盗窃罪若干问题研究优秀毕业论文 参考文献 可复制黏贴.pdf

西南政法大学法律硕士学位论文西南政法大学法律硕士学位论文 盗窃罪若干问题研究盗窃罪若干问题研究 导导 师：高绍先师：高绍先 教授教授 作作 者：吴者：吴 媛媛 中国重庆中国重庆 二八年四月二八年四月 1 内容摘要 公民的合法财产神圣不可侵犯， 已经成为现代社会的基本法则。 在当 今社会，公民的合法财产权利已经成为了公民基本人权的一个重要方面。 因此， 作为最多发的侵犯财产权利的犯罪， 盗窃罪一直是各国刑法所打击 的重点。 而且随着社会的发展， 盗窃罪的表现形式也越来越具有多样性和 复杂性， 许多案件的性质在实践中往往不好认定， 这就需要我们继续加强 对盗窃罪的研究。 本文从一个真实的案例出发， 对盗窃罪的犯罪构成以及盗窃罪与其他 相关犯罪的界限认定这两个问题进行了详细论述。全文共分三大部分： 第一部分为典型案例分析。 “广州许霆案”从去年开始就在全国范围 内引起了广泛的法律大讨论。经过了一审、二审、重审之后许霆案终于告 一段落， 但各位专家、 学者以及普通民众对于许霆案的讨论并未就此结束。 本文这一部分就从案情介绍、法院认定、疑难问题、分歧意见、评析意见 这五个点对许霆案进行了全面的分析。 第二部分为盗窃罪的构成要件。 “广州许霆案”所总结的疑难问题之 一：盗窃罪罪与非罪的认定，一直是盗窃罪研究的重点。而区分盗窃罪的 罪与非罪主要就是看该行为是否符合盗窃罪的构成要件。 为了在以后更好 地解决盗窃罪罪与非罪的认定， 本文在这一部分对盗窃罪的四个构成要件 犯罪客体、 犯罪客观方面、 犯罪主体以及犯罪主观方面逐一进行了详细的 分析论述,同时对许霆案里一些与犯罪构成要件有关的争论焦点问题在这 一部分中进行了更进一步的讨论。明确了盗窃罪罪与非罪的认定标准。 第三部分为盗窃罪与其他相关犯罪的界限认定。 这是对 “广州许霆案” 所总结的另一疑难问题： 盗窃罪此罪与彼罪的认定， 专门进行论述的部分。 “广州许霆案” 虽然只涉及了盗窃罪和侵占罪之间的界限认定， 但在司法 实践中还有一些罪名易与盗窃罪相混淆。 本文从理论上的界限认定与实践 中的界限认定这两个方面着手， 列举了大量的案例对盗窃罪与侵占罪、 诈 骗罪以及抢劫罪这三个最易与其混淆的罪名之间的界限认定进行了专门 的论述。 关键词：关键词：许霆案；犯罪构成要件；界限认定 1 abstract one of the basic principles of law is that it is illegal to infringe upon citizens legal property, which is sacred in nature. in the society, citizens legal property right has already become an important aspect of citizens basic human rights now. therefore, as the most common crime that infringes the property right, the larceny is always a key point which every countrys criminal law attacks. moreover along with development of society, the larcenys manifestation also becomes more and more diversiform and complex. the nature of many cases often not easy to recognize in reality, this needs us continues to strengthen the research of the larceny. this paper embarks on a real case, detailedly discussed two questions of the larceny: one is the crime constitutions of the larceny; and the other is the boundary recognition between the larceny and the other correlative crimes. the whole paper altogether divides into three major parts: first part is the analysis of an illustrative case. the case of xu ting in guangzhou has caused a widespread discussion of the law from past year in the whole country. after first instance, second instance and rehearing, xu tings case has finally come to the end of a stage, but the discussion of this case among the experts, the scholars as well as the ordinary people havent finished. in this part author mainly gives a comprehensive analysis to the xu tingcase from five aspects that is the introduction of the case, the recognition of the court, the difficult problem, the divergent opinion and the evaluation opinion. second part is the crime constitutions of the larceny. one of the difficult problems that summarizes from xu tings case is how to distinguish larceny and non-larceny. and this problem is always the keystone in the research of the larceny. however the key to distinguish larceny and non-larceny is to see whether the behavior does conform to the crime constitution of the larceny. in order to solve the problem of recognition of larceny and non-larceny better in the future, this paper detailedly discussed the four crime constitutions of the 2 larceny in this part, they are the object of crime, the objective aspect of crime, the subject of crime as well as the subjective aspect of crime. so this part can help us clearing the standard of recognizing larceny and non-larceny further. the third part is the boundary recognition between the larceny and the other correlative crimes. this is a part that carries on a special elaboration on another problem that summarizes from xu tings case, that is distinguish of larceny and the other crimes. xu tings case has only involved the boundary recognition of larceny and crime of misappropriation, but in the judicial practice there are still some crimes that are easy to be mixed up with larceny. this part embarked on theoretically boundary and practice boundary these two aspects, and enumerated massive cases to discuss the boundary recognition between the larceny and three other correlative crimes, they are crime of misappropriation, crime of fraud and crime of pillage in detail. key words: xu tings case; crime constitutions; boundary recognition 1 目 录 引 言 . 1 一、经典案例 . 2 （一）案情介绍 . 2 （二）法院认定 . 2 （三）疑难问题 . 2 （四）分歧意见 . 3 （五）评析意见 . 4 二、盗窃罪的构成要件 . 7 （一）盗窃罪的犯罪客体 . 7 1理论上关于盗窃罪客体的几种不同学说 . 7 2盗窃罪的犯罪对象 . 8 （二）盗窃罪的客观方面 . 11 1行为人实施了秘密窃取的行为 . 11 2行为人秘密窃取财物的“数额较大”，或者“多次盗窃” . 12 （三）盗窃罪的犯罪主体 . 13 1盗窃罪主体的刑事责任年龄 . 13 2单位能否成为盗窃罪主体 . 14 （四）盗窃罪的主观方面 . 15 1盗窃罪的故意内容 . 15 2犯罪目的 . 16 三、盗窃罪同其他相关犯罪的界限认定 . 18 （一）盗窃罪与侵占罪的界限认定 . 18 1盗窃罪与侵占罪在理论上的界限认定 . 18 2盗窃罪与侵占罪在实践中的界限认定 . 18 （二）盗窃罪与诈骗罪的界限认定 . 21 1盗窃罪与诈骗罪在理论上的界限认定 . 21 2盗窃罪与诈骗罪在实践中的界限认定 . 22 2 （三）盗窃罪与抢劫罪的界限认定 . 23 1盗窃罪与抢劫罪在理论上的界限认定 . 23 2盗窃罪与抢劫罪在实践中界限的认定 . 23 参考文献 . 26 致 谢 . 28 1 引 言 对公民财产的保护是一个国家和平、稳定的基础，因此，财产犯罪在 世界各国的各个历史时期一直是刑法所打击的重点。 而在众多的财产犯罪 中，盗窃罪作为一种最常见的侵犯财产罪，一直倍受刑法学界关注。盗窃 罪是一个古已有之的罪名，因其在任何国家几乎都是发案率最高的犯罪， 许多国家都将其规定为财产犯罪之首。我国刑法典是在规定抢劫罪之后， 便规定了盗窃罪。 而且盗窃罪看似是一个简单的罪名， 但因其多发性以及 在实践中的多变性，导致在司法实践中出现的许多疑难问题一直充满争 议， 这就需要我们通过在实践中发现的问题， 来更进一步的加强对盗窃罪 基础理论的研究， 然后再通过基础理论的研究来解决实践中出现的更多有 关盗窃案件的新问题。 这样就形成了一个从实践到理论再到实践的一个良 性地研究问题的过程。 本文开篇就列举了一个在去年争议较大的一个典型的盗窃案件， 在对 其进行分析过后， 再针对其中出现的两个焦点问题的基本理论分成两章进 行了重点论述， 旨在希望通过笔者的论述能对以后出现的类似问题有所帮 助。这也是笔者对由实践到理论再到实践这一研究问题过程的具体实践。 2 一、经典案例 （一）案情介绍（一）案情介绍 2006年4月21日，位于广州天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银 行的一台自动取款机(atm)，由于广电运通金融电子股份有限公司为其进 行系统升级，一度出现故障。在当晚10点左右，24岁的山西临汾市襄汾县 小伙子许霆发现，他在atm里取了1000元后，银行卡里才扣掉1元，他尝 试性地再一次取钱，还是取1000元扣1元。此后，许霆将这个秘密告知了 同事郭安山，两人如法炮制，许霆相继171次从这台取款机上取出款项金 额达17.5万元人民币，郭安山取款1.8万元人民币。在被银行发现后，许霆 的同事郭安山主动投案自首， 经广州市天河区人民法院审理， 广州市天河 区人民法院以盗窃罪判处郭安山有期徒刑一年，并处罚金1000元人民币。 许霆携款潜逃，一年之后，在陕西宝鸡火车站被警方抓获。 （二）法院认定（二）法院认定 2007年11月6日，广州市人民检察院以盗窃罪向广州市中级人民法院 提起公诉，2007年12月初，广州市中级人民法院一审以盗窃罪(盗窃罪“盗 窃金融机构”的情节加重)判处许霆无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没 收个人全部财产，追缴被告人许霆的违法所得175000元发还广州商业银 行。判决宣告后，一时间引起舆论广泛关注。许霆不服一审判决向广东省 高级人民法院上诉，2008年1月初，案件进入二审程序。1月14日，广东省 高级人民法院将该案发回原审法院重审。2008年2月22日，广州市中级人 民法院依法另行组成合议庭重新开庭审理此案。2008年3月31日，广州市 中级人民法院重审一审以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年， 罚金两万， 追缴 其取出的173826元。 （三）疑难问题（三）疑难问题 该案的疑难问题主要有以下两个：第一，许霆行为的罪与非罪，即许 霆的行为是否触犯了刑法？第二， 许霆行为的此罪与彼罪， 即许霆的行为 是构成盗窃罪还是侵占罪？ 3 （四）分歧意见（四）分歧意见 对于许霆利用自动取款机的故障私自从中取款17.5万元的行为该如 何认定，目前存在以下三种意见： 第一种意见认为： 许霆的行为不构成刑法中所规定的盗窃罪， 而应属 于民法中所规定的不当得利。其理由是：许霆通过atm的取款行为是银 行和储户共同接受， 并共同完成的一个民事法律行为。 许霆在取款时所用 的借记卡为其用真实的身份证在银行所办的卡， 取款的过程是一个身份认 证的过程， 包括插入银行卡、 输入密码等就是向银行表明自己身份的行为， 因此许霆取款的行为是一个合法的行为。但是因为atm出现了故障，导 致此处银行作出了错误的意思表示， 银行的错误意思表示， 致使许霆获得 了额外的金钱利益， 而银行出现了金钱损失。 此时的许霆意识到银行已无 正确意思表达能力的时候， 为了获取更多的金钱利益， 继续作出意思表示， 银行继续错误的作出能让许霆得利的意思表示。 此时的银行因为已失去真 实意思表示能力， 它和许霆共同完成的取款行为已失去了法律效力， 为可 撤销的民事行为， 许霆必须返回其不当得利。 许霆的错在于他不应该在意 识一方已失去正确意思表示能力， 且其错误的意思表示能让自己获取额外 的利益，并使银行受损的时候，不主动停止其意思表示，以中止整个民事 行为。因此，许霆的错误仅属于道德层面上的，不应受到刑罚的惩罚。 第二种意见认为： 许霆的行为是一种盗窃行为， 构成了刑法中所规定 的盗窃罪。 其理由是： 本案中被告人许霆来到广州天河区黄埔大道某银行 的atm取款，发现取出1000元银行卡账户里只被扣1元的机器故障后，以 非法占有为目的， 在明知自己没有那么多存款的情况下， 依然秘密的利用 atm故障， 借其与银行之间存款关系的名义， 连续取款达171次， 通过atm 获取银行所拥有的现金17.5万元。其明知atm有故障仍然取款171次的行 为，在主观上显然存在秘密窃取，无人知晓的侥幸心理，存在秘密窃取故 意，并且客观上存在偷偷支取的行为，符合法律上对秘密窃取的规定。虽 然被告人许霆在取钱时其真实的身份存在能够被atm所记录的可能，但 是这和武松杀人后在墙上留下“杀人者武松”一样仅仅留下了犯罪 线索或者证据，但改变不了犯罪事实。 第三种意见认为：许霆的行为属于侵占罪，而不属于盗窃罪。这也是 许霆的辩护律师在为许霆作轻罪辩护时所持的观点。 其理由是： 许霆在主 4 观上虽具有非法占有的目的， 但其行为在客观方面上并不符合盗窃罪的犯 罪构成要件，盗窃罪的鲜明特征是“秘密窃取”，但许霆是用自己的银行卡 取钱，他的身份已被银行掌握，所以他的行为不符合“秘密窃取”的特征。 此外，银行方面也存在一定的过错，因为atm出现故障银行并没有及时 通知储户或采取必要的措施进行修理， 才诱使许霆发生了犯罪行为。 不能 说只允许银行扣多了钱，事后向储户道歉、返还，而不允许客户犯错误， 这两方面应该是对等的，因此，应该要减轻对许霆的处罚。如果按照盗窃 金融机构且数额特别巨大的量刑标准， 起邢点就是无期徒刑； 而如果对许 霆定侵占罪，判刑肯定轻很多。 （五）评析意见（五）评析意见 对于第一种意见认为许霆的行为构成民法上的不当得利， 笔者认为有 一部分的合理性。因为许霆的行为应该分成两部分来看，不能一概而论。 第一部分是许霆在第一次取1000元时， 发现只被扣掉1元。 对于这第一次， 许霆完全不具备秘密窃取的意思和行为， 因此许霆对这1000元的占有应属 于不当得利。第二部分则是许霆在以后的170次取款行为中所取的17.5万 元。在得知atm出现故障后，许霆本应停止取款行为，但其非但没有停 止反而主动地恶意取款了17.5万元，可见对于这17.5万元许霆已经有了非 法占有的目的， 因此许霆其后的取款行为已与其第一次的取款行为发生了 质的变化。其次，许霆在客观方面上采取了秘密窃取的行为。秘密窃取是 指行为人主观上自认为采取的是不使被害人发觉的方法取得并且占有公 私财物， 其实质在于行为人自认为行为是秘密的暗中进行的， 至于事实上 是不是秘密的、暗中的，不影响行为人的性质。且所谓秘密并不是对任何 人都秘密， 而仅仅是针对当时财物控制人而言， 如果窃取行为人窃取财物 时被财物控制人以外的第三人发觉， 只要还没有被财物控制人发觉， 则不 影响窃取财物行为的秘密性。 同时， 秘密性从时间上来说也仅指窃取行为 的当时， 若在以后可能会被财物控制人发觉并找到， 也不影响窃取行为的 秘密性。因此，从以上分析来看，许霆后170次的取款行为已经从民法上 的不当得利上升到了刑事领域的盗窃罪上。 对于第三种意见， 即许霆的辩护律师所持的意见认为许霆的行为构成 了侵占罪，而非盗窃罪，笔者认为这种意见是没有法律依据的。根据法律 5 规定， 所谓“侵占罪”是指以非法占有为目的， 将他人交给自己保管的财物、 他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。要 分辨许霆的行为究竟属于侵占罪还是盗窃罪，最主要的一点就是要弄清 atm里的钱是否还处于银行的控制之内。有人认为从银行的atm故障的 那一刻起，银行就已经失去了对“钱”的控制，“钱”此时根本不为银行所占 有，是属于遗失物，因为银行失去对“钱”的控制不是由于被告的行为造成 的。笔者不同意这种说法，因为我们都知道atm的支付对象是特定的。 虽然银行的atm发生了故障，也不能说银行就对atm里的钱失去了控制， 因为非银行持卡人通过一般的手段是不可能得到里面的钱的， 虽然许霆也 是用卡去提取，但是他发现atm有故障后就应该立即停止取款行为。如 果他立即停止取款行为的话，那么机子里的钱就还在银行的控制范围之 内，所以要把许霆的恶意取款行为和一般的捡拾行为区别对待。可见，此 处atm里面的钱并不属于侵占罪中所规定的他人交给自己保管的财物、 他人的遗忘物或者埋藏物中的任何一种， 因此许霆的行为不可能构成侵占 罪，不能为了减轻其刑罚而扭曲其犯罪行为的性质。 综上分析，笔者同意第二种意见，认为许霆的行为构成了盗窃罪，盗 窃的数额不包括其第一次取的1000元钱。 但由于该案的特殊性， 许霆的犯 罪行为社会危害性较小， 且银行本身也存在一定的过错， 若像一审的判决 结果那样完全依照法条中关于盗窃金融机构的规定来量刑，判其无期徒 刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，该刑罚明显过重。重审 一审的结果以盗窃罪判其有期徒刑五年， 罚金两万。 笔者认为该判决较为 恰当，因为许霆的犯罪行为具有偶然性，他是在发现atm出现故障后， 临时起的犯意，比起有准备、有预谋的盗窃罪主观恶性较小。而且许霆在 盗窃过程中并没有采用破坏性的手段， 犯罪情节相对较轻， 加之银行又有 一定的过错。因此重审法院在量刑时依照中华人民共和国刑法第63 条的规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案 件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。” 判处其有期徒刑五年，较好地体现了我国刑法的公正性与灵活性。 从“广州许霆案”在全国范围内所引起的法律大讨论，我们不难看出 “盗窃罪”这个古已有之的罪名，还有许多值得我们探讨和研究的东西，例 6 如本案中两个争论的焦点问题： 盗窃罪罪与非罪的认定， 以及盗窃罪此罪 与彼罪的认定，更是研究盗窃罪的重中之重。因此，以下笔者将对盗窃罪 的犯罪构成要件， 以及盗窃罪与其他相关犯罪的界限认定这两个方面进行 更进一步的详细论述。 7 二、盗窃罪的构成要件 盗窃罪的构成要件是判断盗窃罪罪与非罪的唯一标准， 因此要分辨一 个行为是否构成了盗窃罪就要看这个行为是否符合盗窃罪的犯罪客体、 犯 罪客观方面、 犯罪主体以及犯罪主观方面这四个构成要件。 本章就将对盗 窃罪这四个构成要件分别加以讨论， 并对第一章许霆案中的一些疑难问题 在此章中作出更进一步的分析。 （一）盗窃罪的犯罪客体（一）盗窃罪的犯罪客体 1理论理论上关于盗窃罪客体的几种不同学说上关于盗窃罪客体的几种不同学说 （1）所有权说 该学说是我国刑法学理论界的通说， 该说认为盗窃罪侵犯的客体是我 国刑法所保护的，而被犯罪行为所侵犯的社会主义财产关系。1其具体内 容包括全民的和劳动群众集体的财产所有权， 以及公民私人的合法财产所 有权。 所有权是基于物权形成的一种对物的支配权利。 所有人在积极方面 可以依法对所有物占有、使用、收益和处分，在消极方面能够排除他人的 干涉。这一学说虽为理论界通说，但也存在一定弊端。因为在当今社会由 于财产关系的复杂性，财产所有权与其各项权能在很多情况下是分离的， 在这些财物被盗时，侵犯的往往并不直接是财产的所有权。例如，甲从乙 处借了辆摩托车外出办事， 途中休息时被丙偷走， 此时该摩托车处于甲的 占有和使用下，丙的盗窃行为侵犯的就是甲对摩托车的占有权和使用权。 （2）占有说或持有说 该学说是当今日本刑法理论和司法实践的通说， 该学说认为盗窃罪的 客体是他人对财物的持有权。2而他人对财物的持有权包括合法持有权和 非法持有权两类，因此应分别加以论证。 盗窃合法持有物 合法持有是指依照法律规定、 所有人的意志、 行政命令或者其他合法 原因而实行的占有。3盗窃他人合法持有的财物的，以盗窃罪论处。例如 1 高铭瑄： 刑法学原理第一卷，中国人民大学出版社 1997 年版，第 472 页。 2 （日）木村龟二： 刑法学词典 ，上海翻译公司 1991 年版。 3 吴大华： 盗窃犯罪的惩治与防范 ，西苑出版社 1999 年版，第 70 页。 8 在上述所举盗窃他人借用的摩托车一例中， 若出借人乙晚上趁天黑悄悄潜 入甲的院内， 将自己的摩托偷偷骑走， 并于次日到甲家要求甲归还其摩托 车， 此时乙偷走的虽是自己的摩托车， 但由于该车在当时处于甲的合法持 有下，乙的行为侵犯了甲的合法持有权，仍构成盗窃罪。 盗窃非法持有物 非法持有指没有法律依据、 违背所有人意志或没有其他合法原因的占 有。4盗窃他人非法持有物的行为，也构成盗窃罪。例如，甲从乙处偷走 了一辆摩托车放于自家院内打算次日倒手出售， 丙于晚上从甲的院子里将 该摩托车偷走， 丙的行为同样构成了盗窃罪， 而不会因为其犯罪对象是赃 物而开脱其罪责。这种立法例其实是古已有之，如我国唐律就规定“若盗 人所盗之物，倍赃”，对这种盗窃赃物的行为不仅定罪而且要加倍计算赃 物。 笔者认为在研究盗窃罪的犯罪客体时应采纳两种学说之所长， 即采取 所有权加占有权说，这样才能更全面、客观地涵盖盗窃罪的犯罪客体。 2盗窃罪的犯罪对象盗窃罪的犯罪对象 所谓犯罪对象， 是指犯罪行为直接施加影响的具体的人或物。 这是刑 法界传统的、公认的观点。盗窃犯罪的对象，就是指盗窃分子的犯罪行为 对之施加影响的财物。从经济学角度来说，“财物”一词的基本含义是指金 钱和有价之物。它包括物资和货币两个方面。但是，要研究盗窃罪的犯罪 对象，仅仅从经济学的角度来研究是不够的，还要从法律的角度，特别是 刑法的角度来研究。 （1）盗窃罪犯罪对象的基本特征 财物的经济价值性 在现实生活中， 物的属性比较复杂。 在认定其是否符合盗窃罪犯罪对 象特征时，首先要看其是否具有经济价值性。没有经济价值之物，不能构 成盗窃罪的对象。如政治性机密材料、档案等。又如，有生命的人体，也 不能成为盗窃的对象。因为在我国人不能作为商品进行买卖。因而，对盗 卖婴儿或盗窃婴儿自己抚养的，应依法构成其他犯罪，而不构成盗窃罪。 但人身的组成部分， 从人体分离出来后， 仍可成为盗窃对象， 如人体器官、 4 吴大华： 盗窃犯罪的惩治与防范 ，西苑出版社 1999 年版，第 70 页。 9 血浆、毛发以及残疾人所装置的假具等，均可成为盗窃的对象。5因为这 些物具有经济价值，可以进行交换。 财物的可支配性 盗窃罪行为的基本特征就是行为人通过秘密窃取的方式排除或破坏 他人对财物的支配关系， 从而建立其自己对财物的非法支配关系。 因而不 能被人力控制和支配的财物，不能成为盗窃的对象。如阳光、风力等自然 资源，他们虽然有很高的经济价值，但目前尚不能被人力控制和支配，所 以不能成为盗窃对象。但一旦自然资源“人工化”“人为化”，即通过人力的 开发、控制，则有可能成为盗窃的对象，如天然气、煤气、电力等无形财 产。 财物的正在被控制性 盗窃罪所指的财物不仅是人力所能支配的物， 而且必须是正处于他人 控制下的物。 若某物属于无人控制之物而被他人拿走， 则该人的行为不构 成盗窃。 因为既是无人控制之物就不可能存在该行为破坏他人对物的控制 关系一说，不符合盗窃行为的特征。所以不被任何人控制支配之物，不属 于盗窃罪的犯罪对象，如他人遗弃物。 （2）不动产能否成为盗窃罪犯罪对象 我国刑法对盗窃对象没有明确区分动产与不动产， 对于动产可以成为 犯罪对象已成为不争的事实， 但不动产能否成为犯罪对象， 理论界一直争 论不休。仅从“财物”一词的字面意义上来看，盗窃罪的犯罪对象理应包 括不动产在内， 但不动产与动产相比确实又有很多不同的特性， 因此在我 国刑法理论上大多数学者都认为盗窃罪的犯罪对象应仅包括动产， 而把不 动产排除在外。因为：第一，盗窃罪的客观方面是“秘密窃取”行为，而不 动产因其不可移动性导致其不可能被“秘密窃取”，只有可能被“秘密窃 占”。窃取和窃占两词有明显的区别。窃取是对动产的支配控制，常常伴 随着动产的位置移动， 但并不是以动产的位置移动作为窃取行为成立的必 要要件。 而窃占是对不动产的控制支配， 窃占的不动产不可能发生位置移 动。第二，不动产所有权关系的转移和变更，必须通过严格的法律程序才 能完成， 不动产的窃占行为往往是通过欺骗手段而非窃取手段完成的， 因 此在不动产的合法手续没有骗到前， 行为人不可能排除权利人对不动产的 5 王礼仁： 盗窃罪的定罪与量刑 ，人民法院出版社 1999 年版，第 43 页。 10 有效控制，从而彻底的占有该不动产。第三，社会的普遍观念无法将不动 产的窃占行为归结为盗窃行为。 这样的话在我国的立法上就出现了一段空白， 对于一些违法案件，司 法实践中很难定性。比如：在甲出国期间，乙潜入其住宅，盗得产权证并 通过某种方式在产权部门办理了过户登记， 后将房屋转卖， 该如何定性？ 如果严格按照我国现行刑法规定， 找不到可以适用的刑法条文， 此时的刑 法便是无能为力的， 一般情况下受害人只能诉诸于民法， 可是这样的法律 保护对受害人而言显然是不够的。 在公共汽车上钱包被小偷偷了可以找警 察，寻求刑法保护，而出国回来，发现自己辛辛苦苦攒了几十年的房子已 物是人非，更名过户，只能写一纸民事诉状到法院起诉，这样的保护力度 显然无法使公民对自己的财产放心， 也给社会增加了不少风险成本。 因此， 笔者认为对窃占不动产的行为在刑法上单独规定一个罪名刻不容缓， 其可 表述为 “以非法占有为目的， 秘密窃占他人不动产的， 构成窃占不动产罪。 ” （3）盗窃罪犯罪对象为银行atm时是否属于盗窃金融机构 在第一章所述的许霆案的审理中，还存在着许霆盗窃atm是否属于 盗窃金融机构的问题。对此，有相当一部分人认为，atm不是金融机构 本身，因为金融机构的设立需要金融主管部门批准，而atm的设置则可 以由金融机构自身决定。atm当然不是金融机构，但刑法第264条所规定 的“盗窃金融机构” ，显然是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客 户资金等，因为金融机构本身不可能成为盗窃罪的犯罪对象的。6同时， 1998年3月10日最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题 的解释第八条明确规定，刑法第二百六十四条规定的“盗窃金融机构” ， 是指盗窃金融机构的经营资金、 有价证券和客户的资金等， 如储户的存款、 债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用 品、交通工具等财物的行为。根据这条司法解释我们对“盗窃金融机构” 应该有两方面的理解， 一方面， 盗窃金融机构的汽车、 电脑等办公设施的， 不属于盗窃金融机构。另一方面，金融机构经营资金的存放地点、存放状 态，不影响对金融机构经营资金的认定。7而atm内的现金，明显属于金 融机构的经营资金，因此盗窃atm属于盗窃金融机构，许霆的行为也就 应该按盗窃金融机构论处。 6 陈兴良： 许霆案的法理分析 ， 7 张明楷： 许霆案的定罪与量刑 ， 11 （二）盗窃罪的客观方面（二）盗窃罪的客观方面 盗窃罪的客观方面， 一般表现为行为人实施了秘密窃取数额较大的公 私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。 具体来说必须同时具备以下两 个要件： 1行为人实施了秘密窃取的行为行为人实施了秘密窃取的行为 “秘密窃取”是指行为人采取其主观上认为不会被财物所有人、 保管人 或者经手人发觉地暗中窃取，从而取走财物。按唐律疏议解释为“潜 形隐面而取”，我国现行刑法上表述为“秘密窃取”。其中“秘密”一词同 一般意义上的用法并不完全相同，主要有以下几层特定含义：（1）秘密 窃取是相对财物持有人而言，至于其它人是否知道，在所不论。如甲在公 共汽车上扒窃某乘客乙的钱包， 甲的行为是背着乙而实施的， 即为乙所不 知，至于是否为其它乘客所察觉则对盗窃罪的成立没有影响。（2）秘密 窃取是行为人自我意识的， 即行为人自认为是秘密的， 客观上是否真的不 被物主发觉，对盗窃罪的成立无影响。如甲深夜潜入乙家盗窃，乙虽然发 觉，但因胆小不敢叫喊而任其窃取。此案仍成立盗窃罪。（3）秘密窃取 是指窃取财物当时而言的。 行为人进入和离开盗窃现场的方式、 手段对认 定是否是秘密没有意义。 如果取财是在暗中进行的， 但将财物窃取到手后 被发现，尔后公开携赃逃跑的，仍应定盗窃罪。如果是使用骗术，转移被 害人的视线，在其未发觉的情况下窃取财物的，也应定盗窃罪。（4）秘 密窃取是就盗窃行为而言的。 在盗窃案件中， 取走财物的事实可能当场被 财物所有人、 保管人发觉， 但物主主观上误认为取走财物的行为是合法的， 行为人仍然构成盗窃罪。例如，汽车司机甲不慎将乙撞死，与乙同行的丙 趁甲不知乙带有巨款之机，当着甲的面，公然将乙装有巨款的提包窃取。 此案中，乙虽然死亡，但肇事者甲对死者的财物负有保管义务，行为人丙 趁甲不知真相之时，当着甲的面将钱包提走，仍属秘密窃取。（5）行为 人对秘密的认识贯穿其行为始终。 行为人如果先是盗窃， 一旦发现被害人 发觉， 而仍然继续其非法占有他人财物的行为， 则其行为性质就发生了转 化，可能构成抢夺罪或抢劫罪。 从以上对刑法上秘密窃取中“秘密”一词五层特定含义的分析，我们 再回头来探讨第一章案例中许霆的行为， 就可以很清楚的发现许霆的取款 12 行为符合刑法中“秘密窃取”的定义。首先，许霆在实施非法取款行为的 当时对于财物控制人， 也就是银行而言是秘密的。 至于一些人所说的许霆 是在大白天，而且是在路边的atm上取钱，所以其行为是公开的一说， 只能说明他的取款行为对一般的路人来说是公开的。 而根据上述对 “秘密” 一词第一层含义的分析我们可以得知， 秘密窃取行为只是相对于财物所有 人或持有人而言的， 至于对其他人是秘密的还是公开的， 不影响盗窃罪的 成立。其次，许霆在取款时自认为其行为是秘密的，没有被银行所发现。 至于其取款行为实际上是否已被银行的摄像头所拍摄， 并不影响其行为的 性质。 就像小偷在超市里偷窃一样， 虽然其偷东西的行为已被超市的监控 设备拍了下来，但只要其自以为是秘密的，其行为就仍构成盗窃。再次， 许霆在非法取款的当时并没有被银行所发现， 至于后来是否会被银行所发 现并找到，不影响其行为的性质。正如上述对“秘密”一词第三层含义的 分析，秘密窃取只是指对窃取财物当时而言的。因此，从上述三方面的分 析，我们可以肯定许霆的取款行为完全符合刑法盗窃罪客观方面的要件。 2行为人秘密窃取财物的行为人秘密窃取财物的“数额较大数额较大”，或者，或者“多次盗窃多次盗窃” 行为人秘密窃取公私财物“数额较大”与“多次盗窃”是我国刑法中所 规定的构成盗窃罪的必要条件之一，也是盗窃罪客观表现形式的主要内 容。 （1）“数额较大”的含义 我国刑法将构成盗窃罪的盗窃数额分成了三个等级，即“数额较大”、 “数额巨大”以及“数额特别巨大”。最高人民法院关于审理盗窃案件具体 应用法律若干问题的解释（以下简称解释）第三条对盗窃数额的问 题作出了详细的规定。 但根据刑法的规定盗窃数额较大并不是定罪的绝对 起点， 若盗窃公私财物虽未达到数额较大的起点， 但具有其他特别恶劣情 节的，也构成盗窃罪。例如，甲为孤寡老人，无儿无女，每月靠政府的300 元救济金为生。乙是甲的邻居，无业游民。一日乙见甲刚领完钱回来，顺 手就把甲刚领的300元救济金偷走，并挥霍一空，后被公安机关抓获。此 案中乙盗窃的数额虽然未达数额较大的起点， 但其在明知甲为孤寡老人的 情况下仍偷走其唯一赖以生存的钱款，犯罪情节恶劣，应按盗窃罪论处； 相反，若盗窃数额虽已达到数额较大的起点，但情节轻微，危害不大的， 也可以不按犯罪处理。例如，甲因母亲生病急需500元钱医药费，一日甲 13 去小商店买东西，恰巧商店老板去了厕所不在店里，甲临时起意，从老板 的抽屉里拿了500块钱就走，刚走回家甲就因内疚，又回去把钱还给了商 店老板， 并去了公安局自首。 此时甲盗窃的数额虽然达到了数额较大的起 点，但仍可不作为犯罪处理。 （2）“多次盗窃”的含义 解释对多次盗窃问题也作了明确的规定，其第四条规定：对于一 年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”， 以盗窃罪定罪处罚。这一规定包含了三方面的意思：一是时间上的限制， 必须是一年内的盗窃行为， 超过一年的不能计入累计次数。 二是地点上的 限制， 只能是在入户或公共场所扒窃， 非公共场所的扒窃不能计入累计次 数。三是次数上的限制，盗窃次数必须是三次以上包括三次。解释之 所以要对“多次盗窃”作出特定解释是要将其与“小偷小摸”严格区分， 对于情节轻微的小偷小摸以及多次偷拿公共财物的行为，不以犯罪论处。 （三）盗窃罪的犯罪主体（三）盗窃罪的犯罪主体 1盗窃罪主体的刑事责任年龄盗窃罪主体的刑事责任年龄 刑事责任年龄， 是指刑法规定行为人对自己的危害社会行为负刑事责 任必须达到的年龄。 若犯罪行为人在犯罪时未达到法定刑事责任年龄， 则 不应追究其刑事责任。 1997年刑法对1979年刑法里对盗窃罪刑事责任年龄的规定作了修改。 1979年刑法第14条规定：已满14岁不满16岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、 放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。后来1992 年最高人民法院、 最高人民检察院 关于办理盗窃案件具体应用法律的若 干问题的解释第一条第三款也规定：已满14岁不满16岁的人，犯惯窃罪 或者盗窃数额巨大的，应当依照刑法第14条的规定，追究刑事责任，并应 当依法从轻或者减轻处罚。可见，在1997年刑法生效以前，一般盗窃罪主 体的刑事责任年龄是已满16岁， 但是惯窃罪和重大盗窃罪主体的刑事责任 年龄是已满14岁。 1997年刑法取消了惯窃罪， 并且更进一步将所有刑事责 任年龄都以周岁来计算。同时，在第17条里明确规定：已满14周岁不满16 周岁，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、 放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。也就是说已满14周岁但不满16 14 周岁的行为人无论其盗窃数额是否巨大，都不应追究其刑事责任。 且若行为人在14周岁至16周岁期间盗窃财物数额较大，不负刑事责 任，满16周岁后又盗窃财物数额较大，在追究其盗窃罪的刑事责任时，也 不应计算行为人在14周岁至16周岁期间盗窃财物的数额。 刑法作出这些改 变主要是结合了我国的具体国情， 总结了司法实践的经验。 在司法实践中 盗窃罪的成因复杂，不少是生活所迫“饥寒起盗心”，又是青少年容易沾 染的恶习，因此对青少年应当重在挽救教育，尽量少用刑罚，以免青少年 过早地背上犯罪的罪名， 给青少年更多自我改正的机会， 这也体现了我国 在刑法中对青少年的保护。 2单位能否成为盗窃罪主体单位能否成为盗窃罪主体 单位盗窃， 是指单位以非法占有为目的， 有组织地秘密窃取公私财物 的行为。单位盗窃具有如下几个特征：（1）盗窃罪主体是公司、企业、 事业单位、机关、团体等单位。（2）单位盗窃所取得的财产归单位所有。 （3）单位盗窃是由单位代表人决定、授意、批准、认可而实施的盗窃。 这三个特征也是单位盗窃与自然人盗窃的区别所在。 但单位盗窃是否构成单位犯罪呢？根据我国刑法规定， 只有在法律明 文规定要追究单位刑事责任的情况下， 才构成单位犯罪。 但盗窃罪的法条 中并没有明文规定单位可以犯盗窃罪。 另一方面，1996年最高人民检察院 在关于单位盗窃行为如何处理问题的批复（以下简称批复）中也 规定， 单位组织实施盗窃， 获取财物归单位所有， 数额巨大， 影响恶劣的， 应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批 捕、起诉。可见，我国目前的立法和司法实践都不主张单位可以作为盗窃 罪主体。 批复 实际上是将为谋取单位利益实施的盗窃行为以自然人犯罪论 处。 但笔者认为把单位盗窃行为作为自然人盗窃犯罪处理在理论和实践上 都存在着许多弊端。首先，违背了罪责自负的原则。单位盗窃是单位负责 的主管人员及直接责任人员在单位整体意志支配下， 为了单位利益， 以单 位名义实施的盗窃行为，所得的财物归单位所有。根据罪责自负的原则， 单位应对其犯罪行为承担责任。而批复把单位盗窃作为自然人盗窃犯 罪处理