论合同的解除论文.pdf

中文摘要 合同解除是合同法的一项重要制度，世界上多数国家及国际条约对合同解除 进行了规制。本文旨在通过对世界主要国家合同解除制度的比较和分析，阐述我 国合同解除制度之不足，提出完善我国合同法关于合同解除制度的建议，为 我国在修订合同法时提供借鉴和参考。本文主要从以下四个方面进行论述： 首先，简述合同解除制度的产生及两大法系主要国家有关合同解除的立法及 合同解除的含义。合同解除的性质是违约的受损害方采取的救济措施。大陆法系 多数国家，认为合同解除是单方解除，本文认为合同解除应按照解除权行使的方 式分为单方通知解除和双方协议解除。大陆法系国家多在民法典分别建立合同解 除和合同终止制度，以求更精确地分析当事人之间的权利义务关系，我国合同法 未严格区分合同解除与合同终止，合同解除与合同终止最重要的区别就是合同自 始消灭，还是向将来消灭。 其次，论述合同解除的法定条件，通过对世界主要国家及国际条约关于法定 解除条件的对比，认为我国在立法结构上应将法定解除及其条件规定在违约救济 中，而不应规定在合同权利义务终止中。此外，从各国立法看，各国均未将不可 抗力单独列为一项法定解除的条件，我国合同法将其单独列出作为一项法定 解除的条件，不利于法定解除立法体系的简洁和明确，容易引起混乱。 再次，论述合同解除权的行使，由于我国合同法关于解除权行使的相关 规定较笼统，在实践中因现实情况的复杂多样而显得操作性不强。通过对实践中 所遇问题的梳理，建议我国合同法在修订时应完善相关的规定。 最后，论述合同解除的法律效力。合同解除产生消灭合同的效力，我国合 同法第9 7 条规定的合同解除应是溯及既往的解除。合同解除不存在不能恢复 原状的问题，合同解除都应使双方恢复到合同订立前的状态，为避免溯及力问题 的长期争论不休，应摒弃溯及力问题，规范如何恢复原状。合同解除产生损失赔 偿的义务，损失范围包括合同履行后可以获得的利益。合同解除后损失赔偿的范 围应包括可得利益损失，但应不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当 预见到的因违反合同可能造成的损失。 本文的研究方法是针对我国合同解除制度在适用用时存在的问题，考察合同 解除制度的产生、两大法系主要国家及国际条约规定的合同解除制度，通过对比， 阐述各自合同解除制度的利弊，并结合案例分析阐明我国合同解除的缺陷和尚需 完善的地方。 关键词：合同解除法定解除条件解除权法律效力 2 a b s t r a c t t h ed i s s o l u t i o no fc o n t r a c ti sa l li n t e g r a lp a r to fc o n t r a c tl a w l a w s i nm o s tc o u n t r i e sa n ds o m ei n t e r n a t i o n a lt r e a t i e sr e g u l a t et h ed i s s o l u t i o n o fc o n t r a c t t h i sa r t i c l ec o m p a r e sa n da n a l y s e st h ed i s s o l u t i o no fc o n t m e t i nm a j o rc o u n t r i e s ，p o i n t so u tt h ed e f e c ti nc h i n a sl a ws y s t e mi nt h e s a m ef i e l da n dp u t sf o r w a r di t ss o l u t i o n ，w h i c hm a yb er e f e r e n c e df o r m o d i f i c a t i o no fc o n t a c tl a wo fc h i n a 耽ea r t i c l es t u d i e st h em a t t e ri n f o u ra s p e c t sa sf o l l o w s ： f i r s t l y , t h ea r t i c l en a r r a t e st h eo c c u r r e n c eo ft h ed i s s o l u t i o no f c o n t r a c ta n dr e c a l l st h el e g i s l a t i o na n dd e f i n i t i o no ft h ed i s s o l u t i o no f c o n t r a c ti nt h et w ol a ws y s t e m s ，t h ed i s s o l u t i o no fc o n t r a c ti sak i n do f c o u n t e r m e a s u r e st a k e nb yt h ev i c t i mo fc e r t a i nb r e a c ho fc o n t r a c t m o s t c o u n t r i e sa d o p t i n gc o n t i n e ml a ws y s t e mc o n s i d e rs u c hd i s s o l u t i o ni sa u n i l a t e r a la c t i o n h o w e v e r , t h ea r t i c l et h i n k st h ed i s s o l u t i o nm a yb e d i v i d e di n t ot w ot y p e s ：u n i l a t e r a ld i s s o l u t i o nw i t hn o t i c ea n db i l a t e r a l d i s s o l u t i o nw i t l la g r e e m e m t h ec i v nc o d e si nm o s tc o u n t r i e sa d o p t i n g c o n t i n e n tl a ws y s t e md i v i d et h ed i s s o l u t i o no fc o n t r a c tf r o mt h e t e r m i n a t i o no fc o n t r a c ts o a st od e s c r i b em o r ea c c u r a t e l yt h er i g h t & o b l i g a t i o nr e l a t i o n s h i pb e t w e e n t h ep a r t i e sc o n c e r n e d h o w e v e r ，c o n t r a c t l a wo fc h i n ad o e sn o tm a k et h a td i v i s i o n t h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h e d i s s o l u t i o na n dt h et e r m i n a t i o no fc o n t r a c ti st h a tt h ec o n t r a c ti sc a n c e l e d n o wo rf u t u r e s e c o n d l y , t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h el e g a lc o n d i t i o n so f t h ed i s s o l u t i o n o fc o n t r a c t a f t e rc o m p a r i n gt h el a w sa n dr e g u l a t i o n si nm a j o rc o u n t r i e s a n di n t e r n a t i o n a lt r e a t i e s ，t h ea r t i c l ep o i n t so u tt h a tc h i n am a yr e g u l a t e t h ed i s s o l u t i o no fc o n t r a c ti nt h ec o u n t e r m e a s u r e sa g a i n s tb r e a c ho f c o n t r a c t ，i n s t e a do f t h et e r m i n a t i o no f c o n t r a c tr i g h t & o b l i g a t i o n b e s i d e s ， 1 m o s tc o u n t r i e sd on o tc o n s i d e rf o r c em 旬e u r ea so n et h el e g a lc o n d i t i o n s t od i s s o l v ec o n t r a c t ，w h i c hi su t t e r l yd i f f e r e n tf r o mc o n t r a c tl a wo f c h i n a t h er e g u l a t i o n sc o n c e r n e di no u rl a wm a yc a u s ec o n f u s i o n t h i r d l y , t h ea r t i c l e s t u d i e st h ee x e c u t i o no ft h er i g h to ft h e d i s s o l u t i o no fc o n t r a c t s i n c et h e r ea l en o td e t a i l e dr e g u l a t i o n so nt h e d i s s o l u t i o no fc o n t r a c ti nc o n t r a c tl a wo fc h i n a ，i ts e e m si m p r a c t i c a b l e s o m e t i m e s 耽ea r t i c l e s u g g e s t sc o n t r a c tl a wo fc h i n as h o u l d b e p e r f e c t e do nt h ed i s s o l u t i o no fc o n t r a c t a tl a s t t h ea r t i c l ea n a l y s e st h ee f f e c to ft h ed i s s o l u t i o no fc o n t r a c t t h ed i s s o l u t i o no fc o n t r a c tb r i n g sa l le f f e c tt h a tt h ec o n t r a c ti sc a n c e l e d i t e m9 7o fc o n t r a c tl a wo fc h i n ar e g u l a t e st h ed i s s o l u t i o no fc o n t r a c t s h o u l dt r a c et ot h ep a s t t h e r ei sn oo b s t a c l et or e s t o r et ot h eo r i g i n a l t h e d i s s o l u t i o no fc o n t r a c ts h o u l db r i n gt h et w op a r t i e sc o n c e r n e dt ot h e o r i g i n a ls t a t u sb e f o r et h es i g n a t u r eo fc o n t r a c t 1 h ed i s s o l u t i o no fc o n t r a c t w i l li n d u c et h eo b l i g a t i o no fc o m p e n s a t i o nf o rl o s s ，w h i c hs h o u l di n c l u d e c o n t i n g e n tb e n e f i ta f t e rt h ee x e c u t i o no fc o n t r a c tb u tn o we x c e e dt h e a m o t m te i t h e rp a r t yf o r e s e e so rs h o u l df o r e s e e t h ea r t i c l ea n a l y s e st h ep r a c t i c e p r o b l e mo nt h ed i s s o l u t i o no f c o n t r a c ti nc h i n a sl a ws y s t e m ，r e c a l l st h eh i s t o r yo ft h ed i s s o h i t i o no f c o n t r a a ，c o m p a r e sd i f f e r e n tr e g u l a t i o n sb e t w e e nm a j o rc o u n t r i e so ft w o l a ws y s t e m sa n di n t e r n a t i o n a lt r e a t i e s ，p o i n t so u tt h e i ra d v a n t a g e sa n d d i s a d v a n t a g e s a n df i n a l l yg i v e sas o l u t i o nt oc o n e c tt h ed e f e c ti nc h i n a s l a ws y s t e mo nt h ed i s s o l u t i o no fc o n t r a c t k e yw o r d s ： t h ed i s s o l u t i o no f c o n t r a c t ，l e g a lc o n d i t i o n so f t h ed i s s o l u t i o no f c o n l 豫c t ， r i g h to f t h ed i s s o l u t i o no f c o n t r a c t , l e g a le f f e c t 2 独创性莎明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得凄静一c 告或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名 签字日期：0 o6 年i 口月i a 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解凌精t 詈有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授权凌f 珏t 静以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者鲐懈是 钠戥涮 签字日期：乒。z 年p 月l 土曰签字日期： 槲。月 ，z 日 工作单位：触奄曷毫a 曲寸陡 通讯地址：冬睁年4 f f 泌南培冲气 电话：弘；岁l j 邮编： ；。o 十o 舍冠解除的一般理论 论合同的解除 我国合同法自1 9 9 9 年l o 月1 日实施以来，人民法院在适用该法第9 3 三条至9 7 条有关合同解除制度的规定处理民商事案件时，由于条文规定得过于 原则或者在某些方面没有规定，法官与当事人及法官之间在对条文的理解上往 往产生差异，导致在适用法律时出现了偏差，产生了对相同法律关系的案件作 出不同裁判结果的现象，影响了司法裁判的统一性和严肃性。因而，实务和理 论上有必要展开对相关问题的分析和思考。 从罗马法不承认合同解除制度到法国民法典规定的合同解除“暗事性条 款”，从德国民法典到德国债法现代化法，由于历史和文化背景的不同，各国为 适应本国的国情，不断完善本国的合同解除制度。我国也不例外。我国合同法 规定的合同解除的性质、合同解除类型、解除权的性质、解除权的行使、合同 解除后的溯及力、合同解除后损害赔偿的范围等，在适用中产生诸多的问题，需 要改进和完善。合同的订立表示一桩交易的成立，它会促进社会经济的发展， 作为合同终端的合同解除，如果未能有效的规制，会破坏正常的交易秩序，阻 碍社会经济的发展。合同解除制度是整个合同法的枢纽，一个健全的合同解除 制度，不仅对司法实务，乃至对整个社会经济秩序的稳定都具有重要的作用。 一、7 合同解除的一般理论 ( 一) 合同解除制度的产生及含义 1 合同解除制度的产生 从人类开始形成定居的社会起，任何人类群体的成员资格总是与义务相关， “义务必须完成”的要求便适用于早期人类社会。随后，劳动分工和交换制度 的出现，扩展了义务概念的范围，义务可由约定产生。“约定必须遵守”即为 其中一条重要规则。在原始宗教中，不履行允诺的入被认为必将受到上帝的报 复或抛弃。正是在以上这些理念基础上，当契约法出现时，契约信守便成为契 。郑强著：合同诚实信用原则研究，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 9 - 4 1 页。 笙鱼旦塑壁堕 约法重要原则之一。 契约解除，乃废弃契约之制度。在罗马法，认为契约应严格遵守，故不承 认此种制度。惟买卖得附加“于一定期间内，不支付价金者。则契约解除”之 约款，即所谓失权约款是也。失权约款，乃当事人约定于一定事实之发生，则 契约当然失效之谓，属于一种解除条件。 集罗马法精髓之大成的法国民法典， 虽然其赖以产生的经济基础与罗马时代已大不相同，但在合同解除的规定上突 破不大，仅法典第1 1 8 4 条第一款规定：“双务合同中，在当事人一方不履行 合同时，应视为有解除合同的约定。”法国民法典对于合同解除之所以这 样规定，是有其深刻的历史，文化背景的。从立法上考察，法国民法典“主 要是罗马法和习惯法的折衷、调和”，o 从法典产生的经济基础看，1 9 世纪的 法国，农业仍占主导地位，以交换为特征的大工、商企业尚不发达，这在一定 程度上限制了市场经济的规模和深度，作为交换关系在法律上表现的合同关系 相对较为简单，因此，继承并坚持罗马法所确立的合同信守原则，并严格限制 合同解除也是自然之事。然而，自1 9 世纪以来，随着个人主义及市场经济的 兴起，广泛之契约自由思想，成为个人私法之理念，正如英国法制史学家亨利梅 因所说： “人类社会的发展由身份至契约”。个人从身份的束缚中获得解放， 契约法的发展及成长，也在这段时间达到最高点。整个1 9 世纪，被西方历史 学家视为契约的世纪。o 进a - - 十世纪后，经济发展突飞猛进，各种产品无限制 地入市场进行流通，国际贸易的发展和世界市场的建立都极大地拓宽了契约适 用的范围。与之相随的是合同立法也与时俱进，从合同法的各项基本原则到各 种具体制度都随着经济的发展逐渐建立与完善起来，合同解除制度也不例外。 德国于1 8 9 6 年颁布的德国民法典以明确、具体的规定确立了合同解除制度。 德国民法典第3 2 5 条规定：“一方当事人因可归责于自己的事由，致不能 履行由双务合同产生的自己应履行的给付，另一方当事人可因不履行而要求损 害赔偿或解除合同。”第3 2 6 条规定：“一方当事人迟延履行时，另一方当事 人可一一则可要求损害赔偿或解除合同。”2 0 0 2 年1 月1 日生效的德国债 法现代化法第3 2 3 条规定：“在双务合同的情形，债务人不履行或不依约履 。郑玉渡著，陈荣隆修订：民法债编总论，中国政法大学出版社2 0 0 4 年3 月修订2 版，第3 2 6 页。 o 何勤华著；西方法学史中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第1 3 0 页。 。伯纳德施瓦茨著；美国法律史。中国政法大学出版社1 9 8 9 年版，第“页。 2 盒旦笙堕箜二墼墨丝 行到期给付的，以债权人向债务人指定适当的给付或后续履行期间届满未果为 限，债权人可以解除合同。”日本民法典第5 4 3 条规定：“因应归责于债 务人的事由，致债务的全部或一部不能履行时，债权人可以解除契约。”源于 德国民法和日本民法的我国台湾民法作了相似的规定。英国 1 9 7 9 年货物买卖 法第1 1 条第3 款规定：“违反主要条款的，将会产生一种权利解除合同；违 反次要条款的，将会产生损害赔偿请求权，而没有权利拒绝接受货物。”美国 统一商法典第2 - 7 0 3 条规定了买卖合同卖方的救济，如果买方错误地拒收货 物或错误地撤销接受，或未能在交付时或交付前按时付款，或部分或全部毁弃 合同，则对直接受到影响的货物，或在违反整个合同的情况下( 第2 - 6 1 2 条) ， 对所有尚未交付的货物，受损害的卖方一可以解除合同。同样在2 7 1 1 条规定 的买方的各种救济中，买方也可以解除合同。 2 合同解除的含义 合同的解除有广狭二义，广义的合同解除，包括双方协议解除和荜方行使 解除权解除两种，而狭义的合同解除，仅指单方行使解除权的解除，大陆法系 国家即采此义。大陆法系学者一般认为，合同解除是指合同有效成立后，依一 方当事人的意思表示，合同关系溯及地消灭。大陆法中关于合同解除的含义包 括以下三个方面的内容：第一，合同解除是一种单方法律行为；第二，合同解 除以解除权的存在和行使为前提；第三，合同解除的效力在于使己发生的合同 效力溯及地消灭。在英美法系，一般而言，广义上的合同解除、终止与消灭是 不分的。国狭义的合同解除相当于大陆法系的合同解除，但合同解除后的效力却 仅指向将来。英美法上的狭义解除，是指一方违反条件或重大违约时，对方当 事人行使解除权，使合同关系消灭。我国合同法第9 3 至9 7 条共五个条文 规定了我国合同的解除制度，这五个条文分别规定了协议解除、法定解除、解 除权的行使期限、解除合同的程序、合同解除的法律效力。但合同法对合 同解除的定义未作出明确规定，学者对合同解除作出了自己的定义，有学者认 为，合同解除是消灭有效合同之效力的法律行为，有单方解除和双方解除之分。 o 王利明教授认为，合同解除是指合同有效成立以后，当具备合同解除条件时， 。【英1 阿蒂亚著合同法概述，程正康等译，法律出版社1 9 8 2 年版，第2 8 8 - 2 9 4 页。 。张俊浩主编：民法学原理( 下) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第7 6 2 页。 笙鱼旦塑竺堕 因当事人一方或双方的意思表示而使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种行 为。我国台湾学者郑玉波先生认为，契约之解除者，乃当事人一方行使解除权， 使契约效力溯及的消灭之意思表示也。o 上述观点均认为合同解除的对象为有效 合同，不同之处在于解除有无溯及力。本文赞同台湾学者的观点，理由见下文。 ( 二) 合同解除的性质及分类 1 合同解除的性质 大陆法系国家的法国，有学者认为“合同的解除实质上是一种合同责任形 式”，英美法及大陆法部分学者认为“合同解除是非违约方在不得已的情况下 采取的违约救济措施”。依布莱可法律词典的解释，救济原指实现权利， 防止或者补偿权利侵害的手段，以及运用这些手段的权利。圆契约是当事人之间 的法律，如果双方依契约的主旨履行了应尽的义务，该“法律”即告结束。如 果在履行的过程中出现障碍，那么就需要有相应的规则来处理所出现的偏差， 如果因此而出现损失，法律应确定分配不利益的原则。大陆法系与英美法系的 契约制度虽有差异，但在救济手段上却颇为相似实际履行( 或称为特别履 行、具体履行等) 、解除或终止契约，赔偿损失。回因此，合同解除在性质上是 一种救济制度。我国合同法也采此观点。因此，在合同法第1 0 7 条规 定了违约责任的承担方式为继续履行、采取补救措施和赔偿损失，但不包括解 除合同。“解除契约的目的是为了终止尚未履行的契约义务，并使已经实施的 或已经交换的给付恢复原状”。四合同解除是非违约方在订立合同的目的难以实 现时迅速摆脱合同关系的一种自我救济，其设置的目的在于，因一方当事人的 根本违约致合同履行利益不能实现，另一方当事人为了防止合同在违约情形下 给自己造成更大的经济损失而采取的一种补救措施，即享有解除权的当事人采 取的一种自救措施，目的在于防止损失扩大，维护自身利益。 2 合同解除的分类 合同解除分为意定解除和法定解除，意定解除又分为协议解除和约定解除 。王利明著：合同法研究( 第二卷) 中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第2 6 9 页。 o 郑玉波著，陈荣隆修订：民法债编总论，中国政法大学出版社2 0 0 4 年3 月修订2 版，第3 2 4 页。 o 王利明著：合同法研究( 第二卷) ，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版第3 9 2 页。 o 李永军著：合同法，法律出版社2 0 0 5 年7 月第2 版，第6 9 7 页。 。【德】罗伯特霍恩、海因科茨、汉斯g 莱塞著：德国民商法导论，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年1 2 月第1 版，第1 2 1 页。 4 鱼旦壁堕竺二墼里丝 权的解除。 协议解除，是指合同成立以后，在未履行或未完全履行之前，当事人双方 通过协商解除合同，侵合同效力消灭的行为。由于此种方式是在合同成立以后， 通过双方协商解除合同，而不是在合同订立时约定解除权，因此又称为事后协 商解除。大陆法系称之为“合意解除”、“契约废止”或“反对契约”。协议解除 的法律特征为：第一，协议解除是通过订立一个新的合同而解除原来的合同， 当事人协商的目的是达成解除合同的新协议，一旦新协议生效，则合同解除。 第二，协议解除不得违背国家利益和社会公共利益，双方当事人达成协议的内 容损害了国家利益和社会公共利益的，解除合同的协议无效。第三，在协议解 除的情况下，合同解除后是否恢复原状、如何恢复原状也可由当事人约定。我 国合同法第9 3 条第1 款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”这是对 协议解除的立法规定。 约定解除权的解除是指当事人双方在合同中约定，在合同成立以后，没有 履行或没有完全履行之前，由当事入一方在某种解除合同的条件成就时享有解 除权，并可以通过行使合同解除权，使合同关系消灭。这种保留解除权是在当 事人之间达成的合意，一般称之为解约条款，它充分体现了合同自由的精神。 对于约定解除权，各国立法均有相应规定。德国民法典第3 4 6 条规定，在 契约中为当事入一方保密解除权者，在解除契约时，当事入双方互负返还己受 领的给付的义务。英美法判例也确认了约定解除权，“当事人可以在合同中明确 一方或双方解除合同的权利，这种解除权可以于一方违约时( 不管这种违约是 否构成了对合同的毁弃) 生效，或于某一特定事件的发生或不发生时生效”。我 国合同法第9 3 条第2 款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解 除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。” 协议解除与约定解除二者均体现了当事人的一种含意，但二者存在本质的 区别。首先，约定解除属于事前的约定，它规定在将来发生一定情况时，一方 享有解除权；而协议解除的协议是事后约定，它是双方当事人根据已经发生的 情况，通过协商作出解除的决定。其次，约定解除权的合同，其本身并不导致 合同的解除，只有当事人在实际行使解除权后方可导致合同的解除，而在协议 解除的情况下，解除合同的协议内容并非确定解除权的问题，而是确定合同的 堡垒旦竺竺堕 解除，解除合同的协议一达成，即导致合同的解除。再次，在协议解除的情况 下，当事人可以协商确定合同解除后是否恢复原状及如何恢复原状。而在约定 解除权的情况下，双方对是否恢复原状及如何恢复原状很少进行约定。 在司法实践中，协议解除的双方当事入就合同的解除达成一致意见，但就 解除后的损害赔偿未协商或者未达成一致意见，一方当事人能否向对方主张损 害赔偿? 对上述问题的回答有两种不同的观点。一种观点认为，如果双方就解 除合同达成一致意见而没有约定赔偿问题，则视为放弃了要求赔偿的权利。另 一种观点认为，双方就解除合同达成一致意见而没有约定赔偿问题，并不影响 一方向另一方主张损害赔偿。本文同意第二种观点，因为在违约导致合同解除 的情况下，合同解除与损害赔偿可以并存，二者不是非此即比的关系。我国合 同法规定，合同解除后当事人有权要求赔偿损失。因此解除后的损害赔偿未 协商或者未达成一致意见，一方当事人完全可以向对方主张损害赔偿。 约定解除权的解除不仅与协议解除不同外，而且与附解除条件的合同也有 区别。附解除条件的合同是指当事入双方在合同中约定，以一定的条件的成就 或不成就作为合同解除的条件，它与约定解除权的解除区别在于，前者在约定 的条件成就或不成就时，合同自动解除。后者在约定的条件成就或不成就时作 为解除权产生的原因，合同并非自动解除，一方仍须向对方为解除合同的意思 表示，也就是说要行使解除权，才能导致合同的解除。 法定解除是指在合同有效成立后，没有履行或者没有完全履行之前，当事 人行使法定的解除权而使合同消灭，使合同确定的权利义务关系终止。法定解 除的特点是；( 1 ) 法律直接规定合同解除的条件，即法律规定了在何种情况下 当事人享有解除合同的权利，通过当事人行使解除权，可以导致合同的解除。( 2 ) 即使法定解除的条件成就，也不会直接导致合同的解除，只有当事人实际行使 解除权，才能导致合同关系消灭，合同才能解除。如果当事人不行使解除权， 法院也不必干预。( 3 ) 当符合法律规定的解除合同的条件时，解除权人可以单 方面行使解除权，使合同关系消灭，而不必征得对方的同意。我国合同法 第9 4 条规定了法定解除的五种情形。( 1 ) 因不可抗力致使不能实现合同目的； ( 2 ) 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行 主要义务；( 3 ) 当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履 6 合同解除的一般理论 行的；( 4 ) 当事入一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目 的；( 5 ) 法律规定的其它情形。 如前所述，大陆法系国家对合同解除的概念采狭义说，即将合同解除仅仅 视为一方当事人行使解除权的单方行为，将协议解除排除于合同解除制度之外。 单方解除是指合同有效成立后，在没有履行或没有完全履行前，当事人一方行 使法定或约定的解除权，使合同的效力归于消灭。它包括法定解除和约定解除 权的解除。双方解除即指协议解除。由于我国合同法未明确规定合同解除 的概念，在分类上仅划分为协议解除、约定解除权的解除和法定解除，未从合 同解除权行使上对合同解除进行分类，实践中，往往将合同法第9 4 条规定 的法定解除理解为单方解除，而将9 3 条规定的协议解除和约定解除权的解除理 解为双方解除，从而得出了单方解除只适用于法定解除的结论。我国合同法 第9 4 条虽称为法定解除，实为合同解除的条件，第9 6 条第l 款规定了约定锯 除权解除和法定解除的解除方式是通知。因此。本文认为，我国合同法应借鉴 大陆法系国家合同解除的含义并结合合同解除的方式将含同解除分为单方通知 解除和双方协议解除，其中单方通知解除包括法定解除和约定解除权的解除。 这种划分的优点突出了解除权的行使方式，可避免当事人诉请法院解除合同现 象的产生，同时也避免解除种类在概念上相互交叉，导致错误的认识。 ( 三) 合同解除与合同终止 德国债法理论上对消灭债务关系的形成权按照形成权的效力分为对过去发 生效力的“解除”和仅向将来发生效力的“终止”。因此，合同解除和合同终止 制度的基本原则是针对合同解除权、合同终止权的发生和行使而设计和制定。 德国民法典及德国债法现代化法在债务关系法编使用了解除的概念， 同时在该编具体债务关系使用了终止概念，如第5 6 4 条第1 款( 使用租赁) 、第 6 0 4 条第l 款( 借用) 和第6 2 0 条( 雇佣合同) 。我国台湾的民法典也作了类似 的规定。终止一词，指的是从终止时起向将来消灭。可是，我国的合同法 并不严格区分解除与终止。原经济合同法和技术合同法虽然使用了“合 同终止”这一词语，但却是被作为合同解除的上位概念使用的，其意义与学理 。 德 迪特尔梅迪库斯著杜景林、卢谌译；德国债法总论，法律出版社2 0 0 4 年1 月第1 版，第 3 9 1 页。 7 丝垒旦竺坚堕 上常用的“合同消灭”相同。现行合同法在体例上将合同解除安排在合同 的权利和义务终止一章，第9 1 条又将合同解除与债务抵销、提存、债务免除等 作为合同解除的情形。由此看出，由于受习惯的影响，我国合同法将终止 作为解除的上位概念，此处的终止含义仍与消灭相同。依据合同法原理，终止 应是消灭的下位概念，解除与终止是并列的概念。 合同解除与合同终止的差别最终源于解除与终止的不同。解除与终止，二 者均为使合同消灭的法律上的救济手段：均为形成权，其行使均以意思表示为 之；均有权利行使不可分；均有债务不履行的损害赔偿问题；给付迟延及不完 全给付补正，权利为之消灭。但二者也存在如下区别： ( 1 ) 法律效力不同。解除溯及既往，使合同自始消灭，终止无溯及既往， 仅使合同自终止后消灭。这是二者最重要的区别。解除有恢复原状的效力，终 止则无。如果合同是因解除而消，灭，则可使解除权人回复到缔约以前的状态， 合同产生的主要给付义务因解除而消灭。如果合同是因终止，不发生恢复原状 的义务，已经履行的部分完全有效，尚未履行的部分当事入有权拒绝履行。此 外，如果当事人在终止前已有所受领，则不能因终止而拒绝所受领给付之对待 给付义务。 ( 2 ) 发生的原因不同。解除多适用于违约的场合，终止发生的理由颇多， 主要适用于非违约的情况。 ( 3 ) 适用范围不同。解除主要适用于一时性合同，一时性合同指合同内容 一次给付，即可实现。它分为一次履行合同和分期履行合同。一次履行合同是 指合同的内容因一次履行即可实现，债务人无权分次履行。分期履行合同是指 在履行期限内，分期履行债务。终止适用于继续性合同。继续性合同是指合同 内容非一次给付即可实现，其基本特色系时间因素在债的履行上居于重要地位， 总给付之内容系于应为给付时间的长度。它可分为固有继续性合同和继续性供 给合同。固有继续性合同是指依据合同的性质，当事入的权利义务随着时间的 经过而产生。继续性供给合同是指当事人一方于定或不定的期限内，由他方 继续供给定量或不定量一定种类品质之物。 ( 4 ) 权利消失不同。在合同解除的情况下，给付物不能返还或变更，解除 。王泽鉴著：债法原理( 第1 册) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 3 0 1 3 2 页 8 合同解除的法定条件 权消灭，终止则无终止权消灭的情况。 二、合同解除的法定条件 合同生效后，当事人应严格按照合同条款履行，这是合同法的一般原则。 合同解除必须具备一定的条件，否则便是违约。这也是解除制度存在的依据。 协议解除，只要双方当事人解除合同的意思达成一致，即可解除，不需要特别 的条件。约定解除权的解除只要双方在合同中约定的解除权产生，一方即可行 使解除权，解除合同。协议解除与约定解除权的解除，是意思自治原则的体现， 法律自无干涉的必要。但在法定解除情况下，只有符合法律规定的解除条件， 才允许解除合同。当一方违约，另一方解除合同会使违约方完全丧失对其违约 提供自行补救的机会，因而常常会导致对违约方严厉惩罚的后果。如果对法定 解除权不加以严格的限制，就会导致各种交易关系轻易的消灭，这既不符合鼓 励交易的目的，也不利于资源的有效利用。因此，大陆法系和英美法系一些国 家立法或司法对这项制度均给予必要的限制。 ( 一) 世界主要国家合同法定解除的条件 法国民法典第1 1 8 4 条反映出：双务契约当事人一方不履行其债务时， 应视为有解除条件的约定。在此情形，契约并不当然解除。债权人有权选择： 或如有可能履行合同时，要求他方履行契约；或者解除契约而请求赔偿损害。 债权人解除合同应向法院提出，法院得根据情况给予被告一定期限。但现代法 国的判例表明，只有当一方当事人不履行义务的行为具有严重性时，或仅责令 债务人赔偿损失不足以制裁其行为时，法官才可判决解除合同。法国的立法和 司法对合同解除均较慎重。根据法国学理，双务合同一方当事人解除合同，必 须具备以下两个条件：第一，违约方有过错。第二，相对方不履行义务的性质 严重。但是实践中法官如何判断违约是否严重没有形成统一的、明确的标准。 于2 0 0 2 年1 月1 日生效的德国债法现代化法是自德国民法典问世 以来最重大、最深刻的一次改革。该法第3 2 3 条第1 款规定债权人必须为债务 。邱聪智著； o 王军编著： o 尹田编著： o 李永军著： 新订民法饿编通则，中国人民大学出版社2 0 0 4 年3 月第一敝，第3 6 7 页。 美国合同法，中国政法大学出版社2 0 0 4 年9 月第1 版，第3 1 8 页。 法国现代合同法，法律出版社2 0 0 0 年版，第3 4 9 - 3 5 0 页。 合同法，法律出版社2 0 0 5 年7 月第2 版，第7 0 8 页。 9 笙鱼旦塑笙堕 而从功能上讲，这两项条款正是为了确定在迟延履行在哪个时间点才构成根本 违约，从而确定非违约方可以解除合同的时间。这种宽限期程序使等待履行的 非违约方消除了相对方逾期不履行是否足以构成解约权的不确定性，减轻了非 违约方可能承担的不当解除的风险。 ( 三) 我国 在1 8 5 5 年提出。这一观点为德国学说和判例所采纳，并对大 陆法损害赔偿理论产生了重大影响。另一种观点认为，损害包括受害人财产上 的积极损失和可得利益的损失。法国民法典第1 1 4 9 条规定，“对债权人应当 给予的损害赔偿，一般来说，为债权人受到的损失以及被剥夺的可得利益，但 以下所指例外与变更，不在此限。”通则第7 4 2 条认为，“此损害既包括该 方当事入遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方 当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益”。这就是说，损害包括“所 受损失”和“可得利益损失”，我国合同法也采纳了这一观点，既将违约损害赔 偿分为积极损失和可得利益的损失。所谓可得利益是指如合同按约定履行后受 害人应当得到的利益，又称为“履行利益”或“期待利益”。国 罗马法最初将损害区分为直接损失和间接损失。受罗马法影响较大的法 国民法典第1 1 4 9 条规定的“所失的可得利益”按法国学者的解释，“所失的 可得利益”即间接损失。关于直接损失和间接损失的区分，各国学者对此有三 种不同的观点。第一种观点认为，应根据损害与违约行为之间存在的直接和间 接因果关系来区分。如果损害是由违约方行为所直接引发的，并没有介入任何 其他因素，则这种损害为直接损害；如果损害并不是因为违约行为直接引发而 。李永军著：合同法，法律出版社2 0 0 5 年7 月第2 版第7 2 2 页。 全旦壁堕竺鎏堡垄塑 是介入了其他因素造成的( 如因第三人行为给受害人造成的各种损失) ，则为间 接损失。第二种观点认为，应根据损害的标的来区分直接损害与间接损害。如 果违约直接造成合同标的物的损害，则为直接损害；如果违约行为造成标的物 以外的损害为间接损害。第三种观点认为，应该从违约行为损害的对象来区分 直接损失和间接损失。所谓直接损失是指因违约行为直接造成对债权人的损害； 而因为违约行为给第三人造成的损害为间接损害。王利明教授认为，所谓直接 损失，指因违约行为直接造成的损害后果，而间接损失是介入了其他因素所造 成的后果，两者表现在与因果关系的联系上，前者是直接因果关系，后者是间 接因果关系。 在大陆法国家的实践中对损失的分类还采取“期待利益”( 亦称履行利益、 积极利益) 和“信赖利益”( 亦称消极利益) 德国民法典第2 5 2 条规定：“应 赔偿的损害也包括失去的利益。失去的利益是指根据事物的通常进行过程，或 根据特殊情况，特别是根据所作出的准备和所采取的措施，很有可能预期得到 的利益。” 我国合同法将违约损害赔偿分为积极损失和可得利益的损失。这种分 类的意义在于，对于违约造成的积极损失都要全部进行赔偿，但对于可得利益 的赔偿一般从严掌握，通常对于可得利益得赔偿要按照可预见性的原则进行严 格限制。那么，在合同解除的情形，违约方是否应当赔偿可得利益的损失? 2 合同解除后赔偿损失的范围 我国合同法第9 7 条规定的损害赔偿的范围是什么? 一种观点认为，损 害赔偿除包括因不履行合同义务所致的损害以外，还包括合同解除以后因恢复 原状而发生的损害赔偿。此外，管理、维修标的物产生的费用或准备履行而支 付的费用，上述损失均属于非违约方经济利益的损失，但不包括可得利益损失。 理由是由于合同解除的效力是使合同恢复到订立前的状态，而可得利益只有在 合同完全履行时才有可能产生，既然当事人选择了合同解除，就说明当事人不 愿意继续履行合同，非违约方就不应该得到合同在完全履行情况下所应得到的 利益。这种源于以德国为代表的选择主义的观点，过分强调法律规则的逻辑一 致性，这种观点也有违诚实信用原则。当事人在订立合同后，对方当事人的适 。王利明著：合同法研究( 第二卷) ，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第6 0 4 页。 论台同的解除 当全面履行为其最基本的期待，其当然有可能也有理由以此种期待为动因与他 人再订立合同以谋求更大利益，当这种“谁都看得见的利益”因对方当事人的 违约而丧失时，不支持其可得利益损失，无疑有纵容当事人违约之嫌，有违诚 实信用原则。再说，这种赔偿是对因债务不履行发生的损害的赔偿，它是在合 同解除前因债务不履行而发生的，不论当事人是否解