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电子商务法结课论文姓名： 杜玉龙 学号： 44011144 院（部）： 经济管理学院 专业班级： 电商11102 论文题目： 1元秒杀海南游终成泡影 指导教师： 吴 声 日期： 成绩： 宁夏理工学院经济管理学院1元秒杀海南游终成泡影案例分析摘要：随着全球信息网络的建立和完善，网络的应用越来越广泛。以虚拟经济为依托的电子商务正在逐步走上历史舞台，发展成为我国新兴产业的中间力量。电子商务已经成为一股不可阻挡的潮流，发展它不仅关系到国民经济的发展，而且影响到社会公众的生活，涉及到国家的政策、法律、信息技术发展和基础设施建设等一系列综合性的问题。中国作为一个国际贸易大国，应当在发展全球性电子商务方面进行积极的准备，开展有关电子商务法律制度的研究并主动采取相应的对策。然而作为近年来快速发展的电子商务业，电子商务法的健全与完善显得越来越迫在眉睫，本文详细分析了由于在网购团购中发生的合同违约案例，通过对该案例的分析，详细阐述了在违约问题中电子商务法的发展现状，并分析了不足，提出了相应的对策建议。关键词：电子合同法 违约 电子商务法 我国电子商务的发展始于90年代初，1997年逐渐成为一个热门话题。从1997年苏州第一届电子商务学术研讨会，到1998年北京、1999年北京、 2000年北京以及今年4月即将召开的第五届中国国际电子商务大会，引起了国内甚至国际社会各界的广泛关注。我国在电子商务方面做了大量工作，进行了积极有益的探索，大大促进了我国电子商务的发展。我国政府敏锐地意识到电子商务对经济增长的巨大推动作用，经国务院批准，在各部门的大力支持下，中国电子商务协会于2000年6月在京正式成立，架起了国内外电子商务发展的桥梁。这些机构一经成立，就着力推广电子商务及其应用，做了大量的工作，有力地推动了我国电子商务的发展。一、 案例详情 朱老伯家住闵行，尽管年过花甲退休在家，却是一位资深的“网购达人”。2011年5月18日，“团程网”又推出了1元“秒杀”“海南五日地接游”的活动。据朱老伯介绍，“广告里讲，这个产品的原价是1000元，5月28日成行，不包括往返机票，但包含当地的吃住行游和景点第一门票，住的是四星级酒店。”随即，朱老伯马上“秒杀”成功，并通过支付宝付款成功。合同上约定，下单成功后3天内与途代代公司指定的旅行社预约，签订合同。第二天，朱老伯就打通了电话，跑到指定旅游公司在中山公园的门店，希望第一时间把事情敲定。“到旅行社，对方就要我买其他产品，也就是来回的飞机票。”朱老伯说，“我提出来自己通过别的途径买机票，结果对方就不肯跟我签合同。”在和途代代公司沟通后，结果还是一样：要么买指定旅行社的机票，要么不去。途代代公司不履行合同，朱老伯非常胸闷，向工商部门投诉。经调解，双方在5月27日约定，途代代公司于2011年7月26日前按照原条件履行合同，并补偿朱老伯资料复印、交通费等300元。调解协议签订后，途代代公司支付了300元补偿款，却未能在约定日期履行“海南五日地接游”产品服务。8月3日，朱老伯向浦东法院起诉，要求判令途代代公司赔偿旅游损失1000元，并赔偿精神损害抚慰金1000元。记者了解到，“团程网”于2011年4月上线，其主办方途代代公司则是在3月份成立。然而，法院立案后，开庭传票等被屡屡退回。“一开始我还能找到他们，去年6月再去就找不到人了，现在连电话都打不通。”朱老伯说。二、 法院判决结果最后，浦东法院公告送达了起诉状副本及开庭传票，并于2011年11月22日公开开庭审理本案。庭审中，朱老伯提供了消费者申诉案件调解书、途代代公司的工商信息、网站商品明细摘要，途代代公司未作答辩。法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，朱老伯要求按海南游原价1000元予以赔偿，法院予以支持；而精神损害抚慰金的诉请于法无据，法院不予支持。途代代公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩等诉讼权利，相应后果由其自负。三、 法理评析我国现行的法律规定无法确认电子合同的形式属于那一种类型，尽管电子合同与传统上面合同有着许多差别，但是在形式要件方面不能阻挡新科技转化为生产力的步伐，立法已经在形式方面为合同的无纸化打开了绿灯。法律对数据电文合同应给予书面合同的地位，无论意思表示方式是采用电子的，光学的还是未来可能出现的其他新方式，一旦满足了功能上的要求，就应等同与法律上的“书面合同”文件，承认其效力。新合同法第十条第一款规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第十一条规定书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式.这表明了电子合同必然属于新合同法的调整范围。电子商务活动中，交易双方当事人实施的是无纸化贸易，通过电子商务系统进行网上谈判，将磋商结果做成文件，以电子文件形式签订贸易合同，明确各方权利、义务、标的商品的种类、数量、价格、交货地点、交货期、交易方式、结算方式、运输方式、违约责任、服务、索赔等合同条款后，双方用EDI签约或用数字签字签约，形成电子合同，传递订单、提单、保险单等，这些电子单证被记录和保存在磁性介质中，储存于计算机的存储设备内，采用的是电子数据交换和电子邮件形式。此为国内外电子商务市场通行的做法。我国新合同法立法之时已充分注意到这一点，因此特别规定了书面合同包括电子数据交换和电子邮件，以国家立法的形式，赋予了电子合同合法的法律地位,这一点是不容置疑的。合同法明确规定了电子合同成立的条件。新合同法第十三条规定当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第十六条第一款规定要约到达受要约人时生效。第二款规定：采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间视为到达时间。新合同法第二十五条规定承诺生效时合同成立。第二十六条规定承诺通知到达要约人时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。合同是经由一方的要约被另一方所接受而成立的.按照传统的做法，要约和承诺都是人工进行的，是双方当事人的一种意思表示，双方意思表示一致合同即告成立.而电子合同的订立是完全自动化、双方利用计算机进行，根据预先编制的程序，通过因特网自动发出要约或表示承诺,而承诺一旦生效，合同即告成立，对双方当事人具有法律约束力，任何一方不得违约，否则将承担法律责任。电子合同的订立是在不同地点的计算机系统之间完成的，应如何判断电子合同的承诺是否生效以及该合同是否因此成立并具有法律效力呢？新合同法在上述条款中做出详细界定，为判定电子合同的成立和具有法律效力提供了法定界限。四、 相关法律法规内容合同法第十条第一款规定当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。第十一条规定书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。说明在网络时代，电子合同的签订具有法律效应。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）对欺诈的定义作了规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。对于“1元旅游团购”， 该网站却以“1元旅游团购”系工程师操作失误等原因拒绝承认订单的有效，对于此我认为应当认定为合同违约。“1元旅游团购”被拒绝承认，使消费者蒙受了各方面的损失，网站有不可推卸的责任。根据合同法第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。组织“1元旅游团购”的网站要承担违约责任，但面临的问题是关于违约责任没有约定，那么对于违约责任没有约定或约定不明的情况下应当怎么处理？根据合同法第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，违约责任有三种基本形式，即继续履行、采取补救措施和赔偿损失。像“1元旅游团购”的网站有义务继续履行、采取补救措施和赔偿损失。五、 电子商务法在解决相关问题中存在的不足电子商务在全世界范围内的蓬勃发展，为中国企业带来了机遇，同时也面临着挑战。我国电子商务的发展与欧美国家电子商务的发展历程有很大的不同。欧美国家的企业经由MRP、ERP再到CRM，其信息化程度高，并且网络普及率高，社会信用体系良好，这些都为电子商务的发展铺平了道路。中国企业的信息化程度没有欧美国家企业高，企业应用意识不强，社会应用整体水平较低；中国的电子商务尚未形成成熟的法律体系和统一的标准;还没有形成高效的物流配送体系；社会的信用体系也尚未建立起来。企业信息化的问题在国家大力扶持以及企业自身的不断努力下会逐渐解决，物流配送体系的建立也将逐步完善。随着电子签名法等法律法规的出台，中国的电子商务法律体系也将越来越健全。技术问题是比较容易解决的，但社会环境和思想观念问题的发展就相对困难些。也就是说，电子商务的硬环境相对容易建立，而其软环境却难以改善。由于网络信息本身具有虚拟性和流动性，其格式和媒体可以分离，参与电子商务的主体的诚信问题使得电子商务信息的真实性与安全性难以保障。电子商务与传统的交易相比对信用的要求更高，要发展电子商务必须先加强信用建设。社会信用体系的建设问题，最终将会成为中国电子商务发展的瓶颈。结合中国国情，因地制宜，制定符合实际需要的电子商务法律规范，改善我国电子商务发展的基础环境，对于促进我国电子商务健康、有序的发展，进而促进我国国际贸易的发展有羞非常重要的意义。电子商务法律发展存在的问题和不足第一，法律对商业模式缺乏创新 目前，我国电子商务法律处于对传统商业模式和国外经营模式的模仿的水平上，缺乏结合我国国情的创新模式。我国拥有不少电子商务网站，但大部分网站走的是“大肆炒作、吸引公众、争取广告”这样一条路子，2008年以来，受到世界经济危机的影响，我国不少互联网企业出现了危机。在深刻的教训面前，电子商务法律要重新考虑自身定位，回归到“以利润为中心”的轨道上。第二，电子商务法律对社会信用体系的影响没有形成 在市场经济中，我国信用体系还没有建立和完善，社会化信用体系很不健全，信用心理不健康。交易行为缺乏必要的自律和严厉的社会监督。在网上交易中，如何保护企业的商务秘密？如何确定交易双方的真实身份和可靠性？如何保证交易达成后的不可否认性和不可修改性？如何保证网上支付的安全？网上交易发生纠纷怎么办？如何取得满意的售后服务？这些令人担忧的问题没有得到很好地解决，在很大程度上影响了我国企业和消费者对电子商务法律的信心和热情。第三，掌握电子商务法律知识和电子商务技术人者的匮乏 电子商务是一个跨学科的领域，涉及到计算机、经济、管理、法律等各个方面。电子商务人才实际上是一种复合型人才，目前社会上的电子商务培训班。在教学过程中没有按照这门课程本身的内在规律和实际需求来进行科学系统的设计。以这样的电子商务的教学水平，要培养一批既懂电子商务技术，又有金融、商贸、物流、法律等知识的跨领域的专门人才、复合人才，存在很大难度。另外，目前国内电子商务的教育和培训还缺乏统一的管理和规范。第四，电子商务政策法规很不健全 在宏观层面上，政策法规不健全、标准不统一以及商务实践的盲目性等显示我国电子商务发展缺乏统一的指导方针、发展规划和实施战略。虽然，我国已经出台了一些有关政策法规，但总体来看，还是很不健全的，目前针对电子商务的专门立法还是空缺，尤其是在跨国家、跨地区、跨部门协调方面存在不少问题，如国家计委、商务部、信息产业部等政府部门均出台了有关促进电子商务发展的政策报告，但由于侧重点不同且缺乏相互之间的协调，显得政出多门，难以落实。六、 对策和建议为了实现安全电子商务，必须加强立法研究，电子商务立法应从以下几个方面入手。 第一，立足本国，并与国际惯例接轨。电子商务是依托Internet的迅猛发展和普及而兴起的一种新型贸易方式，而Internet的一个基本特征就是无国界性。在这种情况下，电子商务就必须与国际惯例相适应。但由于电子商务的兴起和发展是以美国为首的发达国家占据主导权，目前有关电子商务的国际惯例也是以保护发达国家的贸易利益为基础的，我国作为发展中国家，在电子商务立法中若对国际惯例过分依赖，必然会被发达国家牵着鼻子走，损害本国企业的利益。因此，在电子商务的立法中，既要注意国际惯例与国际合作，更要立足本国的现实。第二，跟踪电子商务的最新发展，边制定边完善。从全球来看，目前电子商务的国际立法先于各国国内法的制定，而电子商务的国际法也是紧跟技术，边制定边完善的，如联合国从1984年开始着手有关电子商务立法，先后提出了“自动数据处理的法律问题”、“对利用电子方法订立合同所涉法律问题的初步研究”、“电子数据交换所涉法律问题可能的统一规则提纲”等报告，最终出台电子商务示范法和电子签名统一规则，每一次都是随技术的变化而作了较大程度的修改。所以，我国在拟订电子商务法时，一方面应有一定的超前性，另一方面应留有余地，以便适应电子商务发展的新情况。第三，与我国现有的相关法律相协调。如在传统商务法律法规中，规范交易主体的公司法、国有企业法等法律法规在电子商务中依然是适用的。而传统商务法律法规中有关交易行为的规定，由于电子商务与传统商务在交易方式上存在明显的差异，因而要对这些法律法规中不适应或有碍电子商务发展的法律条款进行必要的修订。另外，对于电子商务出现的新的交易行为，必须提出新的法律规范。第四，注意立法的可操作性，加强执法力度。我国有关保障电子商务安全的法规已有一些，但近年来有关电子商务的纠纷和网络犯罪仍居高不下，原因有二：一是立法的可操作性欠缺。如刑事诉讼法中缺乏有关诉讼程序和证据采集证据应用的规定，而证据在计算机犯罪中是至为重要的；二是我国对电子商务中的违法者打击力度不够，导致了人们对法律法规的淡漠与轻视。因此，电子商务立法要注意法律法规的可操作性和加强执法力度。还要通过加强技术改进解决电子商务的安全问题。要想电子商务在安全运行必须加强技术改造，通过提高技术解决威胁安全的问题。主要的技术有数据加密技术，数字签名技术，认证机构和数字证书，安全认证协议等。通过对这些技术的解决进来加强电子商务中的安全问题。建立诚信机制解决交易过程中的诚信问题。建立有效的监督机制和标准，完善解决信用问题，尽快完善电子商务立法,规范电子商务行为，使得有法可依；营造社会诚信大环境,提高全民的素质为电子商务的发展提供良好的社会道德环境；加强政府诚信监管,建立诚信奖惩机制，对违反电子商务规定的行为加强处罚力度。只有做到这些才能解决电子商务中的诚信问题使得