【精品优秀毕业论文】举证责任分配制度研究.pdf

指 导小组成 员名 单 马贵翔教授 章武生教授 谢佑平教授 目录 中文摘要 .， . .， . ， a b 滋ra ct ， . . 3 引言 . . ， ， . 5 第一章 举证责任 的 内涵 ， .， . .6 一 、举证责任概 念的形成 .6 (一 ) 举证 责任 的概念 . .， (二 ) 举证 责任 的历 史沿革 . .6 二 、对 举 证 责 任 概 念 和 本 质 的 反 思. . 8 二 、举 证 责 任 和 证 明标 准 的关 系 . . 9 第二章 举证责任分配 的主要学说和制度 . ， 、 .， . 11 一 、举证 责任分配 的主 要 学一说评析 . 11 (一 ) 法 律 要件 分类 说 及修正 规 范说 . h (二 ) 危 险 领 域 说 . 、 . 12 (三 ) 法 官裁 量 说 . ， . 13 二 、举证 责任 分配本 质 的反 思 . . 14 三 、举证 责任 分配 的制度 考 察 .， .， . 15 (一 ) 举 证责 任 初 次分 配 一般 方式 . 巧 (二 ) 举证责任移转及证 明标 准. 18 第三章 举证责任移转相关程序研 究.25 一 、争 点整 理 程 序 比较 . . 25 (一 ) 美 国 民事 争 点整 理 程序 二 ，. . . ， . . 25 (二 ) 德 国 民事 审 前 争 点整 理 程 序 . 27 (三 ) 日本 的争 点整理程序 . 29 二 、 举证 的具体程 序 比较 . ， . 31 (一 ) 德 国的一般 举证 程序 . 31 (二 ) 日本 的一 般举 证 程序 . 31 (三 ) 普 通 法 上 的举 证 程 序 . . 33 第 四章 我 国关于举证责任 分配 的现状及其完善 . 36 一 、我 国关 于举 证 责任 分配 的主 要立法及其 评述 .36 (一 ) 我 国对举证责任 分配 的主要立法 .36 (二二 ) 对 我 国现 行 立 法 的评 价 . 37 二 、我 国司法 实践 中举 证 责任 分配 的现状 分析 . . 41 三 、我 国举 证责任 分配 制度 的完善 . . . 41 (一 )完善 我 国证 据 立 法 、 建 立 围绕 争 点进 行 的 多层 次动 态 举 证 责 任 体 系 41 (二 ) 在 司法 实 践 中 ， 限制 法 官过 大 的 自由裁 量 权 ， 明确 法 官 的释 明义 务 ， 保证 民事诉讼顺 利 公正 的进 行. 43 结 语 . ， .， 料 注 释 . ， . 4 5 参 考 文 献 . 46 后 记， . ， . ， . . 4 8 中文摘要 在 民事诉讼 中 ， 原 告和 被 告之 间无法 达 成一 致 的争议事项 是决 定诉 讼 某 一 方 的主张 或 诉讼请 求能否 成 立 的关键 。可 以说 ，争 点是案件 当事 人通过 举证 证 实 自 己主张 过 程 中无 法达 成 一 致 的争议 焦 点 。 在 大 陆法 系 国家 ， 民事诉 讼一般 是 围绕 诉讼 标 的进 行 的 。 但是我们 不 难 发现 ， 民事诉 讼 标 的仅 仅划 分 了审理 范 围 ，在 该 范 围 内 ，民事 诉讼 的具 体运 行 是 围绕 诉 讼 中的争 点展 开 的 。当事 人一方 只有 成功地 将 有 利 于 自己一 方 的争 点证 明 ，并 驳 斥对对 方 有利 的争点 才 能获 得 诉讼 的最 终胜 利 。 一方 当事人通 过 自己的举证 完 成 了 自己刘 争 点的论证 ， 对 方 当事人 为 了胜 诉 必 须 也提交 相应 的证 据来 破 坏这 一 印 证 的逻 辑 。如 果说 民事诉 讼 是一个动 态 的过程 的 话，我们可 以把举证 责 任 的运 行 看 做是 一 场 “ 乒 乓球 赛 ” 。本 文通 过对 国 内外 各种 举证 责任 分 配学说 和 实践 的 比 较 研 究 的基 础土 ，认 为举 证 责 任 分配 不是 一 次性 的 ，而 是随着 案件 审 理 的进 行 不 断转换 的一 个动态 的过程 ， 此 前 的举 证 责任 分配 学 一说仅仅是规 范 了举 证责 任 初 次 分 配 的 解 决 方 案 。 全 文除引言外 ，分 为四章 。 第一章主要对举证责任 的概念和发展历 史进 行 了简要梳理 。随后 ，对 举证责 任 的概念 以及性质进行 了反思 。 笔者认为 民事诉讼 中的举证责任运行 的过程 是一 场 “ 乒 乓球 赛 ” ，是一个 动 态 的过程 。案件 当事 人 各 方 为 了胜 诉竭 尽 所 能 的提 供 有利于 己的证据来证 明案件 中的争点，一旦这些证据 的质量达到一定 的标 准 ，就 是法 官对该 争 点所 对应 的事 实产 生确 信 。 第二章 首先对举证责任分配 的主要学说进 行 了比较和分析 。在该部分 ，笔者 首 先对 举证 责任 分配 的主要 学说采 用 了较 为系统 的分类 考察方 法 。比如 ，本 文 主 要考 察 了法律要件 分类说 、修正规范说 、危 险领域说 以及法 官裁量说 。随后 ，对 两 大法 系代 表性 国家的举 证责 任 初 次分配 的一般 方式 、 举证 责任 的移转 以及证 明 标 准 、举证 的具体程序进 行 了比较 ，这对研究我 国举证责任分配具有借 鉴意 义 。 第三章 主要对 争 点整 理程 序 、 举 证责任 分配 以及 与其 相关的程序 进 行 了 比较 子 研 究 。 第 四章主要对 我 国举证责任分配 的立 法和 司法实践进行 了分析和评价 。 该章 指 出 了我 国 目前 的证 据 立 法 并 没 有 明确 我 国 民事 诉 讼 中的 证 明标 准 以及 举 证 责 任 的移转 规 则 。 仁 关键词举证责任移转 举证责任初 次分配 争 点和主 张 中图分类 号 : dg幽 ， . 侈 a b 5 t r a c t 1 n eiv il p roc 以刻ing s，th e m 歇t仔5 w h ieh the p i翻n tiff an d the d efen d an t ca n n ot co m e to 刃 ree 1 n d isp ute an d d et已m ine a p掀 y ， s c l葫mo r 洲 su it d 面m s is the k印in a 。王粉. it ca n b e 骊 d th 跳 th e i3 孔j e jn a c压犯 is th e d isp utes w h ieh the p 掀 ies g 劣1， t r毗h 刃 r以刃len t b y p rov ing to co nfirmth d r ow n e l面m s. in ei vil 洲 countri es， the subj时 m 跳t“s are the core of a g关 e.v飞 ca n洲i y f 1 nd th 跳 the p ro ced u re js d iv id 司by jt. t h e p ro ca 刻in g 15 ca f ri浏o ut by co u rt su rro u nd i n g th e iss ues . o n e p sr t y o n ly to p rov e ，co nfirm th d r el翻m s an d d en y th e other p 耐 y 5 e l翻m ca n w i n in the su it. o ne p arty th ro ug h su b m jtting the ev id en ce co m p i以es h is p rov in g . t h e qth 以 p 川 y m u st su b m jt th e rd ev an t ev id en ce to refute th 以 p rov j n g . if the eiv il sc t io n is d y nar n ie ， th e o p a 以io n of b u rd 印of p ro of is lik e a “ t由 已t印 n i弓 ， . c o m p ared v ario u s th eo ry in v o lv ing th e b u rd 印of p ro of an d p r掀 i俄， w e th in k th e b u rd en of p ro o f 1 5 n ot o n已 of f 了w h ich!5 a d y n 抑ie p ro c已洛. h ow 卿 er，v ario u s th印 ry由 o ut th e b u rd 印of p ro o f o n ly stan d ard s the 对 tl溯 en t of th e al。 c 以io n of b u rd en of p ro of . t h a e are fo u r e h 印 t仔5 1 n th is e 日 王 澎. t he first eh印t叮 1 5 由out the conc印tand the hi傲 ory of burden of proof.a s liu淡 骊 d jn ab ov e ，th e ru n n in g of th e b u rd 印of p ro of jn cjv il p ro ca 划ing s lik e .丁由 ie 丁白， n is ，1 5 a d y n的1 e p ro c已如. t hep 川 i已1 nv o lv 司in a c 践羌 in fav o r of d o ing ev a y th i ng p o 的 b le to p ro v id e m o re fav o r由 ie ev id en ce to p rov e th e e l翻m s. o n ce th e prov ing is enough， the iudge has the confidence. 1 n the 段 ond ehap t a ， 司!o以 i on of the burden of proof the m 面n th印ries w 叮e com par团 and an翻yzed . 1 n this 沃 tion， the author insp叭 s the m 匈or theories 由out d 1 stri b uti o n ot th e b u rd en of p ro of by 即 st的 跳ic stu d y m d h ed . t h en ， au th o r co m p are th e m od e o f b u rd印 of ev id en 戈the tran sf“en ce of the b urd en of p ro of， the stan d ard s of p o ot an d sp ec l fie p roc 团 u re of su b m itting th e ev id en 姗to g iv e a ref“en ce . 1 n th e th ird e h ap t已 a utho r p o ints o ut the d iffa 印 俄b d w 溯the p ro c已芍 of the d v il iss u e co o rd in 孩io n ，th e目10 以 io n of th e b u rd en of p ro of an d oth “rd ev an t p ro e团 u re . 1 n the fourt h eh荆 er， author an翻yze s the burden of proof ab0ut the 印 i引 擞i ve and the 1 udiei al pr掀 ice， and points out th滋 the l 因i 引 歇ion of burden of proof jn c h i n a d oe s not ex p ie itly th e stan d ard of p ro of in eiv il p roc 以戈lin g s an d tran sf仔en ce of b u rd en of p ro ot. k 即， ， c d th e tra n 对份 en ce of b u rd en of p ro o f， th e a ll幽tion of b u rd enof p ra 沂， i洲es a n d d a im s 己 1. 当 j!阵 习 从人类社会有 了诉 讼这一纠纷解决机制开始 ， 证据便成 为诉讼 的核心 内容之 一 。举 证 责任 的承 担 与 分 配 决 定 了诉讼 如 何进行 ，向哪个方 向进 行 等 问题 。有 时 候甚至可 以认 为举证责任决定 了诉讼结果有利于哪一方 。在 民事诉讼领域 ，举证 责 任 的基本 原 则依然保 持着 “ 谁主 张 ，谁 举证 ”这 一 原始风 貌 。进入 20 世 纪后 ， 传统 的举证责任 理 论开 始 显 得力 不 从心 。在大 陆法 系 国家 ，民事 诉讼 一 般是 围绕 着 诉讼 标 的进 行 的 。 然而 ， 诉讼 标 的仅 仅 为案件 的审 理划 定 了边 界 。 在此 界 限 内， 原被 告之 间需要 围绕 案件 中 的诉讼 争 点进 行对抗 ， 提 交有利 于 己的证 据来 获 取最 终胜 利 。 然 而 ， 长 期 以来 ， 学 界总是 习惯 于将 居住 责 任 分配视 为一种静态 的机 制 ， 也 就 是说 ，举 证 责任 一 经 分配 ，就不会 发 生移 转 ，或者 根本 不考 虑举证 责 任 移转 的 问题 。这 实 际上 是将 举 证 责任 分配 混 同于举证 责任 的初次 分配 。随 着 时代 的发 展 ，学界慢慢地 出现 了举证 责任移转 的概念 ，并把这一成果逐步 反映到了司法 实 践 当 中 。可 以说 ，法 院正 是将 诉 讼 各 方 没 有 争 议 的主 张 和 事 实直 接 确 定为 判 决 的 基 础 ，通 过 对 案件 争 点进 行 整 理 ，同时 以这 些 争 点为 中心 展 开庭 审 的 。案 件 的 当 事 人 双 方 正 是 围绕 这 些 争 点 向法 院提 交有 利 于 己 的证 据 ， 以期 获 得 最 终 的胜 诉 。 即原 被 告 双 方 都 会 竭 尽 所 能地 为有 利 于 己的争 点 提 交 尽 可 能 多 的证据 ， 当这 些 证 据 的质量达 到 一定 的标 准 时 ，就 会 使法 官对该 争 点所 对应 的事 实产 生确信 。从这 一 角度来看 ，法 院也 在程 序 上 认可 举证 责 任 的运 行是 一 个动 态 的过程 。但 是 ，对 传 统 学说 的惯性坚持 导致 了理论 与 司法 实践 的逐 步 脱节 。 而 不论 是传统 的法 律要 件 分类 说 、危 险领域 说 ，亦 或 是法 官裁量 说 ，无 不存 在些许 盲 点 ，无 法详 尽 的反 应 出举证 责任运 行 的这 一特 性 。 本 文通过 对 争 点和 主 张与举证 责任 的关 系进 行分析 ，运 用 比较研 究 的方法 ， 对两大法 系主要 国家 的举证责任分配理论 以及立法和相关实践考察 ， 提 出笔者对 我 国举 证责任分配制度 的完 善 的些 许建 议 。 第 一章举证责任 的 内涵 一 、举证责任概念 的形成 (一 ) 举证责任 的概念 举 证 责任 又 称证 明责任 ， 从 总体 上来 说 ， 在现 代 证据法 理 论上 ， 从狭 义 上 讲 ， 证 明责 任 仅指 结 果责 任 ，即在案 件 言词辩 论 结 束 以后 ，当事人 因要 件 事 实 没有 得 到证 明， 法 院不认可相 当于该事实的构成要件 的法律效果的发生而承 担诉讼上 的 不利 益 ; 从 广 义 上 讲 ，除 结 果责 任 外 ，证 明责 任 还 包 括 提供 证 据 的责 任 ，即 当事 人 在 具 体 的诉 讼 过 程 中 ，为避 免承 担败 诉 的危 险而 向法 院提 供 证 据 的 必 要 性 匕 。 (二 ) 举证责任 的历史沿革 从 历 史上 看 ，举 证 责 任 与其 他 许 多诉 讼 制 度 一样 最 早萌 芽于 古 罗 马 时 期 。作 为法律 制度 中的重要 组 成 部 分 ， 罗马法 中的 民事 诉讼 程序建立 伊 始 即非 常 强 调双 方 当事 人在 诉讼 中 的对抗 以及对各 自所 主 张事 实 的证 明 。 罗马法上 关 于 证 明责 任 分 配 的界定有 两 大 原 则 : 一 为 “ 原 告应 付举 证 义 务 ” ，另一 为 “ 举 证 义 务存 于 主 张之 人 ，不存 于 否认 之 人 ” 。罗马法学者 在 这 两项 原 则 的适 用上存 有 两 种 观 点 : 一 种观 点认 为关 于证 明责任 的分配应 以第 一项 原则 为主 ， 第 二 项 原 则 为辅 ，因为 第 二 项 原 则 所 谓 主 张 之 人 乃 与原 告 同一 意 义 ，故 应 以第 一 项 原 则 为 主 要 运 用 原 则 ; 第 二种观 点则 认 为关 于证 明责任 的分配 应 以第二 项 原则 为主 ，以第一项 原 则 为 辅 ， 因为 第 一 项 原 则 所 谓 原 告应 负举证 义 务仅 为 第 二 项 原则所 谓 主 张 之 人 负举 证 责 任之 一 种适 用 形态而 已，故应 以第二项 原则 为主 要运 用 原则 。但 是 ，直 到 德 国普 通法 时代 ， 证 明责 任在 内涵上仍仅指 当事 人 提 出主张后必须 向法 院提 供 证据 的义 务 ，即提 出证 据 的责 任 。而 当当事人 间所 争执之 事 实于最 后仍 真 伪 不 明时 ， 法 官或通常乃依 当事人 的人格优劣作出判决 ， 或直接作 出对不提 出证 据 的当事人 不 利 之判 决 ，极 端情 形下 甚至作 出裁 判 。 在证 明责任 理论 发展 的前 期 ， 学者们 皆从提 供证据 责任 的角度 来 把握证 明责 任 的 内涵 ，一直将证 明责任解释 为证据提 出责任 (或称为主观证 明责任 、行 为责 任 即 形 式 上 的证 明责 任 )。对 这 种 传 统 观 念 最 先 提 出调 整 的是 德 国法 学 家 尤 里 乌 斯 格 拉 查 (julius gl。 、 er )。他 在 1883 年 率 先 提 出 了证 明责 任(bewei、 last ) 概 念 的分 层 理 论 。他 认 为 ，真 伪 不 明是 案件 审 理 过 程 中客 观 存 在 的一 致 状 态 ，它 与 当 事 人 提 供 证 据 的活 动 没 有 必 然 联 系 ，而 是 由案 件 事 实 本 身 的 客 观 情 况 决 定 的 。在 事 实真 伪 不 明 的情 况 下 ，法 官 仍 然 需 要 作 出裁 判 ，此 时必 须 确 定 由哪 一方 当 事 人 负 担 事 实 真 伪 不 明 的 后 果 。 所 以 ， 在 承 认 证 据 提 出 责 任 (beweisfohrungs last )，即 当事 人 在 具 体 的宿 舍过程 中 ，为避 免承 担 败 诉 的危 险而 向法 院提 供 证 据 的必 要 性 的 同时 ，证 明责 任 还 应 包 括在 言 词辩 论 结束 之 后 ， 当事 人 因主要 事 实没有 得 到证 明 ， 法 院不认 可 发生 以该事 实为要 件 的法 律 效力而 承 担 的 诉 讼 上 的 不 利 后 果 这 层 意 思 。由于 证 明责 任 的 第 二 次 含 义 与 诉 讼 的 结 果 有 关 ，所 以格 拉 查 将 其 称 之 为 结 果 责 任 、客观 证 明责 任 、实 质 上 的 证 明责 任 或 确 定 责 任(festsellungs las t )。继 格 拉 查 之 后提 出证 明责任 的双 层 概 念 之 后 ，罗 森 贝克和拉 昂哈德两位 德 国学者 相继著 书立 说 ，进一 步 发展和 完善 了这 一理 论 ，使 之 很快成 为德 国政 界理 论界 的通 说 ， 并逐 渐 在大 陆法系其 他 国家和地 区 的证据 法 上 得 以确 立5。 英 美法 系证据法 理 论上 对 证 明责 任(the burden of pr。 。 f ) 也是 从两 个 层 面 去 理 解 。一 为提 供 证 据 的责 任 或 举 证 负担 (the b。 rden 。 f producing ev idence 或 prodoc七 ion burde。 )，是指 当事 人所 负的 向法 官提 供足 以使案件 交予 陪 审 团 评 议 的证 据 的 行 为责 任 ，未 履 行提 供 证 据 责 任 的案 件 不 得 交 予 陪 审 团评 议 ，由法 官 通 过 指 示 评 议 进 行 判 决卜 。具 体 来 说 ，不 管 是 哪 一 方 当事 人 对 争一 执 的 事 实 负 担 证 明责 任 ，双 方 当事 人 在 诉 讼 过 程 中均 应 当根据 诉 讼 进 行 的状 态 ，就 其 主 张 或 者 反驳 的事 实提 供证据 加 以证 明 。如果事 实主 张提 出后 ，主 张者 不 提供 证据 加 以证 明 ，法 官则拒 绝将 该事 实提 交 陪审 团审理 ，对方 当事人 也没有 反驳 的义 务 ，此 时 法 官便 将 该事 实作 为法 律 问题 加 以处理 ，决定主张者 负担败诉 后果 ; 如 果主 张 者 就 事 实主 张 提供 证据 加 以证 明，对方 当事人 就产 生 了提供证据 加 以反驳 的义 务 ， 若 对方 不提 供证 据 ，就 表 明他对 所争执 的事 实没有争 议 ，此 时法 官把 这 种 没有 争 议 的事 实作 为法 律 问题 ，可 以对 不提 供证据 一 方 当事 人作 出败诉 的判 决 。另一 为 说 服 责任或 说服 负担(the burden of persuasi。 n 或 persuasi。 n burden )，是 指 当事 人所 提 供证 据 对 主 张 的事 实进 行 加 以证 明 的结 果 ，能够 说 服 事 实 认 定 者 (陪 审 团或 没有 陪 审 团审判 时 的法 官 )，法 官 即应对 该 责任 的负担 者作 出有 力 的 认 定 ; 如果 需加 以证 明的事实处 于真伪 不 明的状 态 ，对 该事 实 负有 说服 负担 的 当 事 人 即应 承 担 由此 而 生 的败 诉 后 果了 。 两 大 法 系 的证 明责 任 理论 虽存 在 形式 上 的差 异 ，但 本 质 上 是 一 致 的 。两 者 都 承认在证 明责任 的双层含义 中，客观证 明责任或说服 负担为其本质 ，其存在 意义 在 于 防止 法 官 拒 绝 裁 判现 象 的发 生 ，在 具 体 的诉 讼 程 序 中不 发 生 转 换 或 转 移 ; 而 提 供证 据 责 任 则是证 明责任 的派 生或 非本质 性方 面 ， 可 以在诉讼 过程 中发 生转 换 或 转 移 。从实践来看 ，除 美 国 联邦 证据 规 则 第 301 条 “ 在所 有 民事 诉 讼 中 ， 除 国会制 定法 或 本证 据 规 则另有规 定外 ， 一项 推 定赋予 其针对 的 当事 人举 证 反驳 或 满足 该 推 定的责任 ， 但 未 向该 当事 人转 移未 履 行说 服 责任 即需承担风 险意 义上 的证 明责 任 。该证 明责任 仍 由在 审批 过程 中原先承 担 的 当事人 承 担 ”之 规 定 以制 定法 的形 式将 上 述两 层 含 义作 了概念上 的区别外 ， 其他 各 国和 地 区均 为从 立 法 对 此 作 出 明确 划 分 。 大 陆法 系 国家地 区通 常 是在 法 的解 释 和 判 例 中 阐释 两 者 的 区 别 二 、对举证责任概念和本质 的反思 笔者 认 为 ，如 果 仅仅 从 狭义上来观 察举证 责任 的概 念 ，即把举证 责任 看 作 是 一种 结 果责任或 者 是败诉 的风 险 ，虽然道 出了举 证 责任 的主要功 能 ，但 是 这 种 纯 静 态 的观 察 ，并不 能 反映举 证责任在 司法 实践 中的实 际运行情 况 。它 只是 指 出如 果不 能完成举证 责 任 时 ，对 负有举证 责任 一方 的不 利 后 果 ，但却并 没有 回答 这 种 责任 应该 由谁来 完 成 、如何 完成等一 系列 问题 ，也没有 反映 出举 证 责 任在 司法 实 践 中的动 态运行 过程 。 广 义 的举 证责 任 的概 念 在结果 责 任 的基 础之上 ，还 强调提 出证 据 的责任 。与 狭 义 的举证责任 概念 相 比，这种观 点 比较 侧 重 于动 态 的观 察 ，试 图将 当事 人 提 出 证据这 一个动态 过程 与 结果责 任相 结合 。不过 这 种观 点仍有一 定 的不 足 : 首先 ， 如果 结合 大 陆法 系 的证据 理 论 ， 并非只有 负有狭 义举 证 责任 的当事 方 才 负有 提 出 证据 的责任 ， 持有证 据 的一方 一般都 负有法 律 上 的证 据 出示 的责 任 。 在 英 美法 系 ， 特 别 是美 国，由于证据 开示制 度 的存 在 ，证 据材 料 的持有方 必须 向对方 以及 法 院 开示 自己所有 的证据， ，无论 该证据 是否 对 己方 有利 。因此 ，广 义 的举证 责 任 与 狭 义 的举证责任 在逻 辑 上就 存在一 定 的矛 盾 ，难 以统一 到一个概 念 中去 。其 次 ， 无 论狭 义 的还 是广 义 的举证 责 任 概念 都 没 有 交 待 出该概念 的真 正 外 延 。具 体 来 说 ，狭 义说 一般 认 为 ，举证 责 任 的外 延是 “ 要 件事 实 ” 。但 是在 民事 诉讼 的实 际 运 行 中 ，案件 的审理并 非 围绕着要件 事 实展 开 ，而是 围绕着有争 议的要件 事 实展 开 的 ，因此 ，只有 构 成争 点 的要 件事 实才 需要 证 明，才需要 由举证 责任来 调 整 。 第 三 ，举证 责任 的本质 绝不仅仅 是一 种 风 险 的承 担机制 ，也不仅 仅 是 一种 提 出证 据 的必要性 ，它更 是一 种 围绕争 点不 断 印证 。 的过程 。是一场在案 件 当事 人 之 间 的平 等对抗 ，其 目的就在于通过 己方 的举 证 来 印证 己方 围绕争 点所 作 出的阐述 ， 并 以此 来 实现 己方对 自己主 张 的论证 。这 是一 场类 似 于 “ 乒乓球 比赛 ”的对 抗 。 一 旦一方 当事人 通过 自己的举证完成 了己方对 争 点阐述 的论证 ， 对 方 当事人 就 必 须 以一 定 的证据 破坏 这 种 印证 的逻 辑 ， 否 则 ， 法 院就会采 纳获得 印证 的那种 说 法 。 一 旦所有 的争 点都 获得 了印证 ， 法 院就会根 据 各 方 当事 人在争点论 证 上 的“ 得 分 ” 来 判 断各 方 的主 张是否 成立 ，并在 此基 础 上 作 出案件 的判 决 。 三 、举证责任和证 明标准 的关系 我 国学界 的通 说认 为 : 证 明标 准又 称证 明要 求 、证 明任务 ，是指 承 担证 明责 任 的人 提供证据 对案 件 事 实加 以证 明所 要 达 到 的程度 。 当当事人 提供 的证据 达 到 了证 明标 准 ，就 意 味着 当事 人 完 成 了证 明任 务 ，他 提 出 的主 张 就 会 成 立 ，也 就 是 不会 因为 待证 事 实 的证 明 问题 受 到诉讼 中的不利 益 ; 相 反 ，如 果 当事 人提 供 的证 据未 能达 到证 明标 准 ，就 意 味着他没有 完 成证 明责 任 ，他 的主 张将 不 会 成立 ，也 就是会 因为待证事实的证 明问题受到诉讼 中的不利益 。 由此 ，有 学者认 为 : 从证 明标准 的概念 看 ，证 明标 准和证 明责任 之 间存 在着 密切 的联 系 ， 或者 说 ， 它 们 在 本 质 上是 一 物 两 面 的概 念 。 证 明责 任 解 决 的 问题 是 ， 对 于待 证 事实 ， 谁 来提 供 证据 加 以证 明: 证 明标准解 决 的 问题 是 ， 对于 待 证事 实 ， 应 当证 明到什 么 程 度 。从 逻 辑 上 说 ，证 明标 准 是 在 证 明责 任 基 础 上 产 生 的概 念 ， 没 有 真 正 意义 上 的证 明责 任 制 度 ，便 没有 真 正 意 义 上 的证 明标 准 制 度 。同 时 ，战 争 吗标 准 又是证 明责 任 的方 向和准 绳 ， 证 明责 任 因为证 明标 准 而具 体化 和 富有 可 操 作 性 。” 笔 者 基 本 赞 同该 学 者 的这 一 看 法 。然 而 ，如 果 我 们 从动 态 的角 度 来进 一 步 认 识 举 证 责 任 的话 ，则 可 以把 举 证 责 任运 行 的过 程 看 做 是 一场 “ 乒 乓球 赛 ” ，案件 当 事各 方 为 了 己方 关 于 争 点 的说 明能够 被 法 院采 纳 ， 往 往 会 竭 尽 所 能地 为 自己对 争 点 的解 释 提 供 尽 可 能 多 的证 据 ，当这 些 证 据 的 质 量 达 到 一 定 的标 准 时 ，就 会 使 法 官对 该争 点所 对应 的事 实产 生确信 。 除非对方 当事人 能用其 他 的证据 让 法 官 从 一 定程度上怀疑这种确信 ，否则关于这 个争 点的 “ 竞赛 ”就结束 了。这里所 说 的 “ 一 定 的标 准 ” 就 是证 明标 准 。 在这 里 ， 证 明标 准 就成 了触发举 证 责任 移 转 的 “ 触 发 器 ” ，一 旦 原本 负有举 证 责任 的一方 的举 证 达 到证 明标 准 ，就 必然会 导致 证 明 责 任 的移 转 。案件 的各 方 当事 人 在 案件 的审 理 过 程 中 ，围绕 着 一 定 的争 点 ，不 断 重 复这 个 过程 ，直 至有 一 方 当事人 再 也无力完 成 其举 证 责任 为止 。 第二章 举证责任分配 的主要学说和制度 一 、举证 责任 分配 的主要学说评析12 (一 ) 法律 要件分类 说及 修 正规 范说 作 为在 德 国 民事 诉 讼 法 学 界 具有 重 要 影 响 的人物 ， 罗森 贝克 创 立 的法 律 要 件 分类 说 主 要 包 含 两 方 面 的 内容 。一 是 举 证 责 任 可 以进 行抽 象 的统 一 分 配 。他 通 过 考 察 德 国 民法 典 后 指 出 ，民法 规 范 本 市 己经 包 含 举 证 责任 分 配 的规 则 ，因 为 立 法 者 在立法 时 已将 举证责任分 配 问题 予 以考 虑 ，并安排 在 相应 的法 条 中 ，学者 或 法 官 如 就 全 部 民法 法条 进 行 分 析 ，便 小 难 直 接 发现 举 证 责任 分配 的一般 原 则 。他 认 为 ，举证 责任 分配 在 原 则上 只 有 一 个原理 ，简言之 就 是 : “ 各 当事 人 应 就其 有 利 之 规 范 要 件 为主 张及 举 证 。 ”具 体 来 说 ，如 果 当事 人 一 方 声称 ，只要 适 用 某 些 法 律 条款 ，他 就 可 以获得 诉 讼上 的胜 利(该条 款 能够 满足其诉讼上 的需 要 )。在 这 种情 况 下 ，该 当事人应 就 该 法条 ，以及 实 际上 已经存 在 的事 实 ，提 出主 张 ，并承 担 举 证 责 任 。依 照 罗森 伯格 的看 法 ，法 律 规 范 相 互 之 间 ，如 果 不 是 不 错 关 系 ，就 是相 斥 关 系 。举 证 责 任 的 分 配 原 理 ，可 从 法 律 规 范 的这 种关 系 中求 得 。根 据 上 述 原 理 ，罗 氏 以适 用 范 围 的广 狭 及 法 律 有 无 规 定 为标 准 ，将法 官 审判 案 件 必须 遵 守 的规 则 分 为两 类 : 一 是 基 本 规 则 ; 二 是特 别 规 则 。前 者 是指法 律 无 明文 规 定 的举 证 责 任 分配 原 则 ;后 者 则 之 法 律 有 明文 特 别 加 以具 体 规 定 即理 论上 相 当 于 明文 的 规 定 的举证 责 任 分配 规 则 ，其 功 能在 原理 是 出于 与基 本 规 则相 反 的地 位 。 : 古 此 后 ，在 20 世纪 80 年 代 ，德 国著 名 的 民事诉讼 法 学者汉 斯 普 维庭 对 罗森 伯格 的学说进 行 了一 定程 度 的修正 。他指 出 ，就证 明责任的分配而 言 ，罗森 伯 格 规范 说 的有 效 性 从本 质上 己经得 到验证 。不过 要 从三 方面予 以修 正 : 不 能 以罗森 伯格 的方法论解 释来认识规范说 ，亦 即在真伪不 明时不是适用法律规 范 ，证 明责 任 也不是 不适 用 法律规 范 的结果 。 相 反规 范 说应 当建立 在积极构造 的法 律 风 险 分 配之上 。权利妨碍要件这个概念 并不是 实体法 的组成部分 ，相反它只是对权利规 范 的 目的性 分析 中的一 个概念 ，按照这 个概念 ，证 明责任要 作 与 基 本 规 则相 反 的 分配 。最 后 ，规 范说 也不 能绝对 限制在法律文义和规 范构造上 。其实 ，所有 的解 释方 法 都是 值 得考 虑 的 。如 果这 样 来理解 罗森伯格 的规 范说 ，那 么 规 范 说将 是有 生命 力 的 。 飞 从 罗森 贝克 的 名著 证 明责 任 论以德 国 民法 典 和 民事 诉 讼 法 典 为基 础 撰 写 5的题 目本 身来看 ，我们就可 以看 出，他对举证责任分配 的主要 依据 是对 德 国 民法 典 以及诉讼 法 典 的规 定 为基 础 的静态 分析 。但 是 ，这 种 静 态 分析 本 身只 能 对举证 责任 的最初分配 作 出合 乎规范 的规 定， 而不能基于司法 实践 中举证责任移 转 作 出解 释 ，也不 能 为 司法 实 践提 出具有 可操 作性 的证 明标准 。 普 维庭 对 该学说 的修 正 ，从一 定程 度上 弥补 了上 述 缺 陷 ，不 过其 学 说也 没有 脱 离罗 森 贝克 学 说 的范 畴 ，对举 证 责任 分配 作 出非规 范性 的阐述 ，也不 能在真 正 意 义 上 解 决这 种 学 说 的 问题 。 (二 ) 危 险领 域 说 危 险 领域 又被 称 为 领域 、责 任领 域 或组织领域 。普 霍斯 就 德 国联 邦最 高法 院 的判 决 进 行研 究 之 后 ，将 危 险 领域 说 予 以体 系 化 及 一 般 化 。根 据 他 的见 解 ，当损 害 原 因 系存 在 于 加害 人 的领域 ， 则 加害人应 负证 明责任 。 他将危 险领域 定 义 为“ 为 被 告所 掌控 的 空 间性 、物 体性 的领域 ，即其 所直 接 占有 的动产 与 不动 产 的全 部 ” 。 这 种危 险 领域 概 念 ，是 指 当事人 在法律 上 和事 实上 能够支 配 的 生活 领 域 范 围 。这 种 范 围 可 分 为 在 空 间上 直 接 对 于 物 的 支 配 以及 就对 受 害 人 的 关 系 而 言 其 对 于 事 件 转 变 的支配 两 种情 形 。” 人 危 险 领域 说 从总体 来 说 ，正 如它 的批评 者所 指 出的那样 ，是一 种缺 乏确 定性 的学说 。其 在 司法领 域 的直 接可操 作性 比较差 ，这 也是 其 为什 么 无 法 取 得通 说 地 位 的主 要 原 因之 一 。不过 ，这种 学说 也有 其独特 的价 值 ，它 的价 值 就在 于 ，为举 证 责任 分配 的研 究 ，提供 了一种 全 新 的视 角 。它 实质上 是主张 以证 据 本 身 存在 的 性 质 下 来 分配举证责任 ，以便最大 限度地解 决举证责任 分配上 的 不公 。这种 学说 ， 打 破 了通过机 械 分析 法 律 规 定来 分 配举 证 责 任 的传统做 法 ，有 相 当 的进 步 意 义 。 (三 ) 法官裁量 说 该 种 学 说 认 为 ，在 个 案 当 中 ，法 官可 以根 据 公平 正 义与合 理 性 等 原 则 及 价 值 理 念 ，通 过行 使 自由裁 量权 对 证 明责任 在 当事人之 间进 行分配 。其 立论 根据 为 ， 证 明责任 的分配并 非 是一 开始 就 已经确 定 的 ， 它 是在 具体请 示下于 个案 当 中产 生 的 ，它取 决于法 官 的具体 判 决 。例 如 ，瑞 士 学者 高其 在其(gautschi) 19 13 年 的著作 中指 出，证 明责任 与证 明评 价不可 分 开 ，法 律不可 能完备 地 规定证 明责 任 的分配 ，并月_ 现 有 的研 究 结 论 也不适 合解 决这 一 问题 ，因此 ，必须 由法 官按照 自 由裁量 原则对证 明责任进 行分配 ， 并月. 证 明法 应 当 以实质性依据 和 规范 的 目的性 为辅助手段 。关 于应 当沿 循 的实质性 依据 ，高其 创 设 了大量 的术语 ，其 中包 括 合 理 性 、社 会 公正 、证 明可 能性 、证 明受 阻 、盖 然 性 、诉讼 预 防 、逻 辑 、当事 人 种 类 和 争 议 分割 。随 后 ，学 者 埃 格 也 主 张将 法 官 自由裁 量权 扩 大 至 证 明责 任 分 配 领 域 。埃格认 为 ，除考虑 习惯 法 以外 ，还要考 虑 个 案 的特 别状况 ，并且证 明责 任 的 分配在 个别情 形下 要按 照 公平 原则进 行 。另外 ，在 荷兰有 学者认 为 ，证 明责 任应 按 照法 官 的公平尺 度 ，也 就 是根 据 个案 的具 体情 况来 分配证 明责任 。 8 法 官裁量 说 道 出了举 证 责 任 分 配 的一 个 悖 论 : 举 证 责任 的分 配 不 能没 有 规 则 ，否 则 民事 诉讼 就无 法 顺利 展 开 ，然而 ，如 果 机械地 将 举证责 任 的分配 完全地 委 托给 事前 的立 法 ，则 又会 因为现 实生活 的 多样 性 ，产 生种种 的举 证责任 分 配上 的不 公 。 将举证责任 的分