论icsid仲裁的突出特征——兼论我国利用icsid机制的对策优秀毕业论文.pdf

复旦大学 硕士学位论文 论icsid仲裁的突出特征兼论我国利用icsid机制的对策 姓名：王娟 申请学位级别：硕士 专业：法律 指导教师：陈力 20040409 中文摘要 1 c s i d 足“解决投资争议国际中心”的英文简称，它是根据1 9 6 5 年在华盛 顿缔结的解决国家与他国国民投资争端公约而设立的专司解决国际投资争议 的国际仲裁机构。 i c s i d 与般的国际商事仲裁不同，具有自己特点，比较突出地反映在以卜 几个方而：管辖权、法律适用以及仲裁裁决的承认、执行与撤销等方面。在管辖 权方而集。p 体现在对于争端主体与客体的限制上：仅受理国家与他国国民之问因 投资而产生的法律争端：在法律适用方面着重强调适用东道国的国内法；在裁决 的承认、执行与撤销方面，具有高度的自治性、自我监督性。 本文采用了历史方法、比较方法、案例研究等方式，通过对i c s l d 成立的历 史背景及目的的考察、i c s i d 仲裁与一般的商事仲裁不同之处的划比以及对中心 受理的案件的分析，探讨中心仲裁在管辖权、法律适用以及仲裁裁决的承认、执 行及撤销等方面的突出特点，并根据中国的现状结合执行( 解决国家与他国固 民间投资争议公约) 条例( 第三稿) 提出了中国在i c s i d 仲裁机制方面应有的 合理对策。 【关键词 i c s i d 仲裁突出特征利用对策 a b s t r a c t i c s l d t h ea b b r e v i a t i o no f i n t e r n a t i o n a lc e n t e rf o rs e l t l e m e n to fi n v e s t m e n t d i s p u t e s ，i s a s p e c i a l i n t e r n a t i o n a la r b i t r a t i o n o r g a n i z a t i o n f o r s e t t l e m e n to f i n t e r n a t i o n a ii n v e s t m e n td i s p u t e s i tw a se s t a b l i s h e du n d e rt h ec o n v e n t i o no nt h e s e t t l e m e n to fi n v e s t m e n t d i s p u t e sb e t w e e ns t a t e sa n dn a t i o n a l so fo t h e rs t a t e s w h i c hw a ss i g n e di nw a s h i n g t o ni n19 6 5 h a v i n gi t s o w nc h a r a c t e r i s t i c s ，1 c s i da r b i t r a t i o ni sd i f f e r e n tf r o mt h eu s u a l i n t e r n a t i o n a lb u s i n e s sa r b i t r a t i o n ，w h i c hi sm a i n l yr e f l e c t e do nt h ef o l l o w i n gf a c e t s ： j u r i s d i c t i o n ，l a wa p p l i c a t i o na n dr e c o g n i t i o n ，e n f o r c e m e n t a n da n n u l m e n to f t h ea w a r d f o rt h ej u r i s d i c t i o no ft h ec e n t e gi c s i do n l yp r o v i d e sf a c i l i t i e sf o r s e t t l i n gl e g a l d i s p u t e sa r i s i n gd i r e c d yo u to f a ni n v e s t m e n tb e t w e e nm e m b e rc o u n t r i e sa n di n v e s t o r s w h oq u a l i f ya sn a t i o n a l so fo t h e rm e m b e rc o u n t r i e s f o rt h el a wa p p l i c a t i o n ，i c s i d p u t se m p h a s i s o nt h en a t i o n a ll a w a p p l i c a t i o n o ft h e c o n t r a c t i n gs t a t e f o rt h e r e c o g n i t i o n ，e n f o r c e m e n ta n da n n u l m e n to ft h ea w a r d ，i c s i dg e t s a na l i t o n o m o l l s m e c h a n i s m t h i s p a p e ra d o p t s s u c h w a y s a sh i s t o r i c a l m e t h o d o l o g y , c o m p a r a t i v e m e t h o d o l o g y , a n de a s es t u d yt o i n t r o d u c et h eb a c k g r o u n d sa n do b j e c t i v e so fi c s l d e s t a b l i s h m e n t ，c o m p a r e s t h ed i f f e r e n c eb e t w e e ni c s i da r b i t r a t i o na n du s u a l i n t e r n a t i o n a lb u s i n e s sa r b i t r a t i o n ，a n da n a l y s e ss o m ec a s e sa c c e p t e db yt h ec e n t e r ，b y w h i c ht h ep a p e rd i s c u s s e st h eo u t s t a n d i n gc h a r a c t e r i s t i c so ft h ea r b i t r a t i o ni nt h r e e f a c e t so f j u r i s d i c t i o n ，l a wa p p l i c a t i o n ，a n dr e c o g n i t i o n ，e n f o r c e m e n ta n da n n u l m e n t o i t h ea w a r d a tl a s t ，s o m ea d v i c eo nc h i n a su t i l i z a t i o no ft h ec o n v e n t i o nm e c h a n i s m f o rs e t t l e m e n ti n t e r n a t i o n a li n v e s t m e n td i s p u t e si ss u g g e s t e do nt h eb a s i so fc h i n a s p r e s e n ts t a t u sa n d t h er e g u l a t i o no ne n f o r c e m e n to ft h ec o n v e n t i o no nt h es e t t l e m e n t o fi n v e s t m e n td i s p u t e sb e t w e e ns t a t e sa n dn a t i o n a l so fo t h e rs t a t e s ( t h i r dv e r s i o n ) 【k e yw o r d s 】i c s l da r b i t r a t i o n ，o u t s t a n d i n gc h a r a c t e r i s t i c s ，c o t m t e r m e a s m e s 2 丽舀 i c s i i ) 是“解决投资争议国际中心”的英文简称，它是根据1 9 6 5 年在华盛 顿缔结的解决幽家与他国国民投资争端公约而设立的专司解决国际投资争议 的国际仲裁机构。自成立以来，其受理、处断的国际投资争端案件有限，但由丁 它所具有的独特体制功能，为外国投资者提供了一个与东道国国家解决争议的舞 台，从而成为外国投资者海外投资的重要支柱。 【c s i 【) 仲裁与般的国际商事仲裁不同，具有自己特点，比较突山地反映在 以下几个方面：管辖权、法律适用以及仲裁裁决的承认、执行与撤销等方面。在 管辖权方面集中体现在对于争端主体与客体的限制上：仅受理国家与他国国民之 州因投资而产生的法律争端；在法律适用方面着重强调适用东道国的国内法；在 裁决的承认、执行与撤销方面，具有高度的自治性、自我监督性。 我国于1 9 9 0 年2 月9 同签署了华盛顿公约，并于1 9 9 3 年1 月7 闩正式 递交批准书。虽然迄今为止，无论是我国还是我国的海外私人投资者都尚未成为 1 c s l d 任何仲裁案件的当事人。但是，一方面随着我国改革丌放的进一步发展， 随着我国加入世界贸易组织，随着我国市场的进一步放开，越来越多的外资将进 入我国。外资与我国政府因投资而引起的法律争端将不可避免并呈增多趋势。目 前我国已经是华盛顿公约的缔约国，而且在我国签订的许多双边投资协定中 都订有i c s i d 仲裁条款，这使得我国将会不可避免的利用公约机制解决涉外投资 争端问题。另一方面，随着我国经济的发展，向海外投资不断增加。为了保护我 幽在海外的私人投资者，利用i c s i d 解决争议，保护其合法的权益也是应有之意。 住这种情况下，未雨绸缪，对 c s i d 仲裁的研究就颇具现实意义。 3 第一章 i c s i d 产生的历史背景及其简介 第一节i c s i d 产生的历史背景 四际投资是当代国际经济交往的常见形式。在国际投资的实践活动中， 会发生各种各样的争议，例如：资本输出国与资本输入闲之帕j 的争议、投资 者与东道国之间的争议、投资者与东道国国民之问的争议。在圉际史践中， 对于不i 刊的争议一般通过不同的解决方法加以解决。对资本输出国与资木输 入幽之f 、日j 的争议可以通过国际法院或者外交手段加以解决，对投资者与他【到 罔民之间的争议可以通过国际商事仲裁或者国内司法救济加以解决，但长期 以来对投资者与东道国之间的争议却没有适合的解决方法，在国际社会中引 起了思考与争论。 第_ 次世界大战以后，亚非拉出现了许多新兴的发展中国家。这些固家 为了谋求自身的发展，纷纷改造其原有的以殖民地经济为基础的经济结构， 收回自然资源控制权，并将控制其经济命脉的外国资本国有化。这些措施带 来了大量的投资者与尔道国之间的争议。如何公平有效地解决这种类型的予 议，如何平衡投资者与东道国之间的利益等问题被提一 ：历史同程，成为亟需 解决的问题。 在上述背景f ，1 9 6 2 年国际复兴开发银行( 即以后的“世界银行”) 执 行董奢会正式决定采取步骤制定关于解决国家与他国国民问投资争端公 约( 华盛顿公约) ，并提出了公约的最初草案。1 9 6 3 年至1 9 6 4 年问，世界 银行先后在埃塞俄比亚、智利、瑞士和泰国召开了4 次由银行各成员国法律 专家参加的地区协商会议，对草案进行广泛地讨论与修订。在发展中国家和 发达国家经过数年激烈的沧战之后，终于于1 9 6 5 年3 月1 8 同达成妥协，在 世界银行执行董事会主持下正式通过公约文本，并将其提交给各国政府签字 批准。根据公约第6 8 条的规定，至少有2 0 个国家按照其宪法程序正式 批准参加公约后，公约才能生效。1 9 6 6 年1 0 月4h ，存荷兰作为第2 0 个国家完成批准缔约手续后，公约丌始正式生效。同时依照公约第l 条的规定，设置了“解决投资争端国际中心”( i c s i d 或“中心”) ，作为处理 国家与他国国民间投资争端的常设机构。 从执行董事会报告、公约序言以及公约成立的历史背景中可以看出， 制定公约、成立i c st d 的目的主要有以下两点： 1 改善国际投资环境，促进国际投资的流动。执行董事会报告指出， 制定公约的目的是为了“加强各国之间在经济发展事业中的伙伴关系”，“创 立一个旨在为解决国家和外国投资者之间的争议提供便利的机构”，从而“促 】 进互相信任的气氛，激励国际私人资本更多地向那些希望引进外资的围家流 动”。 2 提供国际解决方法的便利，确保投资争议非政治化。为私人投资者和 东道国创立一个真正中立的国际机构，排除投资者本国政府的介入以及各国 司法机构的管辖，力图使争议的解决非政治化，平衡投资者和东道国之间的 利益关系。 第二节i c s i d 简介 i c s i d 根据解决国家与他国国民之间投资争议公约成立，总部设在 华盛顿。其基本任务是为各缔约国和其他缔约国国民之间的投资争端提供调 解与仲裁的便利，其本身无权直接参加调解或仲裁解决争端。调解和仲裁由 根据公约有关规定组成的特别调解委员会或者仲裁庭进行。 j c s i d 虽然与世界银行有密切的联系，但是根据公约第1 8 条的规定，其 具有独立的财政地位和完全的法律人格。其组织结构由行政理事会、秘书处 组成，并具有调解员名册和仲裁员名册。中心由行政理事会领导，行政理事 会由缔约圉各派代表一人组成，世界银行行长兼任行政理事会的主席。秘书 处负责处理中心的日常事务，设秘书长、副秘书长及若干工作人员。秘书长 的重要职能是对提交给中心的调解或仲裁请求进行审查并将符合公约规定 的受理条件的请求进行登记受理。 中心应备有调解员名册和仲裁员名册各一，供争端当事人选择聘请。华 盛顿公约的每一缔约国可以就每一种名册各指定4 人参加。所指定的人员既 可以是本国人也可以是外国人。行政理事会主席有权就每种名册各指定具 有不同国籍的1 0 人参加，而且在指定时，应注意保证名册能够体现世界各 大法系和主要的经济制度，使其具有更广泛的代表性。列入名册的人应浚具 有高尚的道德品质，并在法律、商业、工业、金融方面具有公认的能力，能 够独立进行判断。调解员和仲裁员任期6 年，可以连任。 实际e ，i c s i d 是一个类似于i c c 国际仲裁院的国际常设仲裁机构。它 具有般国际商事仲裁的共性，主要表现在以下几个方面。 ( 一) 以自愿仲裁原则为基础。自愿仲裁又称为协议仲裁，是当事人意 思自治原则或契约自由原则在国际商事仲裁领域的体现，是国际商事仲裁赖 以生存的基本原则。2 与国际商事仲裁相同，i c s i d 仲裁也以自愿仲裁即意思 自治原则为基础。首先，仲裁庭管辖案件必须具有争端双方当事人将争端提 交给中心管辖的同意。其次，仲裁庭有义务适用当事人协议选择的法律裁决 争端。最后，在争端提交后，当事双方有权按照仲裁规则的要求各自选择仲 2 裁员。 ( 二) 体现独体仲裁原则。与国际商事仲裁相同，i c s i d 仲裁机构以及 审理案件的仲裁庭独立于任何外部的机关、团体，不受任何外界的干预。嘶 且在当事人按照仲裁规则制定仲裁员、组成仲裁庭后，仲裁庭独赢于任何一 方当事人。 ( 三) 遵守一裁终局原则。国际商事仲裁的一裁终局原则要求仲裁裁决 经作出，即对当事人产生法律约束力，任何一方当事人都不得仅仅医| 为对 裁决的实体内容不满而试图通过行政程序或司法程序来推翻。其目的是为了 能够迅速、及时解决当事人之间的纠纷。i c s i d 仲裁同样适用一裁终局，仲 裁裁决一经作出，即对投资争端双方当事人产生拘束力，无论是争端东道国 还是投资者都应当承认并执行裁决，否则将产生国际责任或被强制执行。 虽然i c s i d 仲裁与一般的国际商事仲裁具有共性，但是与一般的国际商 事仲裁相比i c s i d 仲裁具有自己的突出特征，主要表现在管辖权、法律适用、 裁决的撤销、承认与执行等方面。例如i c s i d 仲裁的受案范围受到严格限 制；其在法律适用方面强调对东道国国内法的适用；其裁决的撤销、承认与 执行上具有“自我行为”的特征等等。 第二章i c s i d 管辖权范围受到严格限制 管辖权是受理案件的基本依据和前提条件，决定了中一t l , 是否有资格对案件进 行调解或者仲裁，是调解委员会和仲裁委员会行使调解权和裁决权的基础。其对 j 二中心的作用是第一位的。i c s i d 管辖权的特征主要体现在管辖的条件和管辖的 排他性两个方而。而管辖的条件，根据公约第2 5 条第1 款1 的规定，需要满足以 r 三点：( 1 ) 争端是直接因投资而产生的法律争端；( 2 ) 争端的当事人分别是公 约的缔约围( 或者缔约国指派到中心的其下属单位或机构) 和另一缔约国国民： ( 3 ) 争端当事人书砸同意将争端提交中心管辖。总之，争端性质适格、争端当 事人适格、争端当事人同意是i c s i d 管辖权的充分必要条件。关于i c s i d 管辖权 的依据、 i 要规定在公约第2 5 条至第2 7 条之中4 。 第一节争端性质的限制 根据公约第2 5 条第1 款，提交给中心的争端必须符合两个条件：争端必须 直接产生于投资和争端必须是法律争端。这两个条件使得i c s i d 仲裁与般的国 际商事彳j 】裁区别开来，成为中心仲裁在管辖权方面的一个突出特征。 1 1 直接产生于投资的争端 3 1 1 1 天于投资 幽际投资是一种超越国界的资本活动，泛指以盈利为目的而将一国的资本 ( 包括资余、机器设备、投术秘密、专利、商标、有价汪券等) 投放到另一国家 的经济活动，可以分为直接投资和间接投资两种形式。直接投资是指伴有企业经 营管理权和控制权的投资。5 投资者通过在海外设立企业、收购当地原有企业或 者与当地政府、团体、私人合作，取得企业经营管理的控制权。而间接投资是指 投资者通过在国外银行存款、购买外国政府或企业的股票等方式，取得收益。 公约没有对“投资”作出确切的定义。这主要是因为各国在实践中对投资的 含义的理解不同，规定也不同，而且随着经济的发展还可能出现新形式的投资方 式。在这种情况下强行统一投资的概念，不仅困难而且可能缩小公约的适用范围。 另一力+ 而，执行董事会报告书也指出，鉴于当事人可在其同意中对投资作出 定义，或者缔约国可根据公约第2 5 条第4 款在批准、接受、认可公约时或在此 后的任何时候将其考虑或不考虑提交中心管辖的某几类争端通知中心，公约不对 投资作出确切定义6 。 为了帮助确定投资的范围，i c s i d 示范条款作了示范性举例：明显属于 投资范畴的有贷款、股权出资和工业产权；明显不属于投资范畴的是诸如货物销 售的普通商业交易7 ；有许多情况介于两者之间，它们可以包括融资便利的设备 销售、建筑契约、工业或其他合作形式的契约。同时，它告诫当事人：“为了消 除含糊不清的解释，当事人最好在双方一致同意的文件中明确声明，为了公约的 目的，它们之间的特定交易构成投资”。8 从缔约国的实践看，各国一般将对“投 资”的理解规定在其与外国投资者签订的中心仲裁条款、本国国内法或双边投资 保护协定之中。例如在中国政府和摩洛哥王国政府关于鼓励和相互保护投资协 定中第1 条第1 款规定：“投资系指缔约一方投资者在缔约另一方领土内依 照该缔约另一方的法律和法规直接或间接投入的所有资产和所有股金，特别是， 但不限于：( 一) 动产和不动产以及所有其它物权，如抵押权和质权、实物担保、 用益权和类似权利；( 二) 股份、股票和企业中其它所有形式的参股；( 三) 债权 和其它任何具有经济价值的行为请求权；( 四) 著作权、商标、专利权、商名和 其它所有工业产权、专有技术和工艺流程；( 五) 依法授予的公共权益的特许权， 包括勘探或开发自然资源的特许权。”从提交给中心管辖的案件来看，既有涉及 有关自然资源的勘探、开发或者发展工业、旅游、农场或城市设施等传统投资方 式的争端，也有涉及有关以转让知识产权和专有技术、b o t 等新型投资方式的争 端。 实践中，很多国家通过对中心的通知限定了投资的范围。例如，沙特阿拉侗 政府通知中心，任何有关石油和主权行为的投资争端不提交给中心管辖；牙买加 和加纳通知中心，任何有关矿产和其他自然资源的争端不提交给中心管辖；以色 4 列则通知中心，只有那些根据以色列资本投资鼓励法被批准的与投资有关的争端 j 提交给中心管辖：9 中国政府在批准公约时通知中心，仅考虑把国有化和征收 补偿问题引起的争端提交给中心管辖。由此可见，中心对“投资”的范围要求很 广，但实际管辖的范围还要取决于缔约国的同意，在一定意义上限制了中心的管 辖权。 1 1 2 关于直接产生于投资 根据公约，只有“直接产生于”投资的争端才能提交给中心管辖。那么什么 样的争端j 是直接产生于投资的争端呢? 中心管辖范围内的投资合同l j 活动所 引发的争端是否都是直接产生于投资的争端? 这可以参照中心以前管辖的案例 中仲裁庭的意见。 在阿姆科诉印尼案中，印尼政府认为税收豁免是投资项目的中心内容之一， 申请方的税收欺诈问题应该由中一心管辖。仲裁庭指出：“进行下述区分是卜确的， 作为一般法律适用于东道国管辖范围内的法人或自然人的权利与义务，不同于东 道固作为当事人的投资协议为投资者设定的权利与义务。与后者有关的争议符合 公约第2 5 条第l 款的规定，与前者有关的争议原则上由相关管辖机关通过相应 程序解决，除非依公约，一般法律引发投资争议。o 仲裁庭由此得出，1 i 得从事 税收欺诈是印尼法上的一般法律义务，不是投资协议特设的义务，有关税收欺诈 的争议不属于中心管辖。在f e d a x 诉委内瑞拉和c s o b 诉斯洛伐克两案中，仲裁 庭明确讨论了“直接性”问题。f e d a x 案仲裁庭指出：“显然，直接一词修饰 的是争议，而不是投资。因此，即使投资不是直接的，但只要争议产生于 此项交易，中心管辖权就可能存在。”c s o b 案仲裁庭对此表示赞同，并指山：“投 资经常是一种相当复杂的运作，包括各种各样相互关联的交易。每项交易，若割 裂来看并不总是构成一项投资。因此，提交中心的争议，即使其所依据的交易单 独来讲不符合公约所吉的投资，但只要该特殊交易属于一项可认定为投资的整体 运营的组成部分，这种争议就必然是直接产生于投资的争议。”“由此n j _ 见，所谓 的“直接”可理解为：与东道国作为当事方签订的投资协议有关并且与整个投资 活动合理密切相关。 综上所述，中心管辖的争端与一般的国际商事仲裁不同，不包括因货物销售 等普通商业交易引起的争端，仅限于投资领域，而且限于直接产生于投资的争端。 这是1 c s i d 仲裁管辖权方面的一个突出特点。 1 2 法律争端 提交给中心解决的投资争端必须是法律争端。何为法律争端? 在公约的一份 草案中曾被定义为“任何有关法律权利和义务的争端或任何有关确定法律权利和 义务的事实的争端”。”后来由于各国意见分歧，公约最终没有对“法律争端”一 词下定义。 5 为了帮助当事人和中心在实践中确定何为法律争端，执行董事会报告作 了相应的解释，指出：“法律争端一词是用来表明，权利的冲突属于巾心管辖 范围，而单纯的利益冲突则不属于中心管辖范围。争端必须是关于法律权利或义 务的存在i 否及其范围，或者是因违反法律义务而引起赔偿的性质和范罔。3 剥 此，德劳姆曾列举了几类法律争议：因不履行或不完全履行协议而引起的争端， 包括因不i 】j - 抗力或类似事件的发生、违反稳定性条款等而引起的争端：冈终i r 协 议而引起的争端，包括因征收及国有化以及有关的补偿i ；1 题而引起的争端等。同 时，他也列举了两类不属于法律争议的争议：( 1 ) 当事人之间的利益冲突，如有 关对整个协议或者其中某些条款重新谈判的分歧“；( 2 ) 事实争议，如有关财务 账目或事实调查的争议。“ “法律争端”一词在含义上除了排除了事实争议和纯商事性质的争议之外， 还排除了政治性质的争议，包括涉及国家主权、安全、政府职能、国家政策等政 治争议、征收的合法性争议、国内法律的有效性等争议。 第二节争端当事人的限制 根据公约第2 5 条的规定，中心所管辖的争端的当事人一方必须是公约缔约 因或该缔约国指派到中心的任何下属单位或者机构，另一方当事人必须是另一缔 约国国民。公约的这一规定排除了公约对缔约国与缔约国之间的争端、缔约国与 非缔约国之间的争端、缔约国各方国民之间的争端以及缔约国与其本国国民之问 的争端的管辖。同时，这一规定也使得i c s i d 仲裁与主要管辖各国国民之间商业 争端的国际商事仲裁不同，是i c s i d 仲裁在管辖权方而的又一突出特点。 2 1 缔约国 2 1 l 缔约国国家 根据公约条文本身和公约的目的，缔约国是指，按照其宪法程序对公约予以 批准、接受或者认可，并且公约已经对其生效的国家。 在i c s i d 的实践中，对缔约国的定义没有争议，但是对公约对缔约国拥有管 辖权的起始时间存在争议。具体来说，公约有没有对当事人根据在东道国或者投 资者母国未成为公约缔约国之前所签订的投资协议中的同意中心管辖的条款，在 东道围或者投资者母国成为缔约国后，提交给中心的争议的管辖权? 在中心受理 的假闩饭店诉摩洛哥政府一案中，仲裁庭对此问题做出了解释。 在该案中，美国假日酒店和摩洛哥政府于1 9 6 6 年签订了一份投资协议，规 定由假f 1 酒店建造并经营四家饭店，摩洛哥政府负责提供建造饭店所必需的资 金，并给予税收优惠和外汇兑换的特许权。为履行协议，假日饭店在瑞十设立了 一家了公司，该公司也与摩洛哥政府签订了投资协议，并在投资协议中订立了中 6 心仲裁条款。后双方发生争端，瑞士公司向中心递交了仲裁申请。摩洛哥政府认 为巾心小具有对争端的管辖权，原因之一就是在瑞士公司与摩洛哥政府签订投资 协议时，瑞士与摩洛哥均不是公约的缔约国，两国只是在后来才批准了公约。仲 裁庭驳回了摩洛哥政府的主张并认为，公约允许争端当事人在订立中心仲裁条款 时约定，待将来提交中心仲裁所需的某一条件成就时中，1 3 仲裁条款有效，这条 件可以是有关国家对公约的加入。 从上述案例可以看出，对于某一国家来说，只要在该国或该国国民就某项投 资争端提交中一d 仲裁时，它是公约的缔约国，公约就适用于该国，而不管该斟或 该国国民在作出同意时，该国是否是公约的缔约国。”这可以晓是公约在缔约国 认定方面的一个特色。 另外，在实践中，导致国家成为案件当事方的主体不，不限于中央政府。 在m i n e 诉几内亚案中，投资协议的签约一方为几内亚政府，m i n e 以政府违约为 b ，提起仲裁：在s p p ( t a g ) 诉埃及案中，投资者认为埃及外资委员会的决定和 固家元首令构成征收，要求补偿；在阿姆科诉印尼案中，原仲裁庭认定印尼外国 投资署吊销投资许可的行为违约，新仲裁庭认定该行为构成拒施公正，都裁定印 尼应对外国投资者负赔偿责任。所以说，除了一国政府之外，一国立法机构或司 法机关的行为也可能导致国家成为争议的当事方。” 2 1 2 缔约国下属单位或机构 根据公约第2 5 条第1 款，符合条件的东道国下属机构或代理机构，也可以 成为争议当事方。这主要是因为，在有些国家，直接参与处理外资事务的并不仪 限于中央或联邦一级政府，地方政府或行政性公司等也可能行使此项职能。但是 山于各国对“下属单位或机构”的理解不一、定义不同，公约未对此做出明确定 义，将决定权留给各缔约固。因此，根据公约第2 5 条，每一缔约国可以自由指 派其认为合格的公共实体到公约作为中心程序的当事人，这种指派可构成这些实 体具有“组成部分或机构”地位的证据和有效作出接受中心管辖同意的前提条件。 实际上公约第2 5 条的规定包含两个方面的含义”：第，被缔约国指派到中心； 第一- ，它所作出的同意必须经过该缔约国的批准，除非该缔约国通知中心不需要 予以批准。 实践中，缔约国向中心指派的下属单位或机构既包括地方政府”、地方行政 长官“，也包括某些政府控制的公司( 类似于国营公司) ”、政府的特定部门”等。 其中特别需要注意的是，地方政府、地方行政长官、政府控制的公司、政府特定 部门并非必然地代表政府，成为或使国家成为争端的当事方。只有经过缔约国向 中心指派以后，才能可能成为争端的当事方，否则在任何情况下，投资者与他们 发生的争端都不属于公约所管辖的国家和他国国民之间的争端，不能适用中心仲 裁，只能适用一般的商事仲裁。这一问题在中心受理的有线电视公司诉圣基茨与 7 尼维斯联邦政府得到确认。该案仲裁庭认为，引发争议的协议是在有线电视公司 与尼维斯岛管理局( n i a ) 而非联邦政府之间达成的，而n a 作为联邦的一个下 属机构，没有被联邦政府指派到中心，因此n i a 不符合参与中心仲裁的主体资格， 中心埘此案无管辖权。 另外，在投资者与东道国下属单位或机构之间发生争议以后，当事方分别是 外国投资者和该下属单位或机构，东道园在这种情况下不能被列为当事方。但这 并不排除东道国的其他责任与义务，包括确保下属单位或机构遵守公约的规定， 承认并执行中心作出的裁决等。当然，如果东道国在争端提交给中心以前，未能 尽其应尽的义务妥善地解决相关争议，投资者可以以拒施公正为由，对东道国国 家提起仲裁。1 在仲裁裁决作出以后，如果东道国不承担承认与执行的义务，则 要被追究国际责任。 2 2 投资者 公约第2 5 条第2 款“对“另一缔约国国民”做出了界定，即投资者既包括自 然人投资者也包括法人投资者。公约的这项规定将自然人和法人以外的其他经济 组织，包括个人联营、法人联营和合伙等排除在中心的管辖范围以外。” 2 2 l 自然人投资者 根据公约第2 5 条第2 款第1 项的规定，自然人投资者要成为i c s i d 管辖案 件的当事人，必须具备三个条件：( 1 ) 该自然人必须具备公约某一缔约国的国籍； ( 2 ) 该自然人不应该具有投资争端一方的缔约国( 东道国) 国籍；( 3 ) 判断该 自然人具有缔约国国籍和不具有东道国国籍的时间标准是，双方同意将争端交付 中心仲裁之曰以及仲裁请求登记之日。 在国际法上，国籍是指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格。它 反映的是具有一国国籍的人与其国籍所属国具有的稳固的法律联系，基于这种法 律联系，他接受该国的法律管辖，享有和承担该国法律为本国人所规定的权利和 义务。同时这种法律联系也是国家对本国国民实行外交保护的法律依据。”在国 际法上，没有判定国籍的统一标准，各国根据本国的国籍法确定其本国国民的国 籍。但是根据国际法的一项一般的法律原则，一国按其国内法赋予的在国内法卜 有效的国籍，在国际法上并不一定完全有效。如果浚国国籍立法违反了国际法， 陔图图籍在国际法上是无效的，他国或者国际司法机构也没有义务埘之加以承 认。” 相应的，对中心而言，也存在如何认定自然人投资者的国籍问题一根据缔约 幽国籍法的规定加以认定，还是根据关于国籍的国际法律规则加以认定? 就中心 的实践来看还没有出现这方面的争议，因为到目前为止，中心还没有受理过涉及 自然人投资者的仲裁或调解争端。笔者认为，中心在认定自然人投资者国籍m 题 上，可以综合采用以下三个标准：( 1 ) 根据缔约国国籍法认定。这体现了国际法 8 卜的国家主权原则，是中心在处理争端时对缔约国国家的尊重。( 2 ) 根据实际国 籍原则认定。如果自然人投资者加入某一缔约国国籍，但又与该国缺乏文际联系， 中心町根据具体情况加以区别认定。在投资者加入某一缔约国国籍仅为了利用公 约解决争端的便利时，投资者加入缔约国国籍的行为属于法律规避行为。与公约 的宗旨相违背”。在这种情况下，就不能认定自然人投资者具有缔约国国籍。除 此法律规避行为以外，具有缔约国国籍的自然人投资者可适用中心争端处理程 序。( 3 ) 根据公约的规定认定。公约第2 5 条第2 款明确排除了具有东道国国籍 的自然人投资者参加中心争端处理程序的资格。据此，在自然人投资者既具有争 端东道国国籍又具有其他缔约国国籍时，即使东道国同意自然人投资者参与中心 程序，1 1 1 心也排除其资格。2 9 这是国家主权原则的必然要求。一国对其奉国国民 享有排他的管辖权，其国民与其发生的任何争端只能在国内解决，任何其他困家 和国际机构都不能干涉。 另外需要注意的是，根据公约规定，在认定自然人投资者的国籍时，应该符 合时m 标准。即，自然人投资者具有缔约国国籍的时间应该是争端的双方同意将 争端交付仲裁之n 以及根据公约第2 8 条第3 款或第3 6 条第3 款将请求予以登记 之f 1 。此时间限制的规定是为了防止双方在同意将争端提交给中心解决之后，自 然人投资者取得东道国国籍，而之后又将争端提交给中心解决，从而损害东道国 的囡家主权。”同时也应该看到，该条的规定并不排除以下情况，即在投资争端 的双方同意将争端交付中心处理之日该投资者符合公约的国籍要求，但在此之后 该投资者的困籍发生了变动，不再符合公约的要求，然而在根据公约第2 8 条篇 3 款或第3 6 条第3 款将请求予以登记之r ，该投资者有再次符合公约的国籍要 求。因此，自然人投资者是否连续具有缔约国国籍并不是公约管辖的必要条件， 只要该投资者国籍符合公约规定的两个关键日，就在公约管辖的资格范围内。“ 2 2 2 法人投资者 根据公约第2 5 条第2 款第2 项的规定，公约对法人投资者的认定根据不同 情况采取了两种不同的标准：( i ) 法人投资者具有某一缔约国国籍，且不具有争 端当事国( 东道国) 国籍；( 2 ) 法人投资者具有争端当事国国籍，但因受外米控 制，双方同意为了本公约的目的，看作另一缔约国国民。审查法人投资者国籍的 时间标准是统一的，即双方同意将投资争端交付中心调解或仲裁之f i 。 2 2 2 1 法人投资者国籍的认定 在国际法上，存在多种法人国籍的判定标准，主要包括成立地说、住所地说、 法人设立人国籍说、实际控制说等。3 2 而公约没有对法人国籍的判定标准作出明 确的舰定。在中心仲裁的实践中，仲裁庭在具体案件中认定法人国籍从而确定其 足奇具有参加中心仲裁的资格时，主要采用的是成立地或管理中心所在地标准。 例如在k a i s e rb a u x i t e 诉牙买加案中，仲裁庭认为k a i s e rb a u x i t e 依美国内华 9 达州法律成立，具有美国国籍；”在阿姆科诉印度尼西亚案中，仲裁庭在认定阿 姆科公司在印度尼西亚的子公司p 。t 阿姆科公司的国籍的时候应用了法人成立 地或法人管理中心所在地标准；在s o a b i 诉塞内加尔案中，仲裁庭在认定s o a b i 公司的国籍时也采用了法人成立地或法人管理中心所在地标准，并且认为股东国 籍或对公司实行实际控制的外国人的国籍在通常情况下不能作为确定法人国籍 的判定标准。“但是在国际海运代理诉几内亚案中，仲裁庭将在列支敦士登成寺 的由瑞 ：人控股的国际海运公司的国籍认定为瑞士籍，而且未对国籍认定标准作 出解释。由此可以看出，中心在认定法人国籍时，虽然以成立地或管理中心所在 地为主要标准但是没有明确统一的标准。而且在实践中表现出扩大中心管辖权 的倾向。 但是笔者对中心扩大管辖权的做法提出保留。中心的宗旨是为各缔约国和其 他缔约国国民之| - 日j 的投资争端提供调解或仲裁的便利。中心如果在实践中一味扩 大管辖权，就会将东道国置于不利的地位，使其既面临中心仲裁又面临外交保护 或国际请求。因此，笔者认为在认定法人投资者国籍的时候，应该根据公约的目 的与宗旨，综合考虑各种国籍认定标准，并结合有关国家国籍法的规定，科学地 进行认定。 另外要注意的事，在对法人投资者国籍的认定日期上，公约只规定了一个关 键f = f ，即“双方同意将争议交付仲裁之f 1 ”，这与对自然人投资者国籍认定的双 重关键同不同。据说，这种区分的考虑是：自然人投资者可以在主体不消灭的情 况下嗣后改变国籍，而对法人投资者来说，只存在解散后重新设立的情形，谈不 上国籍的改变。3 5 笔者认为，法人国籍是否可以改变取决于其国籍判定标准。在 以成立地为标准判定国籍的情形下，法人在成立以后不可能改变国籍，但是在以 住所地说或实际控制说作为判定标准时，法人的国籍就有可能随着法人住所地的 变化或拧股人的变化而发生变化。所以笔者认为，若法人的国籍在双方将争端交 付中心登记时，已经发生改变，按照公约的宗旨，应该分情况处理：( 1 ) 法人国 籍变为另一缔约国国籍时，中心仍然具有管辖争端的权利；( 2 ) 法人国籍变为非 缔约幽困籍时，中心不具有管辖权；“( 3 ) 法人国籍变为东道国国籍时，中心当 然小具有管辖权7 。 2 2 2 2 关于外来控制的认定 根据公约第2 5 条第2 款第2 项的规定，公约允许争端当事方为公约目的、 根据其之间的同意，将受外来控制的具有争端当事国国籍的法人视为另一缔约国 国民，从而使其具有受中心管辖的资格。因此东道国法人参与中心仲裁应该具有 两个条件：( 1 ) 该法人受外来控制；( 2 ) 当事方协议将该法人视为另一缔约国国 民。 对于这个问题，首先应该确定是否存在外来控制。因为如果不存在外来控制， 】o 争端就属f 东道国与其国内法人的争端，应受东道国国内法律管辖。因此确定外 来控制的标准，也就是确定在什么情况下才能认定法人受外来控制是虿关重要 的。在国际实践中最常用的是股权控制标准。例如在英国与爱沙尼业签订的双边 投资条约中就有这样的规定：“在缔约一方境内依其现行法设立或组建的公司， 如果在争议发生6 ；s 3 v 多数股份为缔约另一方的国民或公司所有，则应依公约 第2 5 条第2 款第2 项的规定，为公约之目的，视作缔约另一方的公司。”在 中心仲裁的实践中，对“外来控制”的认定也大多数以股权比例结构为基础。但 同时也考虑其他的标准，例如管理权标准等。在l e t c o 诉利比里亚案中，仲裁庭 指出东道固法人l e t c o 的股份全部为法国国民拥有后称：“除法国国民控股外， 有效控制的意义还在于，法国国民还掌握着公司决策机构。”v s p l 诉加纳案仲裁 庭认为，对企业的控制方式除了控股以外，还有投票权与管理权等。”由此可见， “外束控制”应该是“有效控制”，在对其认定时，可以以股权控制标准为基础， 参照其他标准，确定控制力量是否是“有效的”，从而确认外来控制是否存在。 另外在实践中，对法人的控制关系通常不止一层。应该对哪一层控制者进行 外来控制的认定，公约也没有规定。从中心受理的案件看，也没有统的标准。 在阿姆科诉印度尼西亚案中，仲裁庭采用了直接控制标准认定p t 阿姆科的资 格”；在s o a b i 诉塞内加尔案中，仲裁庭采用问接控制标准认定s o a b i 的参与资 格”。由以上案例可以看出，仲裁庭在对控制层次认定时，只要在控制链中找到 东道国以外的第一个缔约国国籍，就认定具有该国籍的控制者为东道国法人的外 来控制者。笔者认为，仲裁庭的这种趋向扩大了中心的管辖权，但是不利于公约 宗旨的实现，因为非缔约国国民或东道国国民可以通过在其他缔约国设立方便公 廿j 再转投资的方法，使中心具有管辖权。 其次，在认定存在外来控制的前提下，确认是否存在当事双方的m 议，唰意 将东道国法人视为另缔约国国民。公约对同意的形式没有作出规定，而中心仲 裁实践中仲裁庭的态度也是逐渐变化的。 在假n 饭店诉摩洛哥一案中，对于假日饭店在摩洛哥设立的几家子公司是否 具有参加仲裁程序的资格时，仲裁庭认为，东道国的同意应该是明示的，除非在 某些排除当事人对当地公司的国籍作其他解释或有其他意图的特殊情况下可采 用默示的方式。而浚案中，东道国没有作出明示的同意也不存在特殊情况，因此 否定了子公司参与中心仲裁的资格。在阿姆科诉印度尼西亚一案中，仲裁庭认为， 公约没有要求当事人必须以明示的、正式的方式作出同意。因此，该案仲裁庭根 据投资协议中的规定以及政府的批准行为，推断印度尼西亚政府知道p t 阿姆 科公司受外来控制并同意将其视为另一缔约国国民。在克劳科纳诉喀麦隆案中， 仲裁庭认为，将受外来控制的东道国公司视为另一缔约国国民可以采用默示的方 式。” l i 冉这些案例可以看出，仲裁庭对该问题的态度趋向是逐渐扩大延伸对同意的 理解。笔者认为这种延伸应该有个界限，即可以认同同意的明示方式与默示方式， 但不能将东道国知道当地公司受外来控制并在协议中订立中心仲裁条款推定为 东道国的默示同意。因为东道国在该问题上的同意是一项单独的同意”，即使没 有通过明示的方式作出，也应该通过双方履行协议的实际行为而非订立行为加以 推断。 第三节当事人的同意 根据公约第2 5 条第l 款的规定，中心对某一特定的投资争端享有管辖权的 第三项条件是“该争端经双方书面同意提交给中心”。此外，执行董事会报 告指出：“当事人各方同意是中心管辖权的基石”。“公约的序言也明确指出， 批准或加入公约本身并不等于缔约国在未经其同意的情况下，有义务将某特定 投资争端提交给中心。这一要件表明，中心管辖与一般的国际商事仲裁的管辖相 同，属于自愿管辖而非强制管辖。即一国批准公约不等于接受中心管辖，批准公 约的行为只是接受中心管辖的一个前提条件。但是，i c s l d 仲裁中的同意要件与 一般国际商事仲裁中的同意要件相比存在特殊之处，主要表现在同意的形式、范 【目、拘束力等方面。 3 1 同意的形式 公约仅要求双方以书面形式作出同意，没有规定书面同意的具体方式。冈此， 争端双方当事人完全可以自由采取任何他们认为合适的书面方式表示同意。在实 践中，各缔约国既有将同意表达在投资协议中，也有将其规定在国内投资法或关 j 一促进和保护投资的双边条约中。需要注意的是，不同表达同意的方式中的中心 条款的适用情况不同。 3 1 】投资协议 这是争端当事人表达同意中心管辖的最为普遍的方式。即，东道国或其机构 同外国投资者在他们之间签订的投资协议中规定，同意把有关协议的争端提交巾 心解决。这种形式的特点是，它是双方当事人之间直接约定的，仅个