我国离婚救济制度研究.pdf

1 / 47 分分类类号号密密级级 u d c学学校校代代码码10689 硕士研究生学位论文 我国离婚救济制度研究 学院（部、所）：学院（部、所）：法学院法学院 专专业：业：民民商商法法学学 姓姓名：名：罗罗乐乐 导导师：师：高高崇崇慧慧 论文起止时间：2011 年 5 月2012 年 5 月 2 / 47 摘 要 离婚救济制度是法律为离婚过程中以及离婚后因离婚而导致权利受损的一 方当事人所提供的补偿性、救助性措施的总和，是婚姻自由的体现和保障。该制 度早在十九世纪就登上了历史舞台，经过一个多世纪的洗礼和发展，其虽经变化 万千， 却依然不改肩负维护公序良俗和实现婚姻自由的重任。 家庭是社会的细胞， 婚姻是维系家庭重要的纽带，和睦的婚姻家庭是构建和谐社会的基础。随着社会 物质生活水平的提升和人们婚姻观念的变化等影响， 人们对离婚的态度变得更加 宽容， 事实上离婚率也呈逐年上升的趋势，因离婚而产生的一系列的问题也应得 到重视。我国离婚救济制度作为一项较为完整的制度体系则是在 2001 年公布的 修订后的中华人民共和国婚姻法 （以下简称婚姻法 ）中体现的，在原有的 离婚经济帮助的基础上增设了离婚损害赔偿和离婚经济补偿等两项具体的离婚 救济措施，共同形成了我国较为完整的离婚救济制度体系。这些制度和内容不仅 突出了婚姻家庭具有的伦理道德的特色，体现出“以人为本”的思想，更在一定的 意义上强化了法律的正义性。但是，在现实生活中却往往因为该制度规定还不尽 完善， 在司法实践运用层面上还存在着可操作性不强的缺点，让这样一种权利救 济制度无法完全有效地发挥出其应有的作用。基于这样的原因，本着对婚姻中较 弱势一方群体的关心和对婚姻救济制度的思考， 本文拟从我国现行法律制度具体 规定和该制度的现状出发，结合专业客观的法理分析和司法实践，运用科学的方 法， 通过对离婚救济制度历史沿革发展的认识和对国内外离婚救济制度具体规定 的比较和分析，结合我国国情政策，探析现行法律制度构建之成因，合理借鉴国 外相关规定的闪光点，试图系统构建我国的离婚救济制度，并对该制度立法走向 和完善提出建议， 以期实现消除离婚当事人中经济状况处于较弱势地位一方的生 活顾虑，有利于消除双方离婚后因之而可能产生的经济纠纷，化解由此产生的社 会潜在矛盾，达到维护社会稳定和谐之目的。 关键词：离婚救济 夫妻财产 完善建议 3 / 47 abstract the relief system of divorce is the sum of compensatory and relief for a party whose right has damages cause of divorce during the whole and after the process provided by the law, which is the expression and protection for the freedom of marriage. this system produced in the 19th century, developing over 100 years, despite the ever-changing, still playing a role to maintenance the public good morals and achieves the freedom of marriage. the relief system of divorce as a relatively complete system in our country embodied in the marriage law, published in 2001, adding the damages and financial compensation of divorce, with theeconomicmeasures,formedmorecompletesystemwhich strengthened the justice and operability to the law. however, there are many problems in the social life, this article based on the existing legal system, combining with professional knowledge, scientific methods and judicial practice, by analyzing and comparing the history development and the specific provision in the domestic and foreign to this system, combined with the actual of domestic national conditions and the advantages of the foreign regulations to build the relief system of divorce ourselves. then made some recommendations to the system and lead its legislative direction, trying to achieve the goal of eliminating the life corners of the weaker party and dispute by divorce, defusing potential social contradictions, maintaining stability and harmony. 4 / 47 key words: relief of divorce; matrimonial property; suggestions for improvement 5 / 47 目录 第一章引言1 第一节选题背景和问题的提出1 第二节研究目的和意义1 第三节文献综述2 第四节本文采用的研究方法3 第五节论文结构安排4 第二章离婚救济制度的概述5 第一节 离婚救济制度的概念5 第二节 离婚救济制度的特征5 第三节 离婚救济制度的历史沿革8 一、古代社会的离婚救济制度8 二、近现代社会离婚救济制度的发展11 三、离婚救济制度在法律演进中的批判与继承13 第三章两大法系对离婚救济制度的立法评析14 第一节 大陆法系主要国家离婚救济制度评析14 一、法国15 二、德国16 三、瑞士18 第二节 英美法系主要国家和地区离婚救济制度评析20 一、英国20 二、美国21 第三节 两大法系离婚救济制度的综合评价和借鉴21 一、对两大法系离婚救济制度的综合评价21 二、国外相关制度的启示和借鉴23 第四章我国离婚救济制度的现状与弊端25 第一节 我国离婚救济制度的现状25 第二节 我国离婚救济制度存在的弊端与危害25 6 / 47 第三节 我国离婚救济制度的成因分析26 一、离婚经济帮助制度之成因分 析26 二、离婚经济补偿制度之成因分 析27 三、离婚损害赔偿制度之成因分 析29 第五章完善我国离婚救济制度的思路与措施34 第一节 完善我国离婚救济在立法上的思路与措施36 第二节 完善我国离婚救济制度在法的实施中的思路与措施37 一、守法38 二、司法与执法39 第六章结语39 参考文献 致谢 7 / 47 1 / 47 第第一一章章 引引言言 第一节 选题背景和问题的提出 婚姻法自上个世纪五十年代以来， 不仅首先完成了在婚姻家庭领域的废旧立 新，而且还积极发挥了保护公民的婚姻家庭权利的功能。改革开放三十多年来， 我国在婚姻家庭方面上，无论从法规制度和思想上都有了长足的发展和进步。随 着社会经济的提升和观念的变化，离婚率呈逐年上升的趋势，从中国民政部规划 财务司发布的 2010 年社会服务发展统计报告，2010 年全国依法办理离婚手续的 有 267.8 万对，比上年增加 21.0 万对，增长 8.5%，粗离婚率为 2.0，比上年增 加 0.15 个千分点， 且从近五年情况看， 离婚人数逐年上升， 年平均增幅为 7.0% 。 如此看来，人们对离婚的态度逐渐变得开明，离婚已经不被认为是社会不稳定的 因素， 相反它正是保持社会稳定的因素，而且还是降低人际关系冲突紧张程度的 一项措施。但是同时也应当注意到现实中存的婚外性关系现象日益突出，家庭暴 力等现象也屡见不鲜等问题。 笔者在注意到这些社会热点现象的同时也对这些问 题产生了关注，引发了对问题的兴趣，更在研读著作资料的过程中对问题的深入 更发现了诸多疑问，因而觉得对离婚救济制度的研究一定会产生深远的意义，并 且在司法实践中对解决有关于此的疑难纠纷问题也有所帮助。 作为一名学习法律 的新时代女性，尤其又对弱者（特别是对女性）权益有一种出于本能的关心，因 此拟针对我国现行婚姻家庭法律制度的规定，对于如何完善婚姻制度，保障婚姻 当事人在离婚时仍能有效保障自己的权益 （特别是婚姻关系中经济状况处于较弱 势的一方，从实践上来看多是女性配偶一方） ，若他们的权益因离婚而受到损害 如何完成救济而进行思考，以期从立法层面上对离婚救济制度做出分析，从而提 出完善建议。 第二节 研究目的和意义 “无救济则无权利”，又称“救济先于权利”（remedy precedes rights）或“没 有救济的权利不是权利”（aright without remedy） ，这一古老的法律格言告诉我 参见中国民政部门户网站民政部发布 2010 年社会服务发展统计报告 ，2011 年 6 月， 最后访问日期： 2012 年 4 月 13 日。 2 / 47 们，法律对公民权利和自由规定得再完备，列举得再全面，若在这些权利和自由 受到侵犯后，公民无法获得有效法律救济的话，那么这些法律上的权利和自由都 将成为一纸空文。权利自始就是与救济紧密相连的，没有救济就没有权利。在婚 姻家庭的领域中，婚姻自由是婚姻法的基本原则之一，而离婚自由则是婚姻自由 原则很重要的内容，可以说系统完善的离婚救济制度是实现离婚自由的必要保 障。我国的离婚救济制度作为一项较为完整的制度体系是在 2001 年公布的修订 后的中华人民共和国婚姻法婚姻法 （以下简称婚姻法 ）中所体现的，主要 内容集中于第四章“离婚”的四十条（离婚经济补偿） 、第四十二条（离婚经济帮 助）和第五章“救助措施与法律责任”和婚姻法解释 （一、二和三）中的相关 条文。虽然其对处于弱势一方（通常是女性）增添了一些救济措施，在某种程度 上强化了法律的正义性，但只要细观其中便会发现诸多细节问题不如人意，仍待 进一步的改进和完善。本文便立足于此，以期消除双方离婚之后而可能产生的经 济纠葛，化解由此产生的社会潜在矛盾，达到维护社会稳定和谐之目的。 第三节 文献综述 在着手撰写本文之前，笔者搜集和查阅了大量相关文献资料，在整体上初步 掌握了离婚救济制度在国内外的研究和发展情况。 一、两大法系中主要国家和地区离婚救济制度之现状 大陆法系中，以德国和法国为代表。德国的离婚救济制度主要由离婚配偶的 扶养和供给的均衡两方面内容组成，具体都体现在德国民法典之中，不仅规 定了离婚配偶扶养的条件和具体数额的确定，还充分体现了私法自治的精神，由 双方当事人自行选择费用支付的方式； 法国的离婚救济制度则由离婚后的救助义 务、补偿性给付和离婚损害赔偿三部分组成，其中，救助义务的范围更延伸至负 担生病一方配偶医疗所需的一切费用， 并在离婚损害赔偿的规定中明确了无过错 一方配偶作为权利主体要求相对一方给付损害赔偿时， 该数额的确定不考虑夫妻 收入状况而完全取决于损害的大小， 这充分体现了该制度对离婚时受损配偶一方 的权益的保护。 与之对应的，在英美法系中则主要以英国和美国为代表。英国作为世界上较 早实现破裂离婚主义的国家，离婚制度相对完善，与其他国家相对集中保护夫或 3 / 47 妻一方的离婚救济制度不同， 英国同时注重对家庭中未成年子女与处于相对弱势 一方权益之保护，其救济内容被称之为“辅助性救济制度”；而采用联邦制的美国 因为其各州法律规定不尽一致，因而挑选较具有共性的内容介绍，便可以得知其 离婚制度主要由三个方面组成离婚后对原配偶的扶养、 离婚中的侵权损害赔 偿和离婚财产的公平分割。 基于夫妻间人身权利义务关系产生的配偶权受到法律 保护，并在对待财产分割时带有很浓的救济色彩。 二、国内学者对离婚救济制度研究的情况 我国的离婚救济制度主要体现于我国现行婚姻法中关于“救济措施与法 律责任”一章，但是学术界却认为这种看法不全面，因为离婚救济制度的内容除 了离婚损害赔偿可以起到“扬善惩恶”的作用之外， 现行婚姻法中还规定了离婚经 济帮助和离婚经济补偿制度旨在体现公平的价值， 三者结合更能体现出该制度的 “救济”功能。不少学者认为，婚姻家庭方面的立法应当随着信息时代的来临和社 会的进步而与时俱进，显然我国现行婚姻法规还达不到这样的要求，导致在司法 实践中离婚救济制度未能充分发挥应有的作用。 尤其在立法的设置层面未能充分 深入进行社会成因分析，导致一些制度的规定没有有效运用的空间。因而针对这 样的状况，既需要深入地进行理论分析，还需要结合社会国情实际，以达到最初 创设离婚救济制度时所期望的法律实效之目标。 第四节 本文采用的研究方法 本文主要采用的研究方法有历史研究法、法律价值论的研究方法、比较分析 研究法和逻辑分析法等研究方法，具体如下： 一、历史研究法。通过对离婚救济制度作纵向的观察，以各种文献著作资料 为依据，充分利用相关信息，联系历史的发展，试图从历史的角度对该制度从产 生、发展、变更等一系列演变规律进行总体上和宏观上的把握，深化对其认识。 历史研究法作为传统的法学研究方法，在此文中起到非常重要的作用，而对大量 文献著作资料的研读和总结必然会对论题的研究提供充实的理论参考； 二、法律价值论的研究方法。任何法律制度之构建都必须满足人们这样那样 的需要，只要为人们所用的都必须有其追求实现的应然层面之终极目标。因而对 离婚救济制度所蕴含的法律价值进行较为深入的研究和分析才会在其后的具体 4 / 47 立法设计中显得既先进又科学； 三、比较分析法。 这种对两个或两个以上事物进行比较研究几乎是所有学科 都会经常使用的方法，运用到法学之中也能受益良多。本文通过与大陆法系和英 美法系的主要国家和地区对离婚救济制度的比较分析， 分别从不同的角度如立法 现状和社会实效来做出具体的对比分析，取长补短，期望总结国外的先进经验， 对于我们完善离婚救济制度思考的方向也有所启发； 四、逻辑分析法。任何科学理论的建立都必须借助于逻辑推理，对于法学领 域的重要性更是毋庸置疑。诚然，法律制度不可能达到像数学等自然科学那样拥 有绝对的逻辑完美性，但是对于研究离婚救济制度的某些问题上，辩证逻辑的思 维却使得到合理的结论成为可能，因此此方法也会被充分利用在本文当中。 第五节 论文结构安排 本文一共有三万余字，除了开头的引言和最后的结语各自独立成章外，正文 结构安排如下： 一、离婚救济制度的概述。这部分内容主要阐述离婚救济制度的概念、特征 和历史沿革发展，通过对离婚、 救济等相关概念解析进而总结出离婚救济制度的 概念， 分析该制度的特征， 并且先后对该制度在古代社会和近现代社会的状态和 发展进行介绍，初步把握对离婚救济制度的认识； 二、离婚救济制度在两大法系中的体现。主要对两大法系具有代表性的国家 和地区如德国、法国、瑞士、英国、美国、我国的港台澳地区等的现行法律制度 的分析和对比，总结国外先进经验，以期借鉴； 三、分析我国离婚救济制度的现状与弊端。该部分主要体现我国现行法律制 度的具体规定和在司法实践中被运用的情况， 从存在的问题反推出现行制度存在 的缺陷和不足，并对其进行成因分析，发现和提出问题； 四、我国离婚救济制度完善思路与措施的思考。通过之前三个部分的叙述， 从之前的发现问题、提出问题到国外先进制度的借鉴提供可能的思路，这部分则 旨在阐述如何解决问题， 即试图对如何完善我国离婚救济制度提出行之有效的建 议。 5 / 47 第第二二章章 离离婚婚救救济济制制度度的的概概述述 第一节离婚救济制度的概念 所谓离婚，是指在夫妻双方生存期间，依照法定的条件和程序解除婚姻关系 的法律行为。根据我国现行法律之规定，因离婚而导致的法律后果，表现为夫妻 关系消灭、夫妻权利义务关系终止，同时还有子女抚养责任分担、夫妻共同财产 分割， 共同债务清偿等问题的处理，这些问题的处理不仅关系到男女平等原则的 贯彻和当事人及子女合法权益之保护， 还关系到离婚纠纷是否能得到圆满妥善地 解决。离婚的效力，产生于法定离婚手续完成之后，其不能溯及既往，即只能对 将来发生效力。 所谓救济，是指用金钱或物资帮助灾区或生活困难的人 ，但在法学领域中， “救济”则包含更广的涵义，如“救济是用以实现权利或防止、纠正及补偿权利之 侵害的方法”，或是“对已发生或业已导致的伤害、危害或损失的不当行为而进行 的纠正、矫正或改正” ，“法律中的救济可以分为普通法救济和横平救济，前者 通常是对原告所受损失作替代性将金钱补偿， 后者则是法院对某人或某机构做什 么或不做什么的命令”。 因此，救济在法律的范畴里是指一个人的合法权益被他 人侵害时法律给予受损一方的补偿方法， 那么可以认为离婚救济制度则是法律为 离婚过程中权利受到损害的一方提供的权利救济方式的制度， 它规定了离婚时处 于弱势一方提供的法律救助手段， 是为了消除离婚过程中存在于婚姻关系当事人 之间的权利缺损状态而依法可以采取的全部补偿性、救助性措施的总和。从现行 婚姻法律制度来看，其包括离婚经济补偿、离婚时的经济帮助和离婚损害赔偿等 方面的内容。 第二节 离婚救济制度的特征 如前所述， 离婚救济制度设立的目的在于保障离婚自由的同时实现保护弱者 利益的社会正义，可以认为是正义价值在婚姻领域的一种体现，其不仅在离婚阶 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编现代汉语词典 ，北京：商务印书馆，1978 年，第 608 页。 参见英戴维m沃克： 牛津法律大辞典 ，李双元等译，北京：法律出版社，2003 年，第 957 页。 参见美克密特l霍尔主编：牛津美国法律百科辞典，林晓云等译，北京：法律出版社，2007 年。 6 / 47 段实现了矫正正义的必要手段和措施，对弱者保护原则也能淋漓尽致地体现。作 为为了消除离婚当事人中经济状况处于弱势一方的生活顾虑， 保障其在离婚后能 够维持与离婚时相应的生活标准而设立的专项救济制度， 同时也是离婚制度中的 重要组成部分，它应当具有以下的特征： 1、适用主体的特定性。离婚救济制度的适用前提是离婚，即“配偶双方生存 期间依照法定条件和程序解除婚姻缔结关系”，则离婚必须是以合法婚姻关系的 存在为基础，也就是说，离婚的主体只能是具有合法夫妻身份关系的男女，除此 之外的诸如处于事实婚姻或者非婚同居关系的男女之间发生权利受损等情况下 是不能适用离婚救济制度的。此外，尽管有的权利冲突可能会涉及到夫妻之外的 第三人（俗称“第三者”） ，哪怕夫妻之间的离婚行为是导致该第三人某种权益受 损的原因，或者该第三人因夫妻间离婚而获得某种不正当利益，受损的夫或妻一 方也不能以离婚救济制度的内容为法律依据向该第三人索偿。 正因为离婚救济制 度是严格适用于具有合法夫妻身份关系的特定主体之间的， 所以本文对于那种要 求把破坏他人家庭的“第三者”明确列为离婚损害赔偿的权利或义务主体的观点 持否定的态度。 2、适用时间的特定性。既然离婚救济制度要求严格适用于具有合法夫妻身 份关系的特定主体之间， 而离婚救济制度又针对的是离婚过程之中所侵害到的权 利， 那么显而易见， 其适用在时间上也应当具有特定性离婚救济只能针对“离 婚”这一特定时段中所存在的权利冲突而展开。也就是说，只要夫妻尚未“启动” 离婚程序（无论是通过协议形式还是诉讼形式） ，无论其合法权益受到多大的损 害， 都不可能采用离婚救济制度的相关规定作为权利补救的依据。尽管有的学者 认为现行 婚姻法 第四十六条有关离婚损害赔偿的适用范围不尽合理， 主张“婚 内侵权导致的权利受损，其在婚姻关系存续期间也当主张赔偿”一说，但笔者认 为或许将另行规定的“婚内侵权赔偿制度”和离婚救济制度共同作为婚姻法的救 济制度会更具合理性 ，但因其本身并非在离婚救济制度的领域之内，因此不再 赘述。 3、兼具补偿救助性和精神抚慰性。离婚救济制度，本来就是法律为离婚过 程中以及离婚后因离婚而导致权利受损一方当事人所提供的补偿性和救助性措 参见罗乐.探析婚内侵权民事救济制度j.商业文化.2012（01）. 7 / 47 施的总和，其当然具有补偿救助性。如离婚经济补偿（又有学者称“家务劳动补 偿”）内容之规定，就较好地体现了对因实行分别财产制的夫妻之间导致双方财 产利益失衡状态的回复，具有补偿性；离婚经济帮助制度的内容又体现了对离婚 时经济状况处于较弱势一方的婚姻当事人的权益保护，具有一定的救助性。而从 另一方面来讲，离婚带给当事人带来的不仅仅只有物质层面上的损失，如财产的 减损、离婚后生活水平明显下降等等，还可能会造成一定程度的精神损害，而基 于婚姻这一特殊法律关系的前提下， 这种损害带给当事人的痛苦程度有别于一般 的民事侵权行为带来精神上的损害，有时甚至会远远超出其在物质方面上的打 击， 因而通过离婚救济制度令有过错一方给予受害一方当事人经济赔偿，以期用 这种方式在一定程度上填补受害一方当事人的精神损害和痛苦， 最大程度地使其 获得心灵上的慰藉，因而离婚救济制度还应当具有精神抚慰性的特征。 综上所述， 离婚救济制度在维护婚姻当事人的合法权益之前提下对离婚自由 起着有力的保障作用。该制度在我国婚姻法上得到确立，不仅使我国的婚姻法在 立法层面上了一个台阶，还因其具有的道德性的特点，又在制度上突出了婚姻关 系的伦理性，体现“以人为本”的精神，更充实了规范内容。尽管离婚会引起包括 夫妻人身关系的终止、 子女抚养方面的变更、 债权债务内容的改变等一系列后果， 似乎对家庭和社会的稳定会造成负面影响，但随着社会的发展、人们法律观念的 提升和学术界对婚姻问题的不断深入研究，传统的离婚观念已经有了很大的转 变，人们的婚姻家庭伦理观念已经从之前的“从一而终”、“就和过日子”的旧观念 脱胎换骨而出，普遍认为如果婚姻关系因为某种原因而无法继续维系下去，还不 如尽早“跳出婚姻的坟墓”，各自去追求新的幸福生活。此外，从现行婚姻法律制 度的角度出发，婚姻自由是婚姻法的基本原则之一，离婚自由作为婚姻自由 的重要组成部分也应受到重视。合理的离婚制度不仅有利于婚姻当事人的利益， 还会促进社会的和谐发展。这种状态应当由完备且系统的法律救济制度作为保 障。夏吟兰教授认为，“保障离婚自由是婚姻自由原则的具体体现，是婚姻关系 的本质要求。离婚救济制度彰显了夫妻双方人格独立与平等的观念，致力于损害 与救济之间的平衡， 而其更重要的社会意义则体现在为离婚自由与社会正义之间 架起了法律的桥梁。” 的确，离婚救济制度可以在尽量避免和减少离婚本身对当 夏吟兰： “民法亲属编离婚制度之探讨” ， 中华女子学院学报 ，2002 年第 4 期。 8 / 47 事人各方面乃至社会秩序带来不利影响的前提下同时完成离婚阶段个人权益的 维护和社会公平的任务。 第三节 离婚救济制度的历史沿革 马克思主义经典作家认为，“在社会科学问题上不要忘记基本的历史联系， 考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生、在发展中经过了哪些主要阶 段，并根据它的这种发展区考察这一事物现在是怎样的” ，而在法学研究中，无 论对法进行整体性研究还是对其中单独的部门法律研究，都不能与法的历史脱 节。 因而在本节内容中， 主要通过对离婚救济制度产生和发展的历史进程的研究 进行分析，从而对其进行批判和继承，以期对现行离婚法律救济制度思考提供合 理的思路。 一、古代社会的离婚救济制度 人类自由猿猴进化而为人以来，就逐渐发展为部落，形成了最雏形的社会形 态。 虽然处在恶劣的社会条件和生产力低下的环境， 但基于人类繁衍后代的本能， “婚姻”似乎自始就存在，只不过在不同的时期以不同的方式为人们所理解。自人 类进入阶级社会以来，婚姻关系就成为规范 调整的对象，尽管在落后的古代社 会连“民法”甚至是“法律”的内容都无法形成一套完善的体系，更不用说规定离婚 救济的专门制度。但是，任何一种制度的产生总有特定的社会背景和历史原因， 与离婚救济制度有联系的内容仍然散存于古代社会之中，或许并不明显，但是其 作为离婚救济制度的源头对后世产生的影响依然不能忽视。 法律随着国家的产生而出现后，站在法律的角度解决问题成为可能。从民法 的角度去分析古代社会的法律，可以看出古代多奉行义务本位，法律往往和宗教 与统治阶级的利益紧紧相连，大多都带有浓重的道德痕迹，在其规定之中又以禁 止性和义务性的规定居多， 可以认为离婚救济制度在古代社会中似乎没有生存的 环境和空间。但是，随着生产力的提高，物质生活水平的提升，人类生产关系和 社会关系也随之改变，这一制度竟也从最开始的零散记录慢慢生根发芽，顽强地 抓住了生存土壤，而后立稳了脚跟，逐渐在早期社会中出现了一些带有救济性质 列宁选集第 4 卷，人民出版社 1995 年版，第 26 页。 笔者注：因为法律随着国家的产生而产生，早期的原始社会只是由散存的多个部落组成，在法律面世以 前，“婚姻关系”或是“类婚姻关系”都由一些规范所调整，这些规范包括但不限于道德、宗教、族规等，虽 然不是严格意义上的“法律”，但是依然起着规范人们行为的作用。 9 / 47 的习惯。 尽管那时还没有条件让这些习惯性的内容被冠以成文法的形式被记录下 来，但它已经在当时起着一定作用了。例如，有些国家和地区的法律规定具有浓 重的宗教主义色彩，实行禁止离婚主义，男女结婚之后是不被允许离婚的。这种 制度明显和平等自由的现代法治理念相悖，也受到许多学者的抨击，但毋庸置疑 的是， 在当时的社会物质生活环境之下，这样的方式反而对处于弱势一方的女性 婚姻当事人具有保护作用。在早期社会，男女之间出现了明确分工，这使得从事 更多社会劳动的男性创造出的社会价值远远大于从事家务劳动的女性， 且女性在 生理上无论从力量性、 强壮性等方面都弱于男性， 再加之处身于父权主义社会中， 女性的生活需要紧紧依附于男性之上，可想而知，她们脱离了男性之后的独立生 活的能力是多么低下。基于这样的前提，对于当时盛行的禁止离婚主义从物质方 面恰好限制了离婚的可能性，使她们能够依靠男性生活的状态不被改变，因而从 某种程度上保障了妇女的权益。虽然这不能算是离婚救济制度的内容，但是保护 婚姻中弱势一方的精神显然和现今的离婚救济制度保持了高度的一致。而后，随 着社会的进步，离婚渐渐被观念和法律认可的情况下，有关离婚救济制度的内容 便有机会逐渐增多。在奴隶社会、封建社会，总体上实行的是专权离婚制度，其 特点是丈夫享有离婚的特权，对妻子来说，婚姻是不可离异的。 因此，古代社 会的男性处于绝对强势的地位， 离婚救济制度所表现出特点是其救济的对象几乎 都为女性。在迄今保存得最早最完整的古巴比伦成文法典汉穆拉比法典中规 定，丈夫可因妻子通奸、不生育、浪费家财等理由而离弃她，还可以在负债的情 况下出卖妻子或把妻子交出以为债奴。其中第 138 条记载：“倘自由民离弃其未 为生子之元配，则应给她以相当于其聘金数额之银，并将其从父家带来之嫁妆归 还，而后得离弃之”；第 139 条：“如无聘金，则彼应给她以银一明那 ，作为离 婚费”， 即丈夫和元配妻子离婚时必须支付妻子相当于聘金的钱财并返回嫁妆 （可 以认为是妻子的婚前个人财产）后才能离婚，若当时结婚时没有送聘礼，还须另 行支付若干钱财作为“离婚费”， 因此可以认为这是当时离婚时对女方的主要救济 措施。 然而，随后的民法大全11作为罗马法的集大成者，与汉穆拉比法典 王勤芳著： 别居法律制度研究 ，知识产权出版.2008 年版，第 73 页。 明那，是古巴比伦时期使用的货币单位。 11 民法大全又称查士丁尼法典或国法大全 （corpus iuris civilis） ，是东罗马帝国皇帝查士丁尼 一世下令编撰的汇编式法典，包括法典 、 学说汇编 、 法学总论和法典颁布后的新律四部分。 10 / 47 相比，离婚制度也有了进一步的发展。在古罗马早期形成的婚姻形式称为“有夫 权婚姻”，又称“要式婚姻”，即男女依罗马市民法规定而缔结婚姻关系，通过时 效式、买卖式、共食式的法定形式缔结的婚姻均产生夫权，这样的结果是导致夫 权下的妻子人格变小，完全断绝与自己原来所属家族的一切法律关系，婚后的妻 子完全处于夫权的支配之下，其身份和姓氏均依其夫而完全脱离生父的宗亲关 系， 妻子一方的财产无论婚前或婚后所得均须归其夫所有，离婚的方式也只表现 为男子离异女子。通常情况下，妻子通奸是丈夫与之离婚的主要原因12，离异后 妻子除了生活必备品外，丧失全部嫁妆和财产。基于罗马社会特殊的历史进程， 有夫权婚姻在共和末期逐渐发展为“无夫权婚姻”，即通过与“有夫权婚姻”完全不 同的要式方式自由式而缔结的婚姻， 其特征表现为婚后的妻子依然隶属于原 有的父亲家族，妻子对其子女完全享有母亲资格，在财产方面也实行“分别财产 制”或“夫妻别产主义”，妻子对自己的财产具有所有权。这种婚姻形式无疑使女 性在婚姻中的人格得到一定层次的提升，也使妻子的权益得到了较大的保障，加 之彼时深受罗马法“私法自治”的熏陶和“婚姻是公民的契约合同”的思想的影响， 使得罗马人离婚形式的简单化并逐渐采用“协议离婚”的方式， 在离婚时像订立一 个名为“解除婚姻”的合同一样， 双方以自由协商的形式解除婚姻关系和处理其他 事宜而不受法律过多干涉，这样，协议离婚的双方可以基于“意思自治”而拟定有 关财产等方面具体事项，也在制度上使法律对妇女在离婚时提供救济成为可能。 如前所述，尽管古罗马法无论从体系上还是内容上而言，其规定都有了显著 的进步，但仍然少有针对离婚阶段的系统专门救济制度，救济措施和手段也仅限 于在夫妻财产内容方面的法律规定中，尤其以嫁奁制度为最典型。“嫁奁”是妇女 因结婚而带到丈夫家去的财产13。在优帝时代的民众因广泛受到基督教的影响， 反对离婚再婚，使得原来的宗亲继承方式被血亲继承14所替代，因而嫁奁制度仅 适用于资助婚后生活费用的情况，旨在增加生活福利。按照这一理论，嫁奁的产 生基础因离婚关系的消灭也导致不复存在， 所以作为妻子所有的个人财产也应返 还给妻子，且赋予妻子当丈夫因濒临破产、丧失支付能力而影响嫁奁返还时得以 12 吴藜： “试论古代罗马人的有夫权婚姻和无夫权婚姻” ， 世界历史 ，1994 第 1 期。 13 周枏著： 罗马法原论（上册） ，商务印书馆 1994 年版。 14 宗亲继承和血亲继承都是罗马法上规定的法定继承方式，宗亲继承是指以宗亲为基础的，只要是同一宗 亲的人，都可以作为法定继承人继承被继承人的财产；血亲继承则是以血缘关系为基础的，分为直系血亲 和旁系血亲，他们都能作为法定继承人继承被继承人的财产，但是在具体分配中会因血缘关系远近而不同。 11 / 47 请求立即返还嫁奁的权利15，最大限度地保障了女性在离婚后的物质生活水平。 相比之下，离婚在中国的古代社会则一直都是被允许的。当时的离婚方式主 要包括出妻、义绝、和离和呈诉离婚等。中国古代法认为，妻从属于夫，夫有单 方面离婚的权利，妻只能被动屈从。因此和如前所述的状况相同，中国古代有关 离婚救济制度也都针对女性而言。 当时的文献也有一些关于离婚时要求丈夫返还 嫁妆的记载事项，比如据礼记杂记郑玄注引汉律中就有“弃妇畀所赍”的规 定，即在由丈夫提出离婚的情况下，女方可带走嫁奁16；有学者经过进一步研究 后认为自汉代以后就有“离婚而处于女方罪过者，夫家则抑留其私财”17之规定。 除此之外，还有一项颇具有中国特色的离婚救济措施，那就是专为限制男权离婚 主义的“七出”而保留某些妻子离婚自由的特殊情况而设立的“三不去”制度18，其 中，“七出”包括“不顺父母、无子、淫、妒、有恶疾、多言及窃盗”，只要满足其 中之一，丈夫便可以“一纸休书”与妻子解除婚姻缔结关系；“三不去”则包括“有 所取，无所归”、“与更三年丧”、“前贫贱，后富贵”，即只要满足以下条件之一 的妻子可以免去被休的境况，从而继续保障自己的生活：第一，在结婚时妻子父 母健在而休妻之时妻子父母已过世，且妻子离婚后无家可归；第二，妻子和丈夫 一起为父母亲一方守孝三年；第三，丈夫结婚时贫贱，但后来变得富有。总而言 之，“三不去”作为“七出”的补充，其内容都是为了保障妻子在离婚后的物质生活 而设定的，体现出了较强的救济色彩，这在以维护家长权、父权和夫权为核心的 古代男权社会中占有一席之地实在难能可贵。 二、近现代社会离婚救济制度的发展 与古代社会相比，近现代社会的法治进程的脚步无疑加快了许多，当然导致 离婚制度随着社会形态之变迁而变化， 离婚的立法主义也经历了由禁止离婚主义 向许可离婚主义的发展，最终走向了自由离婚主义的道路。当人们渐渐摆脱禁止 离婚的桎梏后，离婚行为被法律所允许时，对离婚的归责主义也发生了由有责离 婚主义向无责离婚主义的转变，因此，离婚制度的改变导致了离婚救济制度的内 15 何春艳： “罗马嫁奁的意义与权利” ， 法制与社会 ，2011 年 05 期（上） ，第 279 页-280 页。 16 参见国学论坛网： 从秦汉简牍看当时女性的经济地位、职业及相关问题 ，2009 年 1 月， 年 4 月 15 日。 17 陈顾远著： 中国婚姻史 ，商务印书馆 1937 年版，第 251 页。. 18 “七出”、“三不去”是在西周时期确立并自唐代开始入律的一种受儒家思想的一种解除婚姻的制度，它是 规定夫妻离婚时所要具备的七种条件和三种不准离婚的特殊情形。 12 / 47 容也相应变得形态万千。 如前可知，离婚在历史的道路上并非一直都是顺利的，所以对处于中世纪欧 洲的法律制度同样不能忽视，其法律制度对后世主要国家的立法都有深远的意 义。 受当时文化水平、思想道德特别是宗教信仰等方面影响而广泛实行禁止离婚 主义， 已经缔结合法婚姻关系的夫妻无论出于何种原因均不得离婚。当夫妻关系 恶化到一定程度而无法继续共同生活时，以“别居制度”19作为补救，别居后的夫 妻处于分居状态，婚姻关系不会灭失，夫妻之一方禁止再婚。但是禁止离婚主义 使不少婚姻关系名不符实，过于压抑人性，不利家庭关系之和睦，因而被不少学 者所反对。 随着社会的发展， 许可离婚主义代替禁止离婚主义也成了必然的趋势， 法国即率先在 1792 年承认离婚，并实行离婚与别居共存的规定，至 19 世纪，英 国、德国等也都逐渐确立了有责主义的近代离婚制度。迄今为止，禁止离婚主义 在世界范围内已基本被彻底摒弃， 仅有菲律宾和马耳他等少数国家继续实行禁止 离婚主义。尽管如此，别居制度所体现出来的救济精神也应当值得我们思考。 以法国为例。法国是典型的离婚和别居制度并存的国家，当事人可任意选择 行使何种制度规定，并将别居作为导致离婚的原因之一。其救济主要体现在当夫 妻别居后，夫妻之间的救助义务依然存在，别居判决应给予处于贫困一方适量的 扶养金；若分居夫妻一方死亡，他方保有法律规定给予未亡配偶的权利，但若全 属生存一方过错造成别居，则丧失继承权。同样共同适用别居和离婚制度的还有 德国、瑞士、英国和美国等等。 与之相对应的，有的国家则规定别居是离婚的预备处分，是离婚制度的附属 制度，如挪威法规定，别居后原财产共有关系终止并对财产予以分割；美国法中 则规定协议分居是离婚诉讼中证明婚姻无可挽回地破裂的主要证据之一20。 离婚的归责主义变化同样引起离婚救济制度的变更。 作为古代救济性措施的 离婚费给付和罗马法中规定的嫁奁返还制度， 在近代民法体系中有了进一步的发 展，具体体现在 1804 年法国民法典 （在此仅特指拿破仑主持下编纂完成并予 以颁布的最初条文）之中， 不但确立了两种具体救助性措施无过失被离之配 偶应保持夫妻财产契约所与之利益和扶养定期金制度， 从时间上看， 可以认为 法 19 别居制度源于古罗马时期十二铜表法 ，是解除时效婚的法定理由，是基督教“禁止离婚主义”的产物。 其受到基督教“婚姻由全能的先知上帝安排，人类和法律也无权废除”的影响，虽然也同意在一方犯有通奸 罪时暂时中止婚姻生活，但仍然禁止之后的再婚。 20 杨大文主编： 婚姻法学 ，法律出版社 1986 年版，第 169-170 页。 13 / 47 国民法典是近代离婚救济制度发展的开端。21在各国立法例中，最早设有离婚 损害和离婚经济补偿规定的是 1907 年的瑞士民法典 ，但后者并非出现在有关 “离婚”的规定之中，而是以“夫妻财产”的形式出现。在此之后，1920 年北欧诸国 婚姻法中也出现了关于离婚损害赔偿的规定。 而作为我国近代史上第一部正式颁 行的民法典中华民国民法典22同样规定了只适用于判决离婚的离婚损害 赔偿的内容。 三、离婚救济制度在法律演进中的批判与继承 法律演进， 也有学者称“法律发展”意指某一个国家或者社会之中的法律制度 在整体上从落后状态向先进状态的不间断但却是长期而缓慢的发展或者进步过 程23， 其所表达的是一种已经处于定型化的法律制度的既有发展实况。 在历史上， 每一种新的法律制度都无不以先前的法律制度为起点和阶梯， 这也决定法律继承 必然是法律演进和发展的基本形式和途径。所谓法律继承，就是不同历史类型的 法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响 和新法律制度对旧法律制度的承接和继受24，那么纵观历史发展可以得知离婚救 济制度的也都经历了法律继承的过程。从实践上来看，法律继承实际上是一种批 判性的有选择的继承，不加分析地复制照搬旧法律的拿来主义是及其错误的，严 重不符合法律演进和发展的历史真实。因此，对于离婚救济的法律制度，我们也 应当注意以发展的眼光对其历史上的传统思想进行批判和继承。 如前分析了一些较为典型的带有离婚救济色彩措施，我们可以看出，在古代 社会中有关救济的内容都体现了较为明显的共通之处，例如，古代社会女性的社 会地位很低，处于明显的弱势一方，没有主动解除婚姻的能力。离婚救济措施的 对象几乎限为女性，加之当时的社会物质条件不发达，人们的权利意识的观念还 都很淡薄， 导致有关离婚救助性的措施无论是从形式上还是内容上都显得相对单 一，这显然和现代法治理念的要求相距甚远。尽管如此，我们依然发现了这些零 落的亮点，在现代法治进程中起到了如星星之火可以燎原的积极放大作用。 受西方资产阶级启蒙思想的影响和思想观念的提升， 人们对权利理论有了新 21 李俊著： 离婚救济制度研究 ，法律出版社 2008 年版，第 53 页。 22 中华民国民法典是中国历史上第一部民法典，1929 年至 1931 年由国民党政府颁布，在国统区适用 了二十年，后因 1949 年中国共产党宣布废止，自中华人民共和国成立后，该法典仅在台湾地区施行。 23张文显主编： 法理学 ，高等教育出版社 2007 年版，第 205 页。 24张文显主编： 法理学 ，高等教育出版社 2007 年版，第 207 页。 14 / 47 的认识，对婚姻本质有了变革性的思维，西方主要资本主义国家在法制上的蓬勃 发展都为近代民法的改革开启了大门，具体细化至离婚救济制度上的有序发展。 可以看出，随着女性地位的提升，救济对象的性别指向逐渐趋于弱化，与古代社 会救济对象几乎为女性的情况有了明显的对比。 近现代较古代社会的离婚救济制 度不仅在形式上有所增加，出现了离婚损害赔偿和经济补偿的雏形，还进一步丰 富了内容，如增设了数额计算标准等，使救济性的可操作性增强，这也充分说明 救济实效也开始得到立法者的重视， 有的国家和地区更将以前零星散乱的救济措 施体系化，制订专门的离婚救济制度成为共同的趋势。但是我们还应当看到中世 纪家长制的残余依然未能得到彻底根除， 夫妻在人身和财产权利上依然存在不平 等之处，这也为离婚救济制度在现代社会的发展留下了更多的空间。 第第三三章章 两两大大法法系系对对离离婚婚救救济济制制度度的的立立法法评评析析 法系是按照法历史传统和法的外部特征对法进行的分类， 它是具有某些共同 特征而被归类的一些国家和地区的法律的总称，按照主流的划分方法，当今在世 界范围内的影响最大的是大陆法系和普通法系， 本章便以此为基础展开对这两大 法系主要国家有关离婚救济制度的比较。 第一节大陆法系主要国家离婚救济制度评析 大陆法系又称罗马日耳曼法系、民法法系，是指包括欧洲大陆大部分国家从 十九世纪初以罗马法为基础建立起来的、 以制定法为主要表现形式的国家和地区 的法律总称，其主要以欧洲大陆为中心发展起来的，若对其深究又可进