论法院调解制度的弊端与完善优秀毕业论文 参考文献 可复制黏贴.pdf

对外经济贸易大学 硕士学位论文 论法院调解制度的弊端与完善 姓名：毛丽斐 申请学位级别：硕士 专业：法律 指导教师：冀宗儒 20061001 提要 法院调解制度是我国民事诉讼的。项重要制度，在我国民事审判中具有重要 作用。但随着市场经济的不断发展和法制建设的逐步完善，也面临若新的社会环 境和思想观念的挑战，改革法院调解制度是近年来我国民事审判方式改革的热门 话题，但是应当如何改革和发展，在我罔法学理论界有很大的争议。 剥我国法院调解制度的历史沿革，以及国外的桐笼制度的考察，更加清楚地 显现出现行法院渊解制度在立法和司法实践中存在的弊端。对法院调解制度的改 革应吸收先进理念，在现有框架内，对现实中存在的不足，通过合理的制度设计， 予以缓解或消除。我们应当在总结我国法院调解制度经验教训、同时借鉴国外先 进做法的基础上，围绕真正意义l 当事入合意的形成，以建立真正民主、公正、 高效的合意解决纠纷机制为目的，来完善我国的法院调解制度。 对法院调解制度的改革和完善，应当考虑目前社会的现实需要，应以程序公 正与诉讼效率为中心，建立当事入主义的调解模式，将调解回归到当事人主义的 定位，合理配置法官职丰义与当事人权利，调动当事人的参与及自主性，使程序中 的特定价值得以体现。为此，笔者围绕当事人主义调解模式的制度设置与完善提 出了些具体的建议。 a b s t r a c t t h ej u d i c i a lm e d i a t i o ns y s t e mi sa ni m p o r t a n ts y s t e mi nc i v i lp r o c e d u r ea n d p l a y s ac r u c i a lr o l ei n c i v i l j u r i s d i c t i o n o fo u rc o u n t r y h o w e v e r ，w i t ht h e d e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m ya n dt h ei m p r o v e m e n to fl a w , i ti sa l s ol a c e dw i t h c h a l l e n g e so fd i f f e r e n tt h o u g h t sa n dn e ws o c i a le n v i r o n m e n t t h er e f o r mo ft h e j u d i c i a lm e d i a t i o ns y s t e mh a sb e c o m eah o tt o p i co ft h er e f o r mi nc i v i lj u r i s d i c t i o n p r o c e d u r ei nr e c e n ty e a r s n e x e r t h e l e s s i ts t i l lr e m a i n sa ni s s u ei no u rl e g a la c a d e m i c c o m m u n i t i e so nt h er e f o r ma n dc o n s u m m a t i o no ft h es y s t e m h a v i n gs t u d i e dt h eh i s t o r i c a le v o l u t i o no ft h ej u d i c i a lm e d i a t i o ns y s t e mo fo u r c o u n t r y ，w h i l ec o m p a r e dw i t ht h es y s t e ma b r o a d ，w ef i n di te a s yt oe x p l o r et h e m a l p r a c t i c eo ft h ec u r r e n ts y s t e mi nt h el e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r ep r o c e s si no u r c o u n t r y a sf o rt h er e f o r m ，w es h o u l du s ee x c e l l e n tt h o u g h t sf o rr e f e r e n c ea n dm a k e u pf o rt h ed e f i c i e n c i e sb ys o u n ds c h e m e s t h ej u d i c i a lm e d i a t i o ns y s t e ms h o u l db e i m p r o v e do nt h eb a s i so fm u t u a la s s e n t so ft h ep a r t i e sa n do fa b s o r b i n gt h ea d v a n c e d m e t h o d so fo t h e rc o u n t r i e s ，w i t ha na i mo fe s t a b l i s h i n ga ni n s t i t u t i o nt h a tc a ns c a l e t h ed i s p u t e sb ym u t u a la s s e n t sa n dt h a ti sd e m o c r a t i c ，j u s ta n de f f i c i e n t t h er e f o r ma n di m p r o v e m e n to ft h ej u d i c i a lm e d i a t i o ns y s t e ms h o u l db ei nl i n e w i t ht h ec u r r e n td e m a n d so ft h es o c i e t y c e n t e r e db yt h ej u s tp r o c e d u r ea n de f f i c i e n t l a w s u i t ，i ti s s u p p o s e d t oe s t a b l i s hak i n d o f m e d i a t i o nm o d ei nw h i c h p a r t y d o m i n a t i o n ，p a r t y p r e s e n t a t i o na n dp a r t y p r o s e c u t i o na r et h ek e y w es h o u l d c l e a r l yd e f i n et h ea u t h o r i t yo ft h ej u d g ea n dt h er i g h t so ft h ep a r t i e s ，e n c o u r a g i n gt h e i n v o l v e m e n to ft h ep a r t i e s ，s ot h a tt h e s p e c i f i cv a l u eo ft h ep r o c e d u r ec a nb ew e l l d e m o n s t r a t e d t h e r e f o r e ，t h ew r i t e rp r o v i d e ss o m ea d v i c eo nt h es c h e m ea n d i m p r o v e m e n to ft h em e d i a t i o nm o d ec e n t e r e db yp a r t y d o m i n a t i o n ，p a a y - p r e s e n t a t i o n a n dp a r t y p r o s e c u t i o n 2 引言 在民事诉讼法中把法院调解确立为基本原则和一种诉讼程序，是我国民事诉 讼制度最具特色的制度创设。长期以来，法院的民商事、诉讼调解曾在解决民商事 纠纷中发挥了不可或缺的重要作用，法院调解一直是作为我国人民司法的优良传 统和民事审判的成功经验而备受赞许。然而，随着中国社会法治化历史进程的不 断发展，制度机理与法治内核之问的矛盾，制度机能与社会需求之间的冲突，使 得法院调解制度中许多带有强烈职权丰义笆彩的步骤和方法郝难以再适用。而对 社会对于纠纷解决程序的正当性和公平性要求和社会强调运用调解程序快速高 效解决纠纷需求的双重压力，我们不得不重新审视和反思现行的法院调解制度， 认清制度的缺陷及其在审判实践中显露的弊端。简单的否定不可取，重要的是研 究在新时期如何通过制度的改革与创新来做好法院调解工作。本文针对法院调解 制度存在的弊端及其完善问题谈谈自己的看法。 一、法院调解制度概述 ( 一) 法院调解制度的历史沿革 1 中国古代的调解制度 作为一种传统的纠纷解决机制，调解在中国古代社会的纠纷解决体系中占有 非常重要的地位。在我国古代，调解这种解纷方式一般被称作“调处”，它与现 代意义上的调解存在一定程度的差异，其中最为重要的一点是，“调处”带有一 定的强制性因素，而并非完全以当事人自愿为原则1 。中国古代的调处的形式多 样，大致可分为官府调处和民间调处两大类型。民间调处又包括民问自行调处、 乡治调处和宗族调处等几类，民间调处在性质上属于诉讼外调处，它没有法定的 调处程序，调处所依据的主要是礼仪道德、风俗习惯、乡规民约等社会规范。官 府调处，是指在州县地方官的主持下对民事案件或轻微刑事案件的调处。由于我 国古代国家政权组织形式具有行政权和司法权合一的特点，州县地方宫集行政职 能与司法审判职能于一身，因此诉讼中凋处包含在官府调处形式之中。 据史料记载，官府调处的历史可追溯到西周时期。当时的官制c ”没有“调人” “郊秦，清代司法市判制度研究，湖南教育m 版社，1 9 8 8 年版第2 1 8m - 3 之职，专门负责调处事务。诉讼中司法官首先告知被告所要承担的法律责任，并 进行调处。调处的主要程序般是：由有过错的一方向对方承认错误，提出赔偿 的方案，如能为对方接受，案件即可终结，如不被接受，则山司法官判决。在 汉唐时期的诉讼制度叶，司法官对于民事案件，尤其是家庭财产纠纷案件，主要 以教化的方式，现身说法，调处纠纷，以达到息事宁人的无讼境界；，“自宋以来， 调解逐渐成为民事诉讼中的一项重要制度。”在元朝，官府调处纠纷仍被作为一 种重要的结案方式在诉讼中得到发展。由于涧处被看作是为官的一种政绩，所以 司法官在审判实践中，十分重视推行这神制度。调处一般由司法官当堂进行，调 处的主要依据是朝廷的法律，以及封建伦理道德。在民事诉讼中，调处结案和审 判结案具有同等的法律效力。对于已经调处解决的案件，当事人不得就同一理由 和事实重新提起诉讼。调处的结果具有强制执行的效力。这是中国调解制度历史 上的一个重要发展。到明代，官府调处在继承了元朝原有制度的基础上又有了新 的发展。调处被作为民事诉讼的一个必经阶段，民事纠纷发生后，一般先要经过 调处( 官府调处和民间调处) ，调处不成的，才能由司法官进行审断。官府调处 到清代倍受重视。虽然清律并没有规定调处是诉讼的必经程序，但在实践中，作 为考察州县地方官吏政绩的熏要指标，调处总是处于被优先考虑的地位。卅r 县地 方官除亲自当堂调处以外，有时还批令乡保凋处，并加派差役协助。调处被严格 限制在民事案件和轻微刑事案件范围之内；调处的基本依据是国法，j 、l 与国法相 违背的乡约、族规和家法都是无效的。清代调处制度对于国家安定、发展农业生 产以及减轻当事人经济负担等都起到了定的积极作用。 我国古代官府调处制度主要有以下几个特征： ( 1 ) 调处的案件范围是发生在民间的“户”、“婚”、“田土”、“斗殴”、“相 争”等一些小的纠纷，即民事纠纷和一些轻微刑事案件，这些纠纷俗称“细故”。 对于重大刑事案件，如“十恶”、“强盗”、“杀人”等不适用调处。 ( 2 ) 调处的主要依据是国家的法律以及礼俗等。一般来说，官府调处原则 上以国家的法律为依据，但是由于占代法律中有关民事的法律规范缺乏系统性和 具体性，司法官在实际和操作中通常注重“情理”与法律的协调适用，强调“以 。张晋藩，中崮民事诉讼制度史巴蜀似 i ，1 9 9 9 年版，第1 6 贝。 “张普藩，中幽民事诉蹬制度史巴鲻祉，1 9 9 9 年版，第4 2 贞。 ”张晋藩，中国民事诉讼制度史，1 2 1 蜀怙社，1 9 9 9 年版，第19 8 页。 - 4 礼喻之”。在缺乏具体法律规范的情况下，司法官往往以情理为法律原则进行调 处，根据其自由裁量对具体案件做出具体处理。有学者指出，唐代以前，调处多 半是出于宗法伦理道德，强调“礼和”。到了唐代，调处的涵义逐步扩大，一般 的社会秩序上也要求涧处和劝和，到了元代就形成了调处或劝和的系统法律，而 且司法官的法律意识也打破了单纯的伦理界限，更多地从法制上考虑问题 ( 3 ) 调处的优先性。即对诉讼来说，凋处处于优先的地位。司法官审理案 件一般先着眼于调处，调处不成才予判决。一般来说，讼事多则标志世道大乱， 统治者无能或政治黑暗，朝廷对地方官吏的考核也以“讼清狱结”作为重要标志。 因此，地方官吏在诉讼过程中总是竭尽全力对案件进行调处。 ( 4 ) 调处的强制性。虽然从法律规定来看，官府调处并无强制性，但足由 于中国人传统的畏官心理和调处过程中的刑罚威胁，当事人往往要被迫接受司法 宫的调处结果，即使其对该结果心存不满，一般也不敢表示异议。而且，只要当 事人当堂不表示异议，就应出具息讼甘结，保证对该纠纷不再兴讼公堂。如果违 背甘结，再行起诉，则被认为是“刁民妄滋兴讼成习”，先行杖责。由此可见， 当事人在调处过程中的选择权非常有限。案件经官府调处后，当事人在“甘结”、 “和议状”( 即调解协议) 等文件上也须申明“依奉结得”或“遵命和息”。此外， 司法官有时还通过“不准”状( 即不受理) 的办法促成纠纷当事人双方的和解。 ( 5 ) 调处与教化相结合。地方官作为百姓的“父母官”，其处理纠纷的目的 不仅在于解决争端，更重要的是消弭争端产生的根源以及维护社会秩序的安定。 为此，在调处过程中，司法官总是适时对争端双方进行说教，将“情理”与法律 规范结合在一起加以适用，“同时，在纠纷解决过程中往往不局限于对个别事实 关系的处理，而是着眼于整体性、持续性关系的维持。“。以此达到较好的社会效 果和社会关系的维系。 官府调处制度在我国古代长期存在并发展，是有深刻的社会的背景： 首先，从社会的思想文化背景来看，儒家思想由于受到中国封建社会历代统 治者的推崇，成为中国古代社会的主导思想和文化传统的主体，其所提倡的“和 为贵”、“无讼”等思想对当时社会的纠纷解决机制产生着深远的影响。而并非积 极维护当事人的权益。 “孔庆口j j 等编并，中国民法史，吉林人民m 版社，1 9 9 6 年版，第5 1 3 页。 “范愉，非诉讼纠纷解决机制研究中国人民大学出版社，i9 9 6 年版，第5 i3 负 一5 一 其次，我国封建社会一直固于自给自足的自然经济，商品生产和交换不发达， 民间的经济交往不多，民事交往和民事纠纷多发生在婚姻家庭、财产继承、相邻 关系等方面。封闭式的经济和政治环境形成了强固的血缘和地缘关系。产生“户 婚田土，薄物细故”之事的当事人之间联系紧密，有维持原有和谐关系的需要。 而调处较之诉讼更有利于人际关系的协调维系。 第三，从秦朝到明清，为了维护封建尊卑等级秩序，我国历代法律都规定了 对地位卑幼的当事人的诉权的限制。当事人这种身份和资格的不平等，使得卑幼 在与长者发生纠纷时，通常不敢提起诉讼，而只能寻求调处解决。此外，诉讼中 的堂上刑罚以及讼费之累也是人们选择调处的现实原因。 2 我国现行法院调解制度的建立与发展 ( 1 ) 新民主主义革命时期 我国现行的法院调解制度萌芽于中国红色政权成立之初的中华苏维埃时期。 著名的“马锡五审判方式”便是这_ 二时期法院调解的典型。“马锡五审判方式” 指的是时任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长马锡五所倡导的深入农村、调查研 究、就地审判、不拘形式、群众参加的审判方式。j ，其核心是以调解为主解决纠 纷。这种以调解为中心的审判方式，被理解阐述为共产党所倡导的民主原则“从 群众中来，到群众中去”的群众路线在司法中的具体运用，是解决人民内部矛盾、 增强人民内部团结的最好方式，是共产党新司法制度与圈民党旧司法制度决裂的 标志。因此，“马锡五审判方式”得到了广泛地推广应用。“马锡五审判方式” 有三个特点：一是联系群众，深入调查；二是在兼顾政策法令和群众生活习惯的 前提下，进行合理调解，同时利用群众进行说服教育；三是审判方法不拘形式， 诉讼手续简便易行。“马锡五审判方式”确立了以调解作为审理民事案件的主要 方式，使调解制度走出了狭小的范同，上升到诉讼的高度，和国家司法制度紧密 关联。 ( 2 ) 新中国成立后法院调解制度的发展变化 新中国成立以后，我国民事审判工作继承和发扬了根据地人民司法工作的优 良传统，仍然把调解作为审理民事案件的基本方法。一般认为，我国法制调解制 度自建国至今大致经历以下三个阶段： u 强世功主编，调解、法制与现代性：中国州解制度研究，中团珐制版社2 0 0 1 年9 月，第2 4 3 贝。 。强世功主编，洲觯、法制与现代陆：中圈训解制度研究，中田法制i l i 版社2 0 0 1 年9 月，第2 4 1 - 2 4 4 虹。 6 一是“调解为主”阶段。即从1 9 4 9 年新中国成立后到1 9 8 2 年我国试行的民 事诉讼法颁布。这一阶段我固的民枣审判工作始终以调解作为主旋律。1 9 5 0 年召开的全国司法会议明确指出，人民法院必须始终重视调解丁作，诉讼中的调 解是我国审判制度的一个必要组成部分。1 9 6 3 年最高人民法院关于民事审判 工作若干问题的意见中确定了民事审判工作“调查研究，就是解决，调解为主” 的十二字方针。之后，最高人民法院在这一基础上报据多年依靠群众的审判经验， 于1 9 6 4 年制定了“依靠群众、调杏研究、调解为主、就地解决”的十六字方针。 从建国之初到改革开放之前，我国的社会生活高度政治化，法制控制手段也极为 薄弱，“调解为主”的民事审判方式适应了当时的历史条件，取得了很好的社会 效果。“民事诉讼中的调解，不仅在国内深得人心，在国际上也有不少法律工作 者把它誉为东方经验。”“ 二是“着重调解”阶段。即从1 9 8 2 年到民事诉讼法( 试行) 颁行至1 9 9 1 年民事诉讼法颁布实施。为克服原有强调“调解为主”提法的不足， 1 9 8 2 年颁行的民事诉讼法( 试行) 取消了“测解为主”的方针，确定为“着重调 解”原则，即“人民法院审理民事案件，应着重进行调解，调解无效的，应当及 时判决”。“着重调解”原则，就是“人民法院受理民事、经济纠纷案件后，应当 立足于调解解决，能够用调解方式结案的就不采用判决形式结案；法院在审理民 事、经济纠纷案件中，要着重做好当事人的思想工作，即使是需要判决的案件， 在可能的条件下电要进行调解工作，因为调解本身就是一种教育工作，人民法院 在诉讼的任何阶段上，无论是在第一审普通程序的审理前的准备阶段，开庭审理 阶段，还是在第二审程序，都要进行调解：不论是按普通程序审理案件，还是按 简易程序审理案件，都要进行调解： 作，都要体现调解的精神一。，“着重调解” 的提法虽然在用语上避免了调解与判决的对立，但实质上仍然保持着调解优先的 倾向性，并没有解决实践巾重调解、轻判决的问题。片而追求调解结案率、强迫 调解、违法调解等现象仍普通存在。 三是“自愿合法调解”原则。即白1 9 9 1 年民事诉讼法颁行至今，鉴于 1 9 8 2 年试行法的“着重调解”原则，仍然突出了调解较判决更为优越的地位， 加之“着重调解”这提法缺乏科学性，1 9 9 1 年修订民零诉讼法时，将这一原 ”李荣棣、唐德华试论我周民事诉讼中的侧解，栽法学究1 9 8 1 年第5 期 9 柴发邦，民事诉蹬法学，法律出版社，1 9 8 6 年版。 则改为“自愿、合法调解”原则，即人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合 法的原则进行调解，调解不成的应当即时判决。这一原则强调调解的自愿性与合 法性。 我国法院调解制度的发展历程，是划凋解本质的一个认识过程，也是对调解 与判决这两种解决民事纠纷方式的相互关系，在我国民事审判工作中得以正确理 解的过程。法院调解无论在理论上，还是在实践中，其作用是不能低估的。 ( ) 法院调解的涵义和特征 在我国，法院调解这一概念似乎没有太大的争议，犬多数论著对法院调解涵 义的表述也大同小异。例如：“法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方 当事人就发生争议的民事权利义务关系自愿进行咖商，以达成协议，解决纠纷的 诉讼活动。1 “法院调解，是指在人民法院审判人员的主持下，双方当事人就民 事争议通过自愿协商，达成协议的活动和结案方式。”= 1 。法院调解，是指在人民 法院审判组织的主持下，双方当事人自愿平等协商，达成协议，经人民法院认可 后，终结诉讼程序的活动”。 按照我国通说，在对调解进行分类时，可以依据中立第三方即调解主持者的 性质不同，将调解分为法院调解、行政( 机关) 调解、仲裁( 组织) 调解和民间 ( 组织) 调解等几种形式；依据与诉讼之间的关系，还可以将调解分为诉讼调解 和诉讼外调解，法院调解属于诉讼调解，其他组织的调解均为诉讼外调解。法院 调解与诉讼调解本身并不是同等的概念。诉讼调解是与诉讼外调解相对应的，它 反映调解在程序方面的特征，如果某一调解活动处于诉讼系属之中，归属于某一 诉讼程序，则可以认为它是诉讼调解。而法院调解是与行政调解、仲裁调解和民 间调解相对应的，它反映的是调解在主体方面的特征，如果某一种活动既符合调 解的特征，具备调解的要素，而同时又在法院的主持下进行，那么这种活动就可 以称为法院调解。在我国，法院调解与诉讼调解被视为同事物，是因为我国法 院所主持的调解只存在于诉讼程序之中，在这种现状之下二者的等同使用并不会 产生歧义。但是，当我们将眼光放在世界范围之内，对各国的调解制度做一考察， 我们所得出的结论足，除法院在诉讼中所主持的调解以外，许多国家和地区还规 ”1 汀仆主编，民事诉讼法学原理，中国人民大学出版f = l ：，1 9 9 9 年版，筘5 2 8 负。 ”常怡主编，民事诉讼法学( 修i _ r 版、，中国政法人学版社1 9 9 8 年版第2 0 1 页。 9 柴拉邦主编，民事诉讼法学新编制，法律 j _ l 版社，1 9 9 5 年版第2 4 6 页。 - 8 - 定有在诉讼程序之外的由法院所进行的凋解形式，如日本的民事调停和家事调停 制度，我国台湾地区的诉前调解制度等。因此，如果我们要对“法院调解”这一 事物进行普遍性的全面的研究，就不能仅局限于我国的特殊规定，从而也就不能 简单地将法院调解与诉讼调解互为替代用语。 按照案件性质的不同，法院调解又可分为刑事案件的法院凋解、行政案件的 法院调解和民事案件的法院调解。在我国刑事案件中只有刑事自诉案件才可适用 调解。7 ，行政案件中只有行政赔偿案件才可适用调解。闪而此二者发挥的作用很 有限。唯独民事案件的法院调解，地位突出，作用显著，是我国民事诉讼的一大 特色。通常人们提及法院调解时，也往往是指民事案件的调解。因而本文所要探 讨的主要是民事案件的法院调解。 法院调解一方面是在两种意志( 主持调解人员意志与当事人意志) 中间寻找 一个平衡点，以便保证当事人合意具有相当的“纯度”，使调解协议具有公正性； 另一方面又使纠纷解决主持人员具有一定的影响方，使纠纷解决程序具有一定的 效率和利用率。因此法院调解制度包含以下三个特征：一是法官作为中立的第三 人居中调解，并富有影响。二是调解协议是当事人双方合意的结果。三是当事人 具有相当的自由。 ( 三) 法院调解的性质 我国民诉法学界对法院调解制度性质的认识，主要存在三种观点。1 、审判 行为说。该说认为，法院调解有两层含义：其一是法院调解是一种诉讼活动，其 二是法院调解是一种结案方式。2 、处分行为说。该说认为法院调解尽管是在法 官的主持下进行的，但它不同于法院运用审判权以判决方式解决争讼的活动，它 本质上是当事人在法院指导下运用处分权自律解决纠纷的活动。3 、审判行为与 处分行为相结合说。该说认为，应当从法院的审判行为与当事人处分行为两个方 面去认识法院调解的性质，应当把我国的法院调解制度看作是当事人行使处分权 与法院行使审判权相结合的产物。 笔者认为，仅仅从法院行使审判权的角度说明法院调解制度的性质，实际 上是超职权主义诉讼模式下法院调解观的反映。这种认识完全忽略了当事人在调 ”。根据我国刑事诉讼- ；- 2 第j 7 0 条、第i 7 2 条的觇定，人民法院对臼诉窠件中告诉才处理f ) 勺案件干被害 人有证据“明的轻微刑事案件，可以进行调斛。 。：我国行政诉讼浊第6 7 条第3 款划定：“赡偿诉淤f ，以适用喇觯”。 9 解中的重要地位，忽略了调解与判决的本质区别，只看到法院的调解工作而未注 意到法院的调解工作无论如何都需要通过当事人的意志发挥作用，并且是否同意 调解的决定权在当事人。用这样的思想指导调解工作容易造成强制调解。因而， 该学说理论上的正确性和实践中的妥当性均存在疑问。 处分行为说的贡献在于从理论上揭示了调解模式与判决模式的区别，进而说 明法院以调解方式解决纠纷和以判决方式解决纠纷存在质的区别。此外，该学说 关于当事人的处分行为在法院调解中应居主导地位的观点也有一定道理。当然， 完全以当事人的处分行为说明法院调解的性质理论上能否成立还有待进一步研 究，因为它很难回答这样一个问题如果仅仅是当事人的处分行为，诉讼中的 调解制度还能成其为法院调解吗? 从审判权与处分权相结合的角度说明法院调解制度，避免了仅仅将调解视为 法院审判行为带来的片面性，也使为什么民事诉讼法对法院调解制度的规定特别 强调自愿原则得到说明，同时也使法院在作调解工作时能够充分尊重当事人的处 分权。相结合况是在诉讼理念更新和审判方式改革的背景下提出的。我国民事诉 讼的新理念之一是强调当事人在诉讼中的主体性地位，我国民事审判方式改革的 轨迹则是在诉讼模式中适当弱化法院的职权成分和增强当事人的处分权。与审判 行为说相比，相结合说在理论上已前进了一大步。但是，该学说未能回答调解中 法院意见与当事人意见相冲突时究竟应当以谁的意见为准，对调解行为与审判行 为的差异性关注也不够。 也许，比较稳妥的观点是，法院调解制度体现了法院审判权与当事人处分权 的结合，但当这两种权力( 利) 发生冲突时，处分权应当居支配地位。 二、我国法院调解制度与国外相关制度之比较 事实上，法院调解制度并不是我国的专利品，在其他国家和地区的民事诉讼 法上也有此项制度，只是学者们常将其他国家或地区的此种制度译为“和解制 度”。实际上，西方国家民事诉讼中的法官主持和解或试行和解与我国的法院调 解并没有太多的不同，只是在程序构造上有所差异。对于这一问题，有学者认为： “在一定意义上，甚至可以说它们( 和解和调解) 实质上是同一事物，这一本质 上相同的事物之所以分别被没定为诉讼上的两种不同的制度，是由于人们在构建 诉讼制度是从不同的侧面来认识它，来为它定位。诉讼上的和解是立足于当事人 说明以合意解决争讼，而法院调解是以法院为基点解释以合意解决争讼。”从当 代各国司法的发展趋势看，和解或调解的作用已越来越受到重视，从各国的民事 诉讼制度的改革状况来看，促进和解或调解都是其改革的一个重要目标。在此， 笔者将对美国、同本、法国及我国台湾地区的民事调解制度作简要介绍及比较， 以期对我国民事诉讼中的法院调解制度的改革提供一些有益的启示与借鉴。 f 一) 美国的诉讼和解及与中国法院调解之比较 美国民事诉讼中，法院极为鼓励当事人采用诉前解决方式，有的州还规定了 诉前调解作为必经程序。1 9 8 3 年美国修改联邦民事诉讼规则时，将促进和 解作为审前会议的重要目的之一。 美国的诉讼和解，有当事人自行和解和法院主持的和解之分。对于前者，双 方当事人达成和解后要想终了正在系属中的诉讼程序，根据联邦民事诉讼法规定 第4 1 条第3 款( 1 ) 项的规定，向法院提出双方当事人签署的撤回诉讼的书面协 议书，以此可以终了诉讼程序。= 当事人和解大多数是通过双方的律师进行的。 而在法院主持的和解中，审前的和解会议( j u d g e h o s t e ds e tl l e m e n t c o n f e r e n c e ) 是一项重要的程序。和解会议通常不是由主审法官主持，而是由一 名联邦法官或联邦治安法官主持。在进行和解时，法官可以当着双方当事人的面 进行和解，也可以单独与每一方当事人交谈以帮助双方和解。为促使双方当事人 达成和解协议，法官会对当事人的请求做出评价并向他们指出各自在诉讼中的有 利因素以及潜在的风险，法官甚至还会对当事人说，“我不想看到你们不愿意和 解。由于和解法官一般都不会是对该案进行审判的法官，因此他们不能通过 建议或者暗示案件如果进行审判他们将如何做出判决的方式来对不愿和解的当 事人施加不利影响。而且根据联邦民事诉讼规则第1 6 条第3 款的规定，如 果认为适当，法院甚至可以要求当事人或其代理人通过电话达成协议以便争议尽 可能以和解方式解决。 在荚围联邦法院系统，真正进行陪审团或法官审理的案件只有全部案件的 4 5 左右，绝大多数案件是通过和解或其他方式结束诉讼的。美国民事诉讼中和 “、李浩，关于建立诉讼l 年n 解制度的探讨，城于消化法律评论，1 9 9 9 年筇2 辑，第2 j i 页。 。白绿铉，美国民事诉讼，经济l j 搬版t l ：，1 9 9 7 年版。第1 l6 页。 8 刘敏，当代中国的民事州法改革，中国法制版礼，2 0 0 1 年版，；f ；1 9 8 页。 - 1 1 - 解率高与其程序设计及制度设计本身有很大关系。美国民事诉讼有复杂而高度完 备的审前准备程序，包括诉答程序、发现程序( 亦有被译为证据开示程序) 、审 前会议，通过这些程序的充分运作，双方当事人对案件的事实都已有了全盘的了 解，而且也非常清楚自己所拥有证据的优劣之势，孰胜孰败，明眼人一看便知。 在这种情况下，对于一般的当事人而言，都会觉得和平解决纠纷，是明智的选择， 而继续进行费时耗财的诉讼，已全然没有必要。此外，联邦民事诉讼规则第 6 8 条规定的“y - 0 决方案要约”，也是促成当事八和解的重要条款。根据该条规定， 在丌庭审理1 0f = 1 前的任何时候，对请求提出答辩的当事人，可以向对方当事人 发出方案要约，要求包括迄今所花费的诉讼费用在内的一定金钱或财产的或要约 中特指的财产对自己不利的判决。在该要约发出1 0 日内，如果对方当事人送达 书面通知表示接受判决方案要约，则任何一方都可以将判决方案要约和接受要约 的通知连同其送达回证一并向法院提交，书记官以此登记判决。如果对方当事不 接受所提出的方案要约，这一要约就被视为撤回。如果对方当事人终局判决并不 比该方案要约有利，他就应支付方案要约做成后支出的费用。律师费用的胜诉酬 金制也促使律师为急于取得酬金而乐于劝说当事人和解。而且美国民事案件数量 居高不下，司法资源越来越难以负担，而通过当事人自行和解或审前会议的和解 可大大提高诉讼效率，降低讼累。诉讼上的和解不论是原告自愿停止诉讼，还是 双方协议停止诉讼，都不妨碍一方当事人再次起诉的权利，除非双方协议不得再 行起诉。此外，双方还可以就和解协议向法院申请合意判决。“合意判决与一方 应诉判决相同，尽管事实上没有经过审理，但就同一诉讼原因来说，产生了既判 力”“7 。 美国的诉讼中和解与我国的法院调解相比，两者都是在诉讼中解决纠纷的一 种重要方式，都以当事人自愿协商，进而达成协议的方式解决纠纷，且在诉讼中 的任何阶段均可进行。但在美国，和解法官一般都不会是对该案进行审判的法官， 而审判法官往往在庭审中及庭审后会对双方当事人进行和解的劝导。此外，美国 的复杂而高度完备的审前准备程序，特别是发现程序对双方当事人达成和解协议 往往具有尤为重要的意义。在我国最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 施行后，我们可也充分发挥证据交换制度的功效，注意随时发掘可资涧解的机会， “沈达明比较民事诉除法初论( 下删) ，- | j 倍版 _ i = ，1 9 9 1 年版，笫1 6 页。 一l2 一 努力做到通过在庭审前组织当事人交换证据，而使当事人对案件的大致趋势心中 有数，促使当事人自己衡量利弊从而做出是否需要与对方协商解决纠纷的决定。 ( 二) 中日民事调解制度之比较 日本电与我国一样有着通过调解来处理解决民事纠纷的传统。日本的调解主 要是由法院负责运作的。但属于非讼程序的一种。在近代，日本还建立了民事调 解和家事调解的相关制度，由于地方裁判所和简易裁判所及家庭裁判所分别负责 处理不同性质的民事纠纷。1 9 5 1 年，日本制定了民事调解规则，对民事凋解 作了更加详细的规定。对于可以提起民事诉讼的任何纠纷，当事入都能够先向法 院申请进行调解。换言之，可能利用民事调解制度来加以处理解决的纠纷范围大 体上与民事审判的主管范围一致，刑事性、行政性的案件不能申请调解，有关婚 姻家庭关系的案件则由家庭裁判所适用家事调解或家事审判程序来处理。7 。根据 民事调解法的规定，当事人申请调解后，裁判所原则上必须指定一名法官和两名 以上的调解委员组成调解委员会来进行调解，但在认为适当或有必要的情况下， 也可以由法官单独负责调解案件的处理。调解委员一般从民间挑选，由具有律师 资格、对解决民事纠纷有专门知识和经验的人或4 0 至7 0 岁具有丰富的社会经验、 有着较高人品和知识的人担任。调解委员会任期2 年，可以连任连选。在调解制 度的设计上，体现出了尽量诱导当事人首先利用调解解决纠纷的精神，例如规定 当事人即可起诉，又可调解，但调解优先，如当事人在诉讼过程中提出调解的， 诉讼程序应行中止，而先进行调解( 民事调解规则第5 条) ；在费用的收取上， 申请调解的申请费只是起诉时须缴纳诉讼费的一半，如调解不成，当事人又需另 行起诉的，此笔已缴的申请调解费可折抵诉讼费；在这种情况下，法律还把当事 人提出申请调解的时间视为提起诉讼的时间，以确保其享有时效中断等实体法上 的利益( 民事调解法第1 9 条) 、j 。法律还赋予了调解协议与生效判决同等的效力。 口本的民事司法制度同时还为法官依职权将纠纷从诉讼转到调解程序中去 处理提供了可能。日本民事调解第2 0 条规定，法院在诉讼中可以依职权决定将 正在审理中的案件交付调解。也就是说，在诉讼程序到达一定阶段之前，即使当 事人的一方或双方反对，法院也能将案件转到调解程序中去处理。这种做法在某 些有必要回避根据确定的权利义务简单做出裁决，而需要在现有的法律规定之外 。o 张卫平，司法改革评论，中图法制“l 版社，2 0 0 1 年版，第5 9 页 “张卫，h 司法改革评论，中国法制出版扯，2 0 0 1 年版，第6 l 页 一1 3 一 谋求某种衡平的解决提供了可能”。同时日本法律还对诉讼中的和解进行了相关 的规定。如日本1 9 9 6 年颁布的民事诉讼法第2 6 5 条规定，法院或受命法官或者 受托法官为了解案件可以根据当事人共同提出申请制定适当的和解条款，当事人 的申请必须以书状提出，并且应在书状中记载服从法院和解条款的意思，法院制 定了和解条款并以适当的方法进行告知，告知已对双方当事人进行时，视为当事 人之间达成了和解。 日本的民事调解与我围的法院调解都是在法官的参与下进行的都以当事人 自愿协商达成协议的方式解决纠纷，两者达成的协议均有强制执行效力；但同本 民事调解是诉讼外调解，而我国的法院调解是诉讼内调解；日本的民事调解只能 由简易法院管辖，而我国任何审级的法院均可进行调解；日本的民事诉讼法赋予 法官更多、更大的权利，可由法官依职权将诉讼案件交付调解程序处理。 日本的民事调解制度有很多值得我们学习借鉴之处；一是在调解制度的设计 上，。我们也应充分发挥当事人主义，尽可能引导当事人首先选择调解，通过调解 解决纠纷。二是在诉讼费的收取上，实践中经常会遇到当事人自行达成和解协议， 又希望法院出具判决或调解书的情况，但不论是判决还是调解，在诉讼费用的收 取标准上完全相同的，往往会有当事人对此提出异议。因此，我们可以参考日本 的相关规定，把调解结案的诉讼费规定为判决结案的一半，可以从另一方面促使 当事人为节约诉讼费用而达成调解协议。 ( 三) 中法民事诉讼调解制度之比较 法国民事诉讼法对调解的主要规定是：受理争议的法官经当事人同意后，可 以指定某个第三人为调解人。紧急审理法官在诉讼进行过程中，也享有此项权力。 法官可以直接指定自然人为调解人，也可指定某个协会为调解人。调解人是协会 的，协会的法定代表人应当确定承担调解工作的自然人，并将名单报送法官认可。 调解可针对争议的全部或一部分进行。调解期间不超过3 个月，应调解人的请求， 调解期间可延长一次，延期最眭为3 个月。调解人应当随时告知法官其在执行凋 解中的困难。终止调解应当开庭进行，并可当庭继续进行诉讼。法官还可以应各 方当事人的请求对当事人提交的协议进行认可2 。 法国的法院调解制度与我困的法院调解制度相比，主要区别是：法国可由法 。石川明、尼村太市，注解民事测解法，青林书院1 9 8 3 年版，第2 7 4 页。 。罗结珍译，法国新民事诉讼法典，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第3 0 3 2 页 1 4 一 官以外的人担任调解人，主持调解，而我国只能由法官主持调解；法国还严格规 定了调解的期限，调解不得超期进行，而我国则未对调解期限作明确规定，只能 理解为调解作为审判活动的一个组成部分，也需在审限内进行。法国的民事诉讼 法对诉讼和解也有详细的规定。该法第2 l 条规定，为当事人和解，属法官之职 责范围。根据法国民事诉讼法第六编和解的相关规定，在诉讼进行的整个过程中， 当事人可自行和解，或由法官提议和解。法官可以在其认为有利的时间、地点试 行和解。当事人诉讼中可以始终请求法官对其和解进行见证确认。和解协议的内 容，即使是部分的和解，也要以笔录进行见证确认，笔录由法官及双方当事人签 字。在不能和解的情况下，法官应当立即对案件做出判决。 在此，最值得我们学习和借鉴的就是法国民事诉讼法对调解期限有明确的规 定，调解一般不超过3 个月，最长不得超过6 个月，从而有效地避免了“久调不 决”、“久调不判”的现象发生。我国民事诉讼法目前无调解期限的规定，只是笼 统地称“调解不成的，应当及时判决”。在司法实践中，有些法官往往会以案件 仍在调解为由敷衍当事人，只有明确地规定调解期限，才能有效地避免上述现象 的发生。 ( 四) 大陆与台湾地区调解制度之比较 台湾地区先后于1 9 9 0 年和1 9 9 2 年2 月两次修改了沿用国民政府的民事诉 讼法中第4 0 3 条到4 2 6 条有关调解的条款，以期不断加强对法院附设的调解制 度的利用并使之进一一步完善。台湾地区所谓“司法院”还于1 9 9 3 年发布了法 院加强办理民事调解事件实施要点( 1 9 9 5 年修订) ，强调“加强法院民事调解 功能，建立祥和社会。” 根据台湾地区民事诉讼法的规定，调解由强制调解与任意调解之分。前者是 指法院明确规定在起诉前，必须经法院调解为必经之阶段，而后者则指不在此列 的纠纷，亦可根据当事人的申请进行调解。按照台湾地区民事诉讼法规定，凡适 用简易程序的事件，在起诉前，应经法院调解。调解由简易法官进行，双方当事 人可以各推举1 至3 人为调解人，法官认为有第三人适用协同调解的，也可直接 选任调解委员，先由调解委员先行调解，在必要时再报请法官到场；也可由法官 径行调解。调解同期由法官依职权确定，凋解程序在法院进行，但在必要时亦可 。罗结珍译，法困新民事诉讼法典中国法制版社，1 9 9 9 年版，第1 7 0 1 7 3 贝。 15 在其他场所进行。调解不公开进行，且进行调解应保守秘密。法院进行调解时， 经双方同意，调解委员可酌定调解条款，如调解委员无法酌定时，法官可在征得 双方同意后酌定调解条款，或另定调解期目，或视为调解不成立。在当事人不能 合意但已经很接近时，法官可在征询调解委员意见后，为达到双方当事人利益的 平衡，并在不违反双方当事人之主要意见范围之内，由法官依职权提出解决事件 的适用裁定。但当事人有权对此裁定提出异议，此时则视为调解不成立。调解成 立者，与诉讼上和解有同等效力。如调解有无效或可撤销之原因时当事人可向 法院提起宣告无效或撤销之诉，并就原事件提出起诉。调解不成立的，法院将发 给当事人证明书，当事人即可进入诉讼程序，但在调解程序中当事人陈述或让步 不能作为裁判的基础”。 台湾地区的调解制度与我国大陆法院调解制度相比，差异较为明显：一是两 者适用的案件范围不同。前者有明确的适用强制调解的案件范围的规定，而后者 则适用于所有的民事案件，且离婚案件必须进行调解；二是对参与调解的人员的 要求不同。前者可由当事人自行推举，也可由法官选定。但后者只能由法官选定： 三是调解法官的职权不同。前者可在双方合意虽不一致，但已很接近的情况下， 依职权径行裁定，而后者无此类似规定；四是调解不成的程序不同。前者凋解不 成的，按照一方当事人申请可进入诉讼程序，后者则应及时判决。 台湾地区民事诉讼法中的有关调解制度亦有很多值得我们学习借鉴之处：一 是台湾地区对调解程序采取了秘密审理主义，不允许公众旁听。此种做法较为科 学，也符合国际通行的做法，而大陆法院的调解与审判一样，是以公开为原则， 以不公开为例外的；二是台湾地区对调解方案非常接受时采取的依职权裁定，形 式上是法院依职权做出，而实质上仍具有调解协议的性质，“只是更具有引导性 和影响性而已”“。这种“职权主义”在形式上的表现足十分必要的，它对法院 调解案件的合理解决起到了重要作用，值得我们进一步思考；三是台湾地区民事 诉讼法中规定的调解为起诉的前置程序，不同于大陆法院调解与判决程序相融合 的做法。后者的调解与判决的界限不明显，易导致反复调解、久调不判等现象的 发生。故此方面亦应适当借鉴，对调解失败又恢复判决程序的，而又再