买卖合同风险责任的承担

买卖合同中风险责任的负担张一驰摘要：买卖合同中的风险指双方合同中不可归责于一方的标的物毁损灭失的不利状态。风险制度指如何确定承担不利状态的规则，关系当事人最根本利益。所以，制定合理的风险负担规则就至关重要，直接关系到能否促进经济社会的健康发展，达到鼓励交易，积累社会财富的目的。当前，风险负担制度主要有合同成立主义、所有权主义和交付主义三种模式，我国合同法采用了交付主义原则，本文对其进行了介绍，并将对其不完善的地方提出建议。关键词：买卖合同 风险 风险负担 交付主义买卖合同风险负担关系到双方当事人的经济利益，为买卖双方所高度关注，因此成为买卖合同的重要法律问题之一。我国1999年生效的中华人民共和国合同法(以下简称合同法)对买卖合同风险转移做了较为详尽的规定。但我国学界对买卖合同标的物风险转移的立法选择仍然存在较大争议。因此对买卖合同风险转移规定进行研究具有重要的现实意义。买卖合同标的物风险是合同标的物由不可归责于买卖合同中双方当事人的事由而发生毁损，灭失，使当事人面临不利后果的一种损失。在市场经济条件下，交易是积累社会财富的重要手段。但是交易往往充满一系列不可规避的风险，一旦标的物因不能归责于双方当事人的原因发生意外损毁、灭失，如何在合同当事人之间分配这种损失，就产生了风险负担的问题。当风险发生后，标的物的损失负担如何分配，直接涉及双方当事人的利益。为避免纠纷，当事人可事先就风险的转移在合同中做出约定。但是，如果当事人未作约定,法律则应对这种不利负担的分配做出合理规定，使风险负担得到合理而顺利的分配，解决纠纷，从而维护交易的正常秩序和促进交易的发展。买卖合同风险负担制度解决的正是在买卖合同中，标的物的风险根据何种规则而分配给当事人中的哪一方来承担的问题。本文的写作目的即在于对合同风险负担问题进行探讨。一、合同风险负担概述(一)风险的涵义当前，法学界对风险的涵义并未做出明确的界定，大都是基于“风险”词汇的基本意思隐含的加以表述，或简单的一笔带过。德国民法典第466条中隐含的将风险表述为“物的意外灭失或毁损，日本民法典第534条提到的“其物因不能归责于债务人的事由而灭失或毁损”。在民法理论上，关于“什么是风险”，学界也存在诸多争论。概括起来，大致有以下三种观点：第一种观点认为，风险是指标的物因不可归责于双方当事人的事由而造成毁损、灭失的风险。如我国民法学者王利明认为，所谓风险是指在双务合同中因不可归责于双方当事人的事由而造成标的物的毁损、灭失。王利明：风险负担问题探讨，王利明、奚晓明主编合同法评论(第l辑)，人民法院出版社2004年第l版，第4页。第二种观点认为，风险包括两个方面：物的风险和债的风险。其中物的风险指标的物因为意外原因而毁损、灭失的风险。债的风险又分为价金风险和给付风险。所谓价金风险，又称对待给付风险，是指因不可归责于双方当事人的原因致使标的物毁损灭失时，其对待给付(即价金的支付)是否仍然存续的问题。第三种观点认为，在英美法中，风险常常指货物灭失的风险以及履行利益、期待利益的丧失。综合以上各种关于何为风险的观点，本文认为，合同中的风险是指因不可归责于双方当事人的事由而造成的标的物的毁损、灭失。买卖合同风险就是指标的物因不可归责于双方当事人的事由而造成毁损、灭失的风险，且无论采取何种原则，最终风险都是明确的归合同中某一方当事人负担。（二）风险的特征1、风险针对合同中标的物在合同订立之前不存在合同法下的标的物，此时若发生货物毁损由卖方承担，不存在风险问题，在合同履行完毕债权债务结清，原本合同法下的标的物已转移交付，所有权人发生变更，发生货物毁损灭失则由买方承担，也不存在风险问题，风险问题必须是在合同订立后，合同履行完毕前对标的物而言的。2、风险指特定物的风险买卖合同中标的物分为特定物和种类物。在风险负担规划下，交付前标的物风险由卖方承担，风险发生时，卖方所负交付货物义务，解除合同责任，但不能要求支付货款。若此处标的物为种类物，以粮食买卖合同为例，买方欲购一吨粮食，卖方交付前五吨粮食中的一吨毁损，其余四吨完好则卖方此时即可凭借风险问题拒绝交付。但卖方完全可以寻找其他同类货物予以替代，继续履行合同义务，显然是不合理的。同样在买方负责的风险规划下，卖方在交付合已履行了合同主要义务，不需重新交付货物，但买方仍需支付价款，若种类物可为风险对象，买方甚至可以以自己丢了钱而拒绝支付，使卖方利益受损。实际上货币属于特殊种类物，以此理解种类物不可作为风险对象更加具体。综上所述，买卖合同中的风险仅指特定物的风险。3、风险负担问题不可归责于双方当事人风险负担规划制定的意义就是在不可归责于双方当事人的情况下，确定一种相对较为公平的承担损失后果的方式，但无论风险如何公平，对于双方当事人而言都是不公平的，其最多只能达到一个相对公平的平衡点。徜若标的物毁损灭失之原因可以确定，那么对于此种不幸之后果由原因者承担显然更加公平合理，否则可能出现卖方在交付后故意毁损标的物以及买方在交付前故意损毁标的物而不用承担责任的极端不公平案件。二、风险负担的意义与效果现实的买卖交易过程中，标的物因不可抗力，意外事件等，不可归责于当事人的原因发生毁损灭失的情况时有发生，当风险发生时，不利后果总得有人承担，诚然，法律允许当事人事先就风险问题作出约定，但实践中当事人很少就此事先进行约定，制定风险负担规划，较为公平地分担这种不利后果，就是其意义所在。有学者甚至认为，“全部合同法物别是买卖法的主要目的，就是把基于合同关系所产生的各种损失在各方当事人之间进行分配。” 冯大同主编：国际货物买卖法，对外贸易教育出版社1993年版，第132页可见风险负担规划就是在既不能运用违约责任来确定当事人，又没有事先约定的情况下，合理分配标的物毁损灭失后果的制度，从而达到维护买卖双方当事人根本利益意义。风险负担的效果一般而言分为卖方负担风险和买方负担风险两种情况，在卖方负担风险时，因标的物毁损灭失不可归责于卖方，卖方不负担交付不能的责任，解除合同义务，买方亦不用支付价款，但卖方需自己承担标的物毁损灭失的损失；在买方负担风险时，因卖方已履行主要合同义各，买方承担已交付货物时的损失，且仍需支付价款。三、当前合同风险负担的主要原则和评价（一）概述在讨论合同的风险负担问题时，我们首先要明确一个前提，合同具有任意性，在市场经济条件下，交易的进行应充分体现市场主体意思自治的原则。如果当事人在合同中对于风险的负担问题有明确的规定，则当风险发生时依据合同中的约定来确定双方的责任，不适用风险负担的规则。风险负担的最核心问题就在于确定风险移转的时间，移转时间确定了，由谁来承担风险也就确定了。风险转移争议自古有之。考察各国立法实践，对风险负担的规定，各有其历史渊源和自身特色。本文将当前三种立法模式中有关风险负担的主要原则，即：合同成立主义、所有权主义和交付主义的具体内容进行梳理和评价。（二）合同成立主义合同成立主义，就是以买卖合同成立时间作为风险转移的理论原则。一般而言在买卖双方达成合意之时，合同成立，随即合同项下的标的物毁损灭失风险由卖方转移至买方，早在罗马法时期就有自合同成立时起买卖合同标的物风险转移至买方的规定，该立法模式以法国民法典为代表。法国民法典第1583条规定：“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人转移到买受人。”法国民法典的这一观点被接下来1865年的意大利民法典所完全接受。其第l448条规定：“当事人间买卖契约无瑕疵，所有权当然同时由出卖人转移至买受人，相关标的物与价金获得应当一致，物之交付与价金之支付尚未进行者亦同。”即买卖合同缔结，所有权转移。余延满：货物所有权的移转与风险负担的比较法研究，武汉大学出版社2002年第l版，第33页。合同成立主义的优点是最大程度督促买方履行领取标的物的义务，因为合同一经成立，不论所有权归属及交付与否，标的物毁损灭失之风险均归于买方，对买方不利，反过来说，此种优点也是合同成立主义之最大弊端，因为合同成立后风险即可转移，首先卖方不能保证及时有效地占有保护标的物，其次在合同成立后卖方可能会疏于对标的物的保护，使标的物受损；最后，合同成立主义没有严格区分合同的成立和生效。在合同制度日益完善的今天，对合同成立和生效的判断在合同制度中有着重要作用，合同成立主义中成立与生效不做严格区分，必然不能适应立法和现实的要求，故许多学者已经不将合同成立主义作为今天买卖合同风险转移的主要理论进行讨论。王轶：物权变动论，中国人民大学出版社2001年第1版，第341页。合同的成立和生效是两个完全不同的概念，具有不同的法律意义，对此不进行区分是不科学的。因此，不论是从买方利益还是合同正常履行和保障交易稳定上说，合同成立主义都有明显弊端，因此现今很少有国家采取此种原则。（三）所有权主义所有权主义，是指以所有权转移时间作为标的物风险移转的时间来确定风险负担原则的理论。以所有权转移时间作为标的物风险转移的时间点有其合理的理由：所有权是最完整的物权，所有权人对物享有占有使用收益等各种权益，因此所有权人能更加有效地对标的物进行保护，减少毁损灭失的风险；所有权人作为标的物的受益者，理应承担标的物的风险，以所有权为原则也更加合理；卖方在所有权转移后即不再享有占有使用收益的权利，不能再处分未使用标的物，也就不必再保证标的物的安全。所有权主义最早可以追溯到罗马法，现代法国法、英国法均系此种原则。虽然所有权主义有优点，但在实践操作中却有着明显缺点，法国法以所有权移转时间作为风险移转的时间，但是其所有权移转时间却是以合同成立时间为依据，此时，风险移转而采用所有权主义与合同成立主义效果几乎一致。英国法较为特殊，原则上将买卖合同标的物所有权转移时间以双方当事人意图为标准，而双方当事人意图的外部特征并不明显，往往造成所有权转移时间难以确定。因此法国法与英国法又制定了一系列规定来弥补漏洞，以此来确定标的物的特定化和强化所有权转移与风险转移的外部特征。所有权主义虽然在一定程度上较合同成立主义更加公平有效，也确定了风险转移时间，但其不足也是明显的：首先，所有权转移时间不确定，会导致风险移转时间不确定。由于各国对所有权移转的规定不尽相同，在国际贸易中，以所有权主义作为确定风险转移时间往往难以作用，同时由于所有权的转移也是依据法律规定来确定，其现实特征往往不明显，依据法条不仅繁琐而且易起争议。其次，所有权主义不利于对物的保护，也不利于所有人利益。现代贸易日益发达，各种交易形式的出现往往使所有权人与占有人分离，例如，所有权保留分期付款，附条件买卖合同下，所有权人与占有人是分离的，所有权人不能充分行使其对标的物的占有保护和使用收益权利，不能充分降低标的物毁损灭失之风险，对所有权人不公平也不利于合同的顺利进行。因此，英国与法国采用此原则的同时也规定了一系列风险与所有权相分离的情况以适应法律实践。（四）交付主义交付主义，是指以标的物交付时间作为风险转移时间的原则。最早采用交付主义的是德国民法典，该法典第446条规定：“买卖标的物交付时，意外灭失或意外毁损的风险移转给买受人。自交付之时起，用益归属于买受人，并且由买受人承担物的负担”。美国、奥地利、希腊、泰国、瑞典、我国台湾地区以及联合国国际货物销售合同公约等也都采纳了交付主义。交付主义也成为当今法律界确定风险负担规则的一般原则，其优点是明显的：1、外部特征明显，易于确定时间在所有权主义原则下，因所有权移转的外部特征不明显往往导致风险移转不确定，而交付具有极为明显的外部形式，对于风险移转的确定是清楚明确的。2、占有风险统一，利于保护标的物将风险与占有相统一，实际占有人不仅更有利于客观上实施保护手段，而且由于承担风险的风险，其主观上也会更加谨慎主动去保护。同时，采取交付主义也更适应各种交易形式，保障各类买卖合同的顺利进行。3、采用交付主义在纠纷中易于举证由于交付主义外部特征明显的特点，在适用交付主义的情况下，一旦标的物发生毁损灭失，标的物的占有人因为实际管控标的物，对风险的发生会比较了解，让占有人来举证证明损害的发生是否归属于风险比较合理，从而也有利于纠纷的及时有效解决。这一优点是合同成立主义和所有权主义所不具备的。4、有利于降低风险的损害交付主义有利于风险承担者在风险发生后，及时救助和处置受损货物并对损失进行准确的估价，进而向保险人求偿，以期将风险的损害降至最低。这一优点也主要是基于占有人因为实际管控标的物，比较了解标的物的情况。总之，对于合同成立主义、所有权主义和交付主义这三种合同风险负担原则，在不同的历史时期都有其倡导者、适用者，并对当时经济的发展起到了相应的作用。究其根本原因，这主要是由当时的生产力发展水平决定的，法律作为一种上层建筑也由当时的经济基础所决定。比如罗马法之所以采用合同成立主义主要是由当时简单商品经济所决定的，在当时的经济水平下，交易方式相对简单，交易类型比较单一，适用合同成立主义足可以解决风险划分问题。本文虽对三种原则做出了简单的评价，但无意于陷入对各个立法模式孰优孰劣的争论，我们应该站在立法理念的高度看到，不论采用哪种立法模式，都是在追求在风险负担这一问题的制度价值，即符合合同正义原则、并有利于促进交易效率，维护交易安全。四、我国对于风险负担的规定（一）一般原则合同法第142条规定：“标的物毁损，灭失的风险，在标的物交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可见，在法律没有特别规定以及当事人没有事先约定，我国法律是以交付主义作为风险转移问题的原则，在标的物交付时，风险发生转移。但如果法律有特殊规定时，则以法律的特别规定为标准，在法律没有特别规定时，当事人可以事先约定风险转移的规定，这也符合合同法的任意性原则。（二）不动产买卖的风险负担对于不动产买卖的风险转移是否适用交付主义原则，实践中一直存在争议。有观点认为以完成物权变动登记，也就是所有权转移的时间作为风险负担转移时间，即以所有权主义作为风险负担标准，其理由是不动产即使已交付，未办理登记手续的，卖方未履行主要合同义务，因此风险不转移，此外，因不动产不能移动，它的占有人对保护不动产免遭风险显得无能为力。但笔者认为，不动产买卖风险负担仍应以交付主义作为风险负担的原则，理由包括：首先，法律并未规定不动产买卖风险负担适用所有权主义原则，我国合同法第一百四十二条所规定的标的物并未明确只包括动产，因此应当包括不动产，法律所得出的不适用交付主义原则的情况只有两种，一是法律有特别规定，二是当事人有事先约定，标的物是不动产不符合上述两种情况，随意适用所有权原则将破坏法律的统一性和严肃性。其次，所有权并不能更好的保护不动产，不动产的保护当然仍是占有人能更好的进行，因为占有人实际占有房屋可以对房屋实施安全保护措施，反过来若以所有权人为风险负担人，再因占有人未尽高度注意而致不动产毁损灭失时，由所有权人承担此毁损灭失之风险就显得十分不公平。因此，从维护法律的权威性和更好的保护标的物两方面来看，适用交付主义作为不动产买卖风险转移的原则都更为合理。（三）买卖合同中风险移转的特别情况1、拟制交付下风险负担拟制交付是卖方将标的物占有的权利转移于买方以替代现实的交付，拟制交付有三种，包括简易交付、指示交付和占有改定。由于我国民法并没有特别规定拟制交付的原则，所以拟制交付当然适用交付主义原则，又因为风险负担移转的核心问题在于时间的确定，所以只要确定拟制交付下的交付时间，风险负担移转问题也就解决了。简易交付，是指受让人在动产物权变动前已经先行占有该动产的，让与人如设立和转让其动产物权，无需现在为现实交付，让与合同生效时即发生物权变动效力。合同法第140条规定：“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效时间为交付时间。”可以看出第140条规范的即是简易交付的情况，因此在简易交付下，以合同生效时间作为交付时间，此时风险负担发生移转。指示交付，是指标的物由双方以外的第三人实际占有时，转让人将对第三人的返还请求权让与受让人，以代标的物的实际交付。由其概念可知，对第三人的返还请求权的移转代替了现实交付的作用，换言之，移转对第三人返还请求权的时间就是交付时间，在实践中最常见的指示交付是将仓单、提单交给对方，因此，在指示交付形式下，往往卖方向买方交付提取标的物的单证时间就是风险负担移转时间。占有改定，是指在动产交易中，出让标的物时，出让人仍需继续占有动产，以取得现实交付而取得所有权。而所谓的协议就是双方当事人达成占有改定买卖合同，即自买卖合同成立时，所有权发生移转，在我国动产物权以交付为界，所有权的移转意味着交付的完成，而风险负担的移转在交付主义下也是以交付为界，由此可知，在占有改定下，标的物风险负担的移转是以双方达成协议，买卖双方合同成立为标准的。2、违约情况下的风险负担确定买卖合同风险负担的目的是为了在不可归责于双方的情形下较为公平地分担不利后果，如果有一方违约时仍坚持此种原则，则明显对守约一方不公平，因此我国合同法对违约情况下风险负担作了特别规定：首先，买方违约情形下风险负担。合同法第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当违反违约定之日起承担标的物毁损灭失的风险。”虽然买方未按期收取标的物与其毁损灭失之间的因果关系很小，但毕竟买方已经如期履行合同主要义务，并不存在过错，因此由买方在违约之时承担风险是合适的。合同法第146条规定：“出卖人按照约定或者依据本法第141条第2款第2项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。”不论是以当事人的约定还是合同法上述条款规定都旨在确定某一具体的交付地点，进而明确卖方的交付义务和买方收取义务，在交付地点明确后买方未收取就是买方违反合同义务，存在过错，而卖方并如约将标的物置于交付地点，没有过错此时若要求卖方再将货物交付到买方手上才算交付显然不公平也不现实，因此在实践中，卖方将标的物依法置于确定地点时就视为已经交付，依据交付主义援助，风险负担随即转移至买方。其次，卖方违约下风险负担。依合同法规定，因出卖人交付标的物质量、数量、品种、规格等不符合合同约定，买受人依法拒绝接受标的物才解除合同的，标的物毁损灭失之风险由卖方承担。卖方交付标的物达不到合同约定要求属根本违约，存在重大过错，由卖方承担此时的风险更符合公平原则。3、路货买卖的风险负担在运输途中货物的买卖通常称路货买卖，合同法第144条规定：“出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物除当事人另有约定以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人负担。”因为路货买卖标的物的交付时间和地点难以确认，所以法律就此作出了特别规定，以确定一个外部特征的时间点，一般在合同签订后，卖方即会将在途货物的单据交给买方，同时合同签订后双方权利义务关系明确，受到合同义务的制约，因此以合同签订时间为在途货物买卖风险负担移转时间是合理而且具有可操作性的。4、没有约定或约定不明交货地点且需运输标的物的风险负担合同法第145条规定：“当事人没有约定交付地点或约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人的，标的物毁损、灭失风险由买受人承担。”合同法第142条第2款第1项规定：“标的物需要