民事诉讼争点整理论优秀毕业论文.pdf

学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位是本人在导师指导下进行的研究工 作和取得的研究成果。本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材 料均是真实的。本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其 它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究所做的贡献 均己在论文中作了声明并表示了谢意。 学位论文作者签名：i 蓐雪管 日 期： 歹。i i 年，z 学位论文使用授权声明 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属南京师范 大学。学校有权保存本学位论文的电子和纸质文档，可以借阅或上网 公布本学位论文的部分或全部内容，可以采用影印、复印等手段保存、 汇编本学位论文。学校可以向国家有关机关或机构送交论文的电子和 纸质文档，允许论文被查阅和借阅。( 保密论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密论文，保密期限为 年。 学位论文作者签名：掌贾锃 日 期：2 。a 1 牟，二 指导教师签名： 日期：例f 鲤。 摘要 民事纠纷的产生导致民事审判的进行，纠纷产生的根源是争议的存在，包括对于 事实、证据等的不同认识，所以要想庭审高效、公正地进行，争议焦点即争点的整理 及固定是必不可少的。通过争点整理可以充分发挥当事人的积极主动权，保障当事人 双方的公平公正，有效避免诉讼突袭的发生，使双方的矛盾纠纷在一个比较融洽的氛 围中得以澄清并得到解决，或使庭审得以快速高效地进行。 本文通过四个章节来论述争点整理。第一章主要探讨争点整理的基本理论，包括 争点的概念与产生，争点情况都在情形，以及争点整理存在的价值与功能及种类。第 二章主要介绍了域外争点整理的情况，通过对典型国家如英国、美国、法国、德国及 r 本的争点整理实施的状况，以取其精华为我国所借鉴。第三章通过反思我国有关争 点整理的立法沿革及司法实践情况后做进一步的反思，剖析争点整理没有得到良好实 施的原因。第四章探讨我国争点整理的完善，包括应遵循的指导思想及途径，相关配 套制度的完善以保障争点整理的进行。 关键词：争点整理审前程序公正效率完善 a b s t r a c t a b s t r a c t g e n e r a t i o no ft h ec i v i ld i s p u t e sr e s u l t si nt h ec o n d u c to ft h ec i v i lt r i a l sa n dt h er o o t c a u s eo fd i s p u t e sm a k e st h ec o n t r o v e r s i e se x i s t ，i n c l u d i n gt h ed i f f e r e n tp e r c e p t i o n so ft h e f a c t s ，e v i d e n c e ，e t c s oi no r d e rt oe f f i c i e n t l ya n df a i r l yc o n d u c t t h et r i a l ，t h ea r r a n g e m e n t o ft h ei s s u ei sv e r yn e c e s s a r y d u r i n gt h i sp r o c e s s ，i tc a nm a k et h ep a r t i e sg i v ef u l lp l a yt o t h ep o s i t i v ei n i t i a t i v et op r o t e c tt h ep a r t i e s j u s t i c ea n de q u i t ya n de f f e c t i v e l ya v o i dt h e o c c u r r e n c eo ft h er a i d i na d d i t i o n ，i ta l s oc a nm a k et h ec o n f l i c t sa n dd i s p u t e sc l a r i f l e da n d s o l v e di nam o r eh a r m o n i o u sa t m o s p h e r e ，o ra d j u d i c a t e dq u i c k l ya n de f f i c i e n t l yd u r i n gt h e t r i a lb a s e do nt h ep r e - t r i a la r r a n g e m e n to ft h ei s s u e i nt h i st h e s i s ，ld i s c u s st h ea r r a n g e m e n to ft h ei s s u ei nf o u rc h a p t e r s i nt h ef i r s tc h a p t e r ， im a i n l yt a l ka b o u tt h eb a s i ct h e o r yo fa r r a n g e m e n to ft h ei s s u e ，i n c l u d i n gi t sc o n c e p t ， f o r m a t i o na n dg e n e r a l l yw h a tk i n do fs i t u a t i o ni te x i s t si n t h ea r r a n g e m e n to ft h ei s s u e c a n n o te x i s tb yi t s e l f , a n da l w a y sa s s o c i a t ew i t ho t h e rp r o c e d u r e s ，a l s oi n t r o d u c ei t sv a l u e s ， f u n c t i o n sa n dv a r i e t i e s i nt h es e c o n dc h a p t e r ，b yt h ec o m p a r a t i v es t u d y ，im a i n l yi n t r o d u c e t h ea r r a n g e m e n to ft h ei s s u eo u t s i d eo fc h i n a b yi n t r o d u c i n gt h et y p i c a lc o u n t r i e s ，s u c ha s u k ，u s a ，f r a n c ea n dg e r m a n yw h i c hh a v ep u t i ti n t o e f f e c t ，ia n a l y z et h e i r i m p l e m e n t i n gs t a t u si no r d e rt of i n di t se s s e n c et h a tw ec a nt a k ef o ro u r r e f e r e n c e a n di n t h et l l i r dc h a p t e r b ya n a l y z i n gt h eh i s t o r yo ft h el e g i s l a t i o ni nc h i n aa n dl e g a lp r a c t i c ef o r f u r t h e rr e f l e c t i o n ，id i s s e c tt h er e a s o nw h yi th a sn o tb e e nw e l li m p l e m e n t e di nc h i n a , i n c l u d i n gl e g i s l a t i v ed e f e c t ，j u d i c i a lw e a k n e s sa n dp e o p l e s w e a kl e g a lc o n s c i o u s n e s s i n t h ef o u r t hc h a p t e r , id e s c r i b et h ei m p r o v e m e n to ft h ea r r a n g e m e n to ft h ei s s u ei nc h i n a , i n c l u d i n gt h ep r i n c i p l e s a n dm e t h o d st h a tw es h o u l df o l l o wa n df i n a l l yi n t r o d u c et h e r e l a t e ds u p p o r t i n gs y s t e m st op r o t e c ti t k e yw o r d s ：t h ea r r a n g e m e n to ft h ei s s u e p r e t r i a lp r o c e d u r ej u s t i c ee f f i c i e n c y i m p r o v e i i 目录 目录 摘要i a b s t r a c t 】 】： 引言1 第一章民事诉讼争点整理概述2 第一节争点整理的概念界定2 一、争点的含义及特征2 二、争点整理的含义3 第二节争点整理的类型4 一、事实争点整理4 二、法律争点整理4 三、证据争点整理5 第三节争点整理的价值与功能6 一、争点整理的价值6 二、争点整理的功能8 第二章域外争点整理比较分析1 2 第一节大陆法系的争点整理程序1 2 一、法国的争点整理程序1 2 二、德国的争点整理程序1 3 三、日本的争点整理程序1 5 第二节英美法系的争点整理程序1 6 、美国的争点整理程序1 6 二、英国的争点整理程序1 8 第三节两大法系争点整理之比较1 9 一、相同之处1 9 二、不同之处2 0 三、启示2 l 第三章我国争点整理的现状及反思2 3 第一节有关争点整理的立法及司法解释2 3 第二节司法实践的情况2 5 一、通过诉答程序整理争点2 6 二、通过诉答程序、证据交换整理争点2 6 目录 三、通过审前准备程序整理争点2 6 四、通过庭审整理争点2 7 第三节我国争点整理的反思2 8 一、争点整理立法缺陷2 8 二、争点整理司法缺陷2 9 三、争点整理中当事人整理争点意识不强3 l 第四章我国争点整理制度的完善3 3 第一节争点整理的指导思想3 3 一、尊重当事人的主体地位3 3 二、遵循诚实信用原则3 4 第二节争点整理的途径3 5 一、书面型争点整理3 5 二、会议型争点整理3 5 第三节争点整理的效力3 7 第四节相关保障制度的完善3 8 一、答辩失权制度3 8 二、法官释明制度3 8 三、证据收集制度3 9 四、律师辅助制度一4 0 结语4 2 参考文献：4 3 致谢4 6 i i 引言 引言 我国现行的民事诉讼法以及相关的司法解释中对争点整理的规定主要是通过原 告的起诉状、被告的答辩状及庭前证据交换来实现的，并无独立的整理争点程序的规 定。在司法实务中，更多的是法官庭前审核起诉状、答辩状并在组织证据交换时归纳 争点。法官自行归纳争点往往是表面的，随着庭审的深入，案情的复杂性也会显现出 来，一些实质性的争点可能会被法官遗漏，影响庭审的顺利进行。此外由于相关配套 制度不完善，例如虽规定了被告有答辩的义务却缺乏相关的规制，当事人收集证据保 障制度的缺失，影响争点整理的有效进行，不利于纠纷高效解决。为实现诉讼的公正、 效率价值，必须完善我国民事诉讼争点整理程序。我国民事诉讼理论界与实务界均对 争点整理进行了一些探讨，发表了一些学术论文，但是鉴于司法实践中仍存在边开庭， 边整理争点以及相当多的先定后审现象，使得笔者认为争点整理程序作为民事审前程 序的核心，未在我国得到真正的运行。探讨民事审前程序中的争点整理制度，对促进 我国民事审前程序从形式准备向实质准备转变，以及促进审理的集中化和连续化将发 挥重大的作用： 笔者认为深入研究争点整理程序势在必行，面对司法实践的现状本文进一步剖析 了之所以争点整理没有在实践中得到良好运行的原因及对争点整理程序的完善做进 一步的分析，本文拟从以下几个方面来探讨：确立争点整理的指导思想，即贯穿于争 点整理程序中的价值引导；面对不同的案件情形，争点整理应该采取哪些方法来具体 落实争点；争点确定后应产生什么效力，规定效力的同时应该注意哪些问题而不至于 导致审判的不公；争点整理的良好运行要在哪些制度的保障下才能进一步发挥其价值 及功能。 第一章民事诉讼争点整理概述 第一章民事诉讼争点整理概述 第一节争点整理的概念界定 一、争点的含义及特征 无争点则无审判，争点是审判的源由，争点若不明确，法院就找不到案件纠纷的 症结之所在，也就难以适用法律解决纷争。那么到底何为争点? 有学者曾经指出：“我 们应该首先意识到这样一个事实，同一术语或同一概念，在大多数情况下，由不同境 势中的人来使用，所表示的往往是完全不同的东西。 。牛津现代法律用语词典将 争点解释为重要的法官审理议题、争论点、争端，其主体范围限定于民事诉讼的双方 当事人。语言大典将争执点解释为在法庭辩护中提出的作为裁决和判决根据的 主要和事实的情况，以区别于提出来证明主要事实或答辩事实的那种作为证据的事 实。 元照英美法词典将争点解释为诉讼当事人之间关于事实或法律的争议事项 或问题。争执点可以从当事人的诉求和答辩中推断出来，当一方当事人肯定某一项法 律事项，而另一方当事人予以否定，且在以后的诉答中当事人未能有所补充时，当事 人即成为争议双方，由此引出的争议事项即成为争执点，争执点可以是法律上的也可 以是事实上的，但均需是单一、确定的、实质性的。争执点实际上是双方当事人希望 法院就法律上的问题或法院、陪审团就事实上的问题做出裁决的有争议的事项或问 题。回在我国有学者认为争点包括两层含义：首先，争点是这样一种事实，当事人双 方围绕其真伪或存在与否持有完全相左的主张，处于争执不下的状态。审判意味着中 立的第三者对此事实做出是或否的判断，以消解争执状态。对于当事人之间不存在争 议的事实，无论第三者自身持有什么样的见解，原则上都不能自行将其作为判断的对 象。其次，与上述特点直接相关，争点还必须是对于解决案件至关重要的事实，或者 是案件的真正的焦点。如果当事人的任何一方认为有争议的事实本身无关紧要，或者 说是案件的真j 下焦点上并不存在实质性的争议，就可以向法院提起不经开庭审理而只 就法律问题做出简易判决的申请。 有学者认为争点应是以当事人在诉讼中事实主张 为切入点，仅指当事人之间对案件事实的争执。 上述各种观点都有其独到之处，笔者认 为争点是指双方当事人的意见不一致而产生分歧的事项或问题，这种不一致的情况体 o 美 安德鲁肖特著：社会经济理论，陈铭、陈钊译，上海财经大学出版社2 0 0 3 年版，第5 页。 鼬参见 美 布朗恩a 加纳主编：牛津现代法律用语词典，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 7 0 页。 四参见壬同亿主编：语言人典，三环版社1 9 9 0 年版，第4 3 7 5 页。 螂薛波主编：元照英荚法词典，法律：i 版社2 0 0 3 年版，第7 3 3 - 7 3 4 页。 。王皿新：民事诉讼准备程序研究，中外法学2 0 0 0 年第2 期。 婚李祖军：域外争点整理比较论，比较民事诉讼论丛2 0 0 6 年卷，法律出版社2 0 0 7 年版，第3 l 页。 2 第一章民事诉讼争点整理概述 现在事实的争议上，有关证据的争议和法律观点的不同见解中。 民事诉讼争点的特征有：( 一) 争点产生于庭审前的活动中，即其时间定位在审 前。虽然庭审中可能会出现新的争点，但是为固定争点，方便庭审的j i i 页n 进行，经过 争点整理确定的争点都被冻结起来，具有不可逆转性。( 二) 争点是双方当事人在事实、 证据、法律中存在争议的事项，若不存在争议或当事人没有提出的事项，法官不能依 职权确定其为案件的争点。( - - ) 争点是对于案件的审判结果具有实质意义的事项，若 是争议的事项仅是无关紧要的或是对案件审理不起作用的事项不应该成为本案的争 点。( 四) 争点是双方当事人在法官的参与下共同商讨的过程，是经当事人最后一致认 可的，若仅是法官在听取双方的意见整理后而双方当事人并不认同也不能作为本案的 争点，因为首先在争点的确定上就不一致或者说就很混乱，那么对后面的证据交换以 及法庭审理都是非常不利的。 二、争点整理的含义 关于争点整理的含义，学者对此也有不同的观点。我国台湾地区有学者认为：法 院既被要求集中于争点为审理，自须进行有计划之审理，于证据调查以前，先行整理 争点、掌握争点，而将本案审理分成争点整理阶段与证据调查阶段，以促使审理集中 化，纵使就各争点分别为集中审理，亦应尽可能缩短期日之间。国有学者认为：法庭 审理是为了解决争议而进行的，如果原告起诉的案件实际上不存在真正的争议，审理 便是多余的。在一些案件中，尽管原告和被告为了论证请求和抗辩的正当性提出了多 方面的事实和理由，但双方真正有争执的只是其中的一两点。另一方面，法官在开庭 审理时对当事人争执的究竟是什么也应当了然于心，只有事先明确审理的对象才能够 有计划、有重点地组织案件的审理。而为了将案件的争点凸显出来，就需要在审前程 序中通过当事人的起诉、答辩及针对答辩的再答辩，将双方当事人意见一致的问题与 存在事实上、法律上争执的问题加以区分。为了防止进入开庭后当事人的任意改变争 点和提出新证据而造成的诉讼拖延，还需要在审前程序终结时将争点与证据固定下 来。在司法实践中，仅从原告的起诉状和被告的答辩状中通常不能厘清原被告真正 的争议焦点之所在，由于书面表达的模糊性与间接性经常会疏漏掉一些关键的争点， 使得纠纷不能得到高效地解决。争点整理需要在法官的主持下，在双方当事人的积极 参与中共同完成，长期以来，都认为争点整理仅仅是为开庭审理所做的简单准备性措 施，并没有受到足够的重视，其实争点整理是认识过程中的必经阶段，只有搞清楚症 结之所在，才能对症下药，才不致以头痛医头，脚痛医脚。所以争点整理就是指双方 当事人之间就事实与证据及其他事项上产生分歧，法官以一定的程序为依托，共同将 。邱联恭著：争点整理方法论，2 0 0 1 年作者自版，第6 页。 李浩：民事审前准备程序：目标、功能与模式，政法论坛2 0 0 4 年第4 期。 3 第一章民事诉讼争点整理概述 争议事项进行澄清并压缩、确定争点的活动。 第二节争点整理的类型 一、事实争点整理 事实上的争点是指一方当事人在诉讼状中所主张但为他方所反驳、且必须通过法 院的判决来解决的事实争议。事实上的争点可由被告在答辩状中否认原告在起诉状中 所主张的重要事实或原告在对被告答辩的答复中否认被告在答辩状中所主张的重要 事实而产生。事实争点是关于事实是否存在以及存在方式的争议。影响事实争点的 主要因素有两方面：第一方面是主观上的原因。当事人的目的、意图往往可以通过当 事人的行动所指向的客体以及当事人通过表现出来的言辞主张的意思来加以探知以 便了解。第二方面是客观原因。客观原因主要引发纠纷发生的时间、风俗人情、地域 范围、社会文化等。在现代社会条件下，由于进行纠纷的效益及手段、方式具有可选 择性，因此纠纷解决制度作为一种客观存在的因素在很大程度上也影响着纠纷的发生 和进行。事实争点一般产生于被告在答辩状中否认原告在起诉状中所主张的重要事实 或者是原告在反答辩状中否认被告在答辩状中所主张的相关事实。事实争点整理的作 用是举足轻重的。首先，通过事实争点的整理能够确定哪些事实是本案所需要的哪些 是不考虑的，这样可以简化案件。其次，可以根据所整理的事实争点来进一步进行证 据争点的整理。能够成为争点的事实有：符合法律构成要件的主要事实，用来推出主 要事实的问接事实，与证据可靠性有关的辅助事实。例如，原告控诉被告侵入其土 地并侵犯其农作物财产权，而被告否认，则被告是否侵入原告土地并侵犯财产权就是 本案的主要事实争点，而被告的作案工具、行迹及农作物破坏情况就成为间接事实， 被告经常说谎就成为主要事实的辅助事实。事实的争点包括对事实的否认和对事实的 抗辩，如在原告起诉被告的借款纠纷一案中，原告称被告曾借其1 0 万元，而被告否 认曾借过此款项，这种情形就为对事实的否认。而若原告称其曾借过l o 万元给被告， 而被告称此款项是原告付的租赁费用，则这就是被告对事实的抗辩。 二、法律争点整理 法律上的争点是指案件相关的法律适用争议问题。法律争点整理包括对法律规范 的选择、既有法律规范的冲突、模糊词语意义的确定以及法律空白的补充等争执点。 法谚云：汝与吾事实，吾赐汝法律。看似提交双方争议的事实是双方当事人的义务， 而适用法律是法官的事情。但是随着案件的复杂化、多样化以及法律问题的丌放性、 薛波主编：元照英美泫词典，法律 f ；版社2 0 0 3 年版，第7 3 4 页。 参见 u 兼子一、竹下守夫著：民事诉讼法，白绿铉译，法律出版社1 9 9 5 年版，第8 2 8 3 页。 4 第一章民事诉讼争点整理概述 法律术语的模糊、法律规范的空白等情况，使得法官适用法律的时候不再是唱独角戏， 而必须有当事人的动态参与。案件事实是法律适用的依据，正所谓以事实为依据，以 法律为准绳，当事人对案件事实是最清楚不过的，对于法律适用双方也有自己的见解， 法官对事实主张的法律性质的判断也应当听取当事人的意见。这样法官就能够了解双 方所持的观点，对双方的观点进行正确的劝服也有了深入的认识，能使双方更容易接 受法官的意见。德国民事诉讼法规定，原告在起诉书中对案件事实应加以全面叙述， 指出诉讼请求所依据的法律，并为自己的主张引经据点；我国台湾地区的民事诉讼法 也规定，审判长应注意命令当事人就诉讼关系的事实及法律做适当的完全的辩论。当 事人主张的事实应该适用哪一项法律影响裁判的结果，为防止法官未经阐明迳行适用 当事人未知或忽视的法律观点，带来裁判上的突袭，法官应向当事人适度表明自己所 持的法律观点，使当事人就案件事实所涉的法律问题做进一步的陈述和辩论，达成法 律适用的共识。在美国诉讼制度上，探索并向法院提示应该适用的法律也被作为当 事人自身的任务。在此意义上，当事人通过发现程序以形成争点的过程也是探寻并提 示所适用的法律的准备过程。圆与协作型法律关系相呼应，法律争点也应在法官与当 事人及律师的互动下进行，最终的结果是一个集体思维的结果，从而打破了法官在法 律运用力- 能的神话，恢复了诉讼民主及其对话性特征，法律争点也是案件争点内容之 一。国 关于法律争点整理最典型的就是对于案件的性质发生的争议的整理。例如在合同 违约中，原告认为被告未履行合同规定的义务，已经构成违约行为，理所应当承担相 应的违约责任。但是被告辩称他们之间不存在原告所主张的合同关系。原告称他们是 通过书信往来的形式订立合同的，而被告辩称书信往来不能成立合同。于是对于书信 的形式是否能构成合同双方对此各执己见，法律争点便接踵而至。再如对于案件的管 辖上也会产生法律上的争议，由于案件的复杂性可能是侵权也可能是违约，相对应的 案件的管辖上就会发生争议，这就需要在法官的释明下双方来共同整理争点并确定案 件的性质以便于庭审的顺利进行，或减少不必要的上诉和抗诉。当然对于法律明确规 定的内容，不容法官无视法律的严格规定，只有在出现某些空白及模糊地带时才允许 在法理通行的情况下与双方当事人及律师的互动与沟通适用法律。 三、证据争点整理 证据争点是当事人就某种证据材料的客观性、关联性或合法性的争执。证明材料 是为了证明一定的事实主张，把证明材料的争论作为一种争点类型是因为对证据材料 参见汪晓蕾：争点整理程序研究，两南政法大学2 0 0 9 年硕十学位论文，第5 页。 。土亚新：民事诉讼准备程序研究，中外法学2 0 0 0 年第2 期。 冯文生：争点整理程序研究，法律适用2 0 0 5 年第2 期。 5 第一章民事诉讼争点整理概述 认识的两步过程中存在的独立性。即使是同一种内容，证明材料与经过法庭认证的证 据在性质上是不一样的，经过法庭认证的证据材料是能够支持诉讼请求的。证据材料 成为事实证据要经过两个步骤，第一步要证明这些证据材料的客观性真实性。但是肯 定了证据材料的客观真实性只不过确定了他是一种法律事实了，能否作为支持诉讼请 求的事实，也就是它的关联性，还要进行第二方面的认证。这种对于证据材料认识的 两步证明过程，特别是第一步认识过程对于事实主张认识的独立性，使得我们应该将 证据材料的争论作为一种争点类型。还有当事人对举证责任理解的不同，也会导致在 证据争点上的分歧。证据整理具有避免当事人提出无实际意义的主张及没有实际作用 的证据材料以加重庭审负担以及对于防止诉讼突袭具有重要意义。 第三节争点整理的价值与功能 一、争点整理的价值 人们使用的相关概念诸如真、善、美、正义、正当、应当等来表达对某种行为或 某种事物存在价值的判断。法是人的创造物，人在创造法的时候，就赋予或确定了它 应有的价值使命。回法律价值是内在于法律之中的，这种价值只有当其需求主体需要 的时候，才会表面化，成为显在的价值，它具有主体需求性。争点整理的价值主要体 现在公正与效率上。 ( 一) 争点整理的公正价值 1 程序公正 正义不仅要得到实现而且要以看得见的方式实现，而看得见的公正即为诉讼的过 程即程序公正。关于程序公正的最低标准，尽管学者们因角度不同而做出各种诠释， 但目的均是相同的，那就是在抽象的价值与具体的制度之间建立一种可识别的过渡， 使程序公正不仅仅作为深入人心的理念，更应该具有现实的可操作性或可视性。 程序公正的最低标准为：第一，法官中立。要求法官在利益处于冲突状态的诉讼 参与者之间保持一种超然的、不偏不倚的态度和地位；第二，当事人平等。要求当事 人享有平等的诉讼权利，法院平等地保护当事人权利的行使；第三，程序参与。在裁 判做出之前，应保障当事人及时地提出诉讼资料，陈述意见或进行辩论；第四，程序 公开。诉讼程序的每阶段和步骤应以当事人和公众看的见的方式进行；第五，程序维 持。诉讼行为一旦生效，要尽量维持其效力，不能轻易否定既定内容。 在争点整理 中也体现了程序公正的标准：( 1 ) 在争点整理中，法官只是主持角色，双方当事人通 。卓洋渊著：法的价值总论，人民出版社2 0 0 1 年版，第2 8 页。 国孙笑侠：两种价值序列下的程序基本矛盾，法学研究2 0 0 2 年第6 期。 肖建国著：民事诉讼程序价值论，中国人民人学出版社2 0 0 0 年版，第1 7 2 1 9 0 页。 6 第一章民事诉讼争点整理概述 过阐述彼此的诉讼主张，是争点整理的主体，没有异议的事项法官应该加以认定，有 异议的事项法官应该加以记录固定，法官在争点中是超然的第三方，体现了法官中立。 ( 2 ) 在争点整理中，仍可体现正三角的关系，双方当事人离法官的距离是相等的， 双方可以从自己角度，在法律规定的范围内相互进行交流。( 3 ) 在争点整理中，双方 当事人为了更好地解决纠纷及期盼法院作出对自己有利的决定，所以会积极地参与到 案件中来。( 4 ) 程序的公开与否关系到公正的形式和内容上的实现，因此公开极为重 要。公开的含义之一是对当事人公开，即在争点整理中，法官不能听取一方的陈述而 另一方不在场，应在双方都在场时进行，保证当事人对程序的了解和参与度。( 5 ) 争 点整理中，一旦争点确定了就不能轻易改变，保证争点整理程序维持的效力。 2 实体公正 实体公正必须是法官经由诉讼作出裁判而达成，因而表现为裁判结果的公正或 “结果公正 。 结果的j 下确，主要指的是判决的结果能够正确地实现实体法的内容， 实现结果的正当的关键是真实发现，民事纠纷的解决，有赖于发现案件的真实，从而 才能明确当事人之间的是非，才能据此判断当事人之间的权利义务的归属，并最终适 用实体法律来显示这种结果。由于时间的不可逆转性，所以绝对再现案件本来的事实 的可能性微乎其微，但是可以通过现有的条件去最大限度的再现案件的面貌从而法官 才能适用法律得出判决。首先，通过原被告的诉答程序，可以使双方了解各方的争执 辩解，初步展现案件的事实。争点整理的前提是在原告的诉状后被告有相应的答辩， 这才是完整的诉答程序，才使争点整理成为可能。其次，要证明双方当事人所提出的 主张事实则需要相应的证据来证明。发现案中真实的主要制度就是证据制度，而证据 制度一方面表现在举证责任，所谓的谁主张谁举证。但是由于主客观原因，很多证据 的调取不是当事人所力所能及，在争点整理中，法官的辅助、保证当事人双方收集和 发现证据，敦促当事人围绕真实发现展开有效的诉讼活动。另一方面表现在证据交换， 这样在法官的主持下的证据交换可使双方的证据了然于心，不会造成证据的突袭。最 后，法官对案件的事实、法律运用的适当阐明，能够协助当事人进行事实及证据上的 争点的整理，有助于确定当事人所争执的事实，以及最后结果的可接纳性，不至于造 成裁判的突袭，保证实体公正的实现。 ( 二) 争点整理的效率价值 民事纠纷的诉讼解决费时、费力、费金钱，这是对民事诉讼公正性和程序j 下义性 的挑战和讥讽。一个社会要想达到良性运行的环境，必须及时排除影响社会的不安定 因素。而通过民事诉讼解决具体的纠纷，是减少社会问题和影响社会安定因素的重要 章武生等著：司法现代化与民事诉讼制度的构建，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 0 4 页。 7 第一章民事诉讼争点整理概述 方式。人类社会所从事的任何社会活动都必须遵循经济性的原则，即力求以最小的 消耗去取得最大的效果。争点整理的效率价值可以体现在两个方面：一方面从法院 角度，在争点整理中充分准备案件相关内容，可以降低民事诉讼程序正常进行的难度， 为民事审判阶段做好充分的准备与铺挚，从而节约了相关的审判资源。而且在民事争 点整理中当事人是处于主体地位的，法官起辅助作用，当事人在收集整理证据和交换证 据方面，在双方确立争点方面做了更多的工作，而法院的工作量自然降低，继而国家 投入的成本就可以进一步减少。通过审前的争点整理运行，很多案件在庭审前就可以 以和解、调解等方式结案，即使案件进入庭审也能使双方当事人易于接受案件的结果， 从而减少了上诉和抗诉的案件的数量，节约了司法资源的使用，提高在法院方面花费 的时间和精力，从而提高诉讼效率。另一方面，从当事人角度，也许会有疑问，法院 投入成本的降低不就意味着当事人成本的提高? 然而事实上，这种相对成本的增加其 实是绝对成本的降低。对当事人来说，其所投入的成本无疑是为了挽回潜在可能损失 的更大价值，对己方有力的判决是当事人双方所追求的主要原因之一，但是通过整个 判决下来的时间、精力的消耗也是当事人所要顾虑的重要方面，所以通过争点整理这 一审前程序能够使庭审活动顺利快速进行，减少讼累。另外通过庭前的争点整理，当 事人对案情及彼此在掌握证据的强弱态势和诉讼结果预测等方面，有了更为清醒的认 识，在权衡继续诉讼的可能结果之后，他们都愿意做出一个明智而理性的选择，从而 有利于在庭审前促进双方通过和解和其他非诉争端解决方式达成解决纠纷的可能性， 避免漫长的庭审过程，提高当事人方面的诉讼效率。 二、争点整理的功能 法的功能不同于法的作用，法的功能是内在的，存在于法本身之中。一部法律一 旦被制定，其功能也就被确定了，并不受外在和以后实施状况的影响。而法的作用则 不同，法的作用是外在的，它的状况取决于社会对它的实施状况与情形。法的作用不 是存在于法的自身，而是存在于客观的现实社会。法的功能与法的作用，二者有“应 然 与“实然 的区别，“有益性 与“中性的区别，“恒量”与“变量 的区别。 在民事诉讼中争点整理的功能是其本身所具有的，主要有以下几点： ( 一) 争点整理有利于事实和证据的展示 民事诉讼中证据的最高价值在于公正，而公正的裁判依赖于最大限度地接近案件 的客观真实。这里的事实并非案件的客观真实，也就是说最终裁判所确定的事实是当 刘荣军著：程序保障的理论视角，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 5 6 页。 圆胡i ! 星：论法律效率，中国法学1 9 9 2 年第3 期。 国参见于琦主编：民事诉讼审前程序研究，法律出版社2 0 0 8 年版，第5 0 - 5 1 页。 回卓泽渊主编：法理学，法律出版社2 0 0 2 年版，第6 4 6 5 页。 8 第一章民事诉讼争点整理概述 事人所主张的事实，也可以说是双方发生纠纷的原貌，当事人起诉状与答辩状的交换 在一定程度上具有事实与证据的早期自主开示功能。在大陆法系国家中，由于不存在 英美法意义上的证据开示程序，而为了使当事人与法院在诉讼早期能够在更大范围内 了解有关案件的信息，方便当事人申请证据并尽早确定案件争点，常常要求当事人在 诉状与答辩状中详细记载案情，并尽可能添附相关证据。这种详细记载案情与证据的 书状交换使事实与证据为对方当事人与法院所了解，在本质上类似于英美法系中的自 主开示制度。 构建完善的证据收集制度是当事人最大限度地获取证据资料以接近案件事实的 需要。在缺乏证据收集的程序法保障的情况下，往往使当事人无从准备，这必将大大 减损审前争点整理程序与审理程序发现真实功能的发挥。大陆法系中，审前准备程序 中的证据收集与开示通常是由当事人提出申请，法院发出证据提出命令，即在法院的 介入下进行的。通过法院在审前争点整理中的适时介入，能够使当事人围绕案件最 重要的事实申请证据提交证据上的支持，使案件事实在证据的提提出及相互交换之后 得以证实，从而去伪存真。 ( 二) 争点整理有助于防止诉讼突袭 通过争点整理可以使争点固定在审前，使案情明了于当事人心中，针对固定的争 点才能有效地进行审判程序，而如果缺少争点整理那么当事人的诉讼请求可能随着审 判程序的进程不断地增减，相应的争点也处于不稳定状态，特别在一步到庭的审判方 式中表现的尤为明显。作为解决私权纠纷的手段，民事诉讼以当事人享有提出主张与 证据等攻击防御方法的自由权为原则，诉讼突袭曾经被视为合法的策略。为获得有利 于己的诉讼结果，当事人常常将关键证据留待正式的开庭审理中提出，使对方当事人 难以及时提出必要的诉讼资料而进行充分的攻击或防御，给对方当事人造成突袭。显 然这种突袭的战略与公平相远离，与正义相违背。当事人在争点整理中交换证据，相 互对对方的证据有一定程度的了解，可以有效地避免证据袭击所带来的恶果，从而强 化诉讼公正的实现。证据袭击是指一方当事人在对方当事人毫无准备的情况下，在庭 审阶段提出的新的证据。证据袭击曾是证据随时提出主义诉讼制度下的当事人及其代 理律师乐于运用的一项诉讼技巧，甚至美其名日“杀手锏 ，但这样的诉讼技巧或日 “杀手铜”是有害的，因它无助于案件审理朝最大限度接近本来面目方向发展，正如 美国最高法院法官威廉布伦南所指出的，审判必须强调对事实的探求，而不应该是 竞技。 通过争点整理中的发现程序还能够使一方当事人对己方和对方的事实和法律 上的证据所具有的一些相对优势程度作出明确的、可靠的预测和估量，有利于为审理 。熊跃敏著：民事审前准备程序研究，人民；l ；版社2 0 0 7 年版，第2 6 1 页。 转引自王琦主编：民事诉讼审前程序研究，法律出版社2 0 0 8 年版，第1 7 6 页。 9 第一章民事诉讼争点整理概述 的进行避开无关的争点和缩小当事人在争点上的差异。 争点整理还有利于预防来自于法院的突袭。民事审判的正当性源于当事人对法院 判决的理解与和接纳，法院在赋予当事人充分提出攻击与防御方法之后即使最后当事 人一方得到败诉的结果也不得不接受，因为庭前法院已经在争点整理中组织当事人进 行诉答交换、证据展示进而整理争点，而审判的过程也就是对争点审理的过程。争点 整理中程序保障的核心在于法院对当事人信息的公开：首先，法院在争点整理中所了 解的一方当事人的信息应为对方所知悉，避免私下会见当事人，因为私下会见一方当 事人来获取案件的信息会潜移默化地作用于法官，影响法官对案件事实做出判断，所 以理想的模式应是当事人都到场进行争点整理。其次，法官在争点整理中了解案情时 形成的对案件事实与法律见解适时向当事人公开。一方面有利于当事人把握案件的审 理方向，进而竭力提出相关的攻击防御方法；另一方面，在法官暂定的心证存在不完 全甚至错误之际，通过当事人提出充分的攻击防御方法，陈述不同的意见，亦有助于 促进法官对暂定的心证予以补充或修改。争点整理中的法官适当的心证公开能够有效 避免法院对案件裁判的突袭，使当事人较容易接受判决结果而不是感觉唐突。 ( 三) 争点整理有助于案件的分流 虽然审前争点整理与庭审程序在民事审判中都具有极其重要的作用，但因为审前 争点整理是一种能够自主自立地解决纠纷的程序，决定了发生于其后的庭审程序并非 必经程序。如果不论案情繁简，一律期待法官深入思考，将会陷入剥夺其他案件，特 别是争点繁杂或新类型案件的当事人享有正当程序保障的危险中，各国司法发展和改 革的趋势表明繁简分流旨在以合乎理性的规范使案件各入其道，使普通程序的正当化 在司法资源与司法需求的剧烈冲突中获得现实可能性。囝争点整理的替代性纠纷解决 功能也非常明显，在审前就结案的案例不足为奇，如在美国，1 9 9 7 年联邦法院系统 中起诉的案件进入审判的只有3 ，1 9 9 9 年仅有3 2 ，其余的均在审判前即已获得 解决；在英国同样有9 8 的民事案件没有进入审判阶段；在加拿大有9 5 到9 7 的 案件在审前程序中通过调解、和解等方式得到解决，无需法院作出判决。圆在德国， 在争议已届成熟，只有一方当事人出席了言词辩论的先期首次期f 1 并作出辩论、被告 认诺、原告舍弃、原告撤诉、诉讼和解或权利争议在主诉讼终结等情形。诉讼程序在 审前程序就可以结束。 在解决民事纠纷的过程中，尊重当事人之间的合意已经成为人们广泛接受的新观 念并成为构建解决纠纷的新机制的基础和原则。由于审判制度具有局限性，因而需要 通过合意来弥补法律程序正当化机制。从调解或和解的时机上看，尽管可产生于诉讼 。傅郁林：繁简分流与程序保障，民事司法制度的功能与结构，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第1 2 4 页。 。张珉：协同主义诉讼模式的法理分析，南京师范大学2 0 0 5 年博十学位论文，第8 l 页。 德 奥特马尧厄尼希著：民事诉讼法，周翠译，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 1 5 页。 1 0 第一章民事诉讼争点整理概述 的各个阶段，但审前争点整理应是当事人达成合意的最佳时机。通过争点整理，双方 当事人在比较轻松缓和的环境下相互了解诉讼争议之所在，并知悉对方当事人的诉讼 立场和有关证据的分量后，胜败基本可以预测，判决的结果已基本可以推测。此时就 便于从理性的角度重新考虑和审视诉讼争议，比较容易达成共识或取得某种程度上的 妥协和谅解，从而进一步达成协议，解决纷争。 第二章域外争点整理比较分析 第二章域外争点整理比较分析 第一节大陆法系的争点整理程序 一、法国的争点整理程序 传统上法国的准备程序中对争点的整理当事人处于绝对主导地位，而法官的作用 相对来说比较消极，在准备阶段，由一名受命法官在双方当事人到场的情况下用笔录 证言的方式听审证人证言，采取这样的方式审理本案的法官就失去了与证人直接接触 的机会。在法国民事诉讼的书面准备程序占有非常重要的一席之地。由于法典采用超 自由主义，争点的固定和证据的整理完全由当事人控制，导致一些无用的证据收集和 时间、精力的消耗，所以法官过于消极导致了诉讼的拖迟。1 9 7 6 年的新民事诉讼 法典遵循的基本思想依旧是当事人主义，与此同时进一步加强了法官的职权用来促 进诉讼的进行，这主要包括指挥双方当事人实施整理争点的活动；行使阐明权；监督 审前争点整理程序的进行；争点整理的结束由准备程序法官以裁定予以宣告等。 如何进行诉讼程序的第一次会议的安排由承办本案的业务庭的庭长加以确定，根 据双方律师的解释说明，根据双方已经交换的陈述准备书与书证的具体情况，然后作 出程序决定：第一种情况，对于争点的整理已经达到适合辩论程度的，终结准备程序， 移交开庭审判时审理。第二神情况，对于案件已基本准备就绪，关于争点的确定已基 本明确，仅需要进行一次交换陈述准备书或书证就可准备妥当的，那么指定一个双方 交换陈述准备书或书证的最后期限，确定再召开一次协议的期日。第三种情况，对于 需要进行更多的审前准备工作的，那么就交付专门的准备法官监督进行准备程序。法 国民事诉讼法规定，大审法院进行诉讼，需要当事人委托律师进行诉讼，这是原则上 的规定。在法国大审法院的整个民事诉讼程序中分为事前程序和辩论程序两阶段。法 官在事前程序的主要任