限性 破产管理人以破产清算为己任 与破产事务的存在息息相关 一旦破产事务完成 破产管理人的使命即告终结 破产管理人应当解散工作的有偿性 破产管理人从事破产清算工作 其工作内容极为琐碎复杂 且工作要求较高 所耗费的时间 特质资源和人力等都比较大 对相关人员的素质要求也较高这些人员大多属于专业人士聘用他们必须支付相应报酬而这些报酬首先应当从破产财产中拨付 如果没有破产财产 则必须由破产人的债权人支付在我国现行立法中 与破产管理人地位和职能相当的是 破产清算组 或者破产清算组织是指破产宣告后依法成立的 在人民法院的指挥和监督之下全面接管破产企业并负责破产财产的保管 清理 估价 处理和分配 总管破产清算事务的专门机构 无论是 破产清算组 还是 破产清算组织都是我国立法独创的概念它渊源于企业法中的清算组一词作为破产程序中最重要的机构 破产管理人负责管理破产中的各项事务 是所有利益冲突的焦点 拥有独特的法律地位 破产程序进行中的其他机关或组织起监督或辅助作用 破产程序能否在公正 公平和高效的基础上顺利进行 与破产管理人密切相关6二破产管理人的法律地位破产管理人的行为性质由其法律地位决定 故而 探讨破产管理人的法律地位有着重要的理论意义和实践价值一国外关于破产管理人法律地位的学说及其评价关于破产管理人的法律地位 在国外破产法学界中主要存在以下三种不同的学说代理说 代理说是关于破产管理人法律地位最早的一种学说 该说认为破产管理人是代理人 以他人名义行使破产程序中的职务权限 根据代理的对象不同 代理说又可分为破产人代理说 债权人代理说 破产人及债权人共同代理说破产财团代理说等代理说的主要依据是破产程序性质上属于清偿程序本质上是非讼程序 重在破产人与破产债权人之间的财产清偿关系 破产管理人虽依法被选任或由法院指定 但仍然不失其为私法上之代理人地位 所以破产管理人系破产人的法定代理人 例如 韩国 商法典 第 条规定 破产管理人与破产人之间的关系是准委托关系对于代理说的诘难主要有三点 其一 如若破产管理人和破产人的关系是代理与被代理的关系 那么就无法解释为何破产管理人可以就破产人的行为行使否认权因为代理人是无权否认被代理人行为的 其二 如若破产管理人是基于代理关系活动的那么其对破产财产的管理处分就应以被代理人本人的名义进行但法律却规定破产管理人本身即是当事人 无需以他人名义对破产财产行使处分权这在法律上否认了代理关系的存在其三破产管理人对破产财产的管理处分和分配具有执行的性质有悖于代理关系职务说又称为公吏说此说起源于 年 月 日德国帝国法院民事判例集第二十九卷第二十九页的判例是破产程序公力救助主义的产物持此学说的学者强调 破产程序是在法律上为全体债权人利益对破产人的财产所进行的强制执行程序 重视国家强制执行机关对破产人与破产债权人之间的公法关系 从而将破产管理人视为强制执行机关的公务员 将其行为界定为一种职务行10韩长印破产清算人制度的若干问题载于 河南大学学报社会科学版 年第 期 第 页 11汤维建著破产程序与破产立法研究人民法院出版社 年版第 页7为 持此学说的学者进一步认为 破产管理人是基于职务参与破产程序 既不代表债权人也不代表破产人破产管理人之所以以原告或被告的名义参加针对破产财产的诉讼 其依据的是职务的需要而不是破产人或债权人的授权 职务说又可以分为公法上的职务说和私法上的职务说 公法上的职务说把破产管理人当作全体债权人的执行机关 私法上的职务说认为虽然破产管理人的职务是国家委托的 但只是以私人的名义进行 言而总之 持职务说的学者认为破产管理人是以恰当的实施破产程序作为其职务 而不是以特定的利害关系作为背景行使职务对于职务说的诘难主要有三点 其一 破产管理人是由法院任命的 而不是法院的工作人员 其权限是由破产法规定的 而不是法院组织法规定的 破产管理人并不具有所谓的公务员身份 其二 对破产财产的占有 管理不是破产管理人行使强制权的结果因而不能将破产管理人同执行机关及其工作人员相提并论 其三 根据破产法的一般理论 破产管理人是诉讼法上的当事人 如破产管理人具有公务员身份 将导致国家的执行机关在破产程序中成为诉讼当事人 这显然是与执行法的理论相背离的上述代理说和职务说的共同点是 二者均认为破产财团是权利客体 而破产财团的所有人仍然是破产人 二者均无法圆满解释破产管理人所为之行为及相关的法律现象因而并未获得学界的普遍赞同破产财团代表说 此说自从汉堡大学民事诉讼法教授 于 年发表论文后 颇受学术界重视 持此学说的学者认为 债务人财产因破产宣告而成为以破产清算为目的而存在的独立财产 这些财产被整体人格化后 则形成类似财团法人性质的破产财团破产管理人是这种人格化财产的代表机关美国联邦破产法第 条规定破产受托人是破产财团的代表人 并以自己的名义起诉和应诉 12同上注 第 页13日石川明著何勤华周桂秋译破产法中国法制出版社 年版第 页14柴发邦主编破产法教程法律出版社 版第 页15破产财团是美国破产法上最重要最基本的概念规定破产程序开始时债务人在财产上的全部普通法上的和衡平法上的权益为破产财团财产参见沈达明 郑淑君著比较破产法初论对外贸易教育出版社 年第 版第 页8采用破产财团代表说最大的优点是能够克服代理说和职务说所无法解决的一系列理论难题 进而解释破产法上的诸多法律现象 譬如 对于破产管理人执行职务时加害于他人的情形 也能直接使破产财团对被害人负侵权行为之责 学理上不产生代理人无法代理侵权行为的难题 同时 因破产管理人被解释为是破产财团的代表机关 所以 其为法律行为时 除得以代表人地位行使职权外 亦得以法定代理人的地位执行职务 正因为这样 该说成为德国和日本法学界最有力的学说 美国和我国台湾地区也有不少学者赞同此说 笔者赞同破产财团代表说的观点二国内关于清算组的法律地位的学说及其评价目前 我国现行法律没有设置 破产管理人 制度 与其地位 职能相当的是 企业破产法试行 中规定的 清算组故而 笔者在此将当前国内理论界关于清算组的四种主要学说作一下简单的介绍以作比较破产企业法定代表人说该说认为清算组对外代表破产企业进行必要的活动 对内主持破产财产的处置和分配 其行为效力和参加诉讼的结果均归属于破产企业因此其是破产企业的法定代表人其行为效力和参加诉讼的结果均归属于破产企业清算法人机关说该说认为企业法人被宣告破产后完全可以成为一种清算法人 它以破产财产作为其具有法人资格的财产权基础 并在此基础上独立进行必要的民事活动 国家完全有权通过立法 以破产财产为基础成立一种以清算为目的的法人并赋予清算组该清算法人机关的资格该说对破产企业法定代表人说持批评态度 并指出其不能解释我国企业破产法（试行）第 条规定的否认权的行使及其效力问题上述两种学说的共同点为 都认为破产宣告以后的企业是以清算为目的16see stefan. a. riesenfeld: creditors remedies and debtors protection, west publishing co, , p.17柯善芳潘志恒著破产法概论广东高等教育出版社 年版第 页18刘冰 韩长印论破产清算组的法律地位兼论建立我国的破产财团制度载于法学评论 年第期第 页19马俊驹我国企业破产程序若干问题探讨载于政法论坛 年第 期第 页9而存在的法人都以清算组作为该法人的机关 其不同点为后者主张应以破产财产为基础成立一种以清算为目的的法人即清算法人而前者则可能限于立法上的局限视破产企业为存续意义上的法人 理论上仍属社团法人性质 前者没有将破产清算中破产清算组地位的特殊性 法人机关 与一般清算中清算组的地位 它不否认原法人机关的所有权 区别开来 后者则隐含此种含义特殊机构说该说认为清算组具有独立的法律地位它不是破产人或者债权人的代理人 而是破产法特别规定的负责管理 变价和分配破产财产的专门机构特殊机构说充分揭示了清算组法律地位的多重性特征双重地位说该说认为破产清算组具有双重性质既是人民法院选任的协助法院进行清算的执行组织 又是独立的民事主体和诉讼主体 可以独立进行与清算有关的活动 在与破产财产有关的诉讼中是一方当事人 其双重性质的地位是履行职务的客观需要 双重地位说用充分的理论依据和翔实的论证揭示了清算组多重性身份 尤其是 执行组织 和 独立民事主体和