美国金融中介利益冲突法律规制演变及启示.pdf

1 美国金融中介利益冲突法律规制演变及启示美国金融中介利益冲突法律规制演变及启示 王王 彬彬 （厦门大学法学院，福建 厦门 361005） 摘要：摘要：金融中介机构作为资金融通的桥梁，是多元金融业务开展的重要载体，其 间蕴含的各种利益关系错综复杂，极易发生冲突，引发金融危机。美国作为金融 市场监管、规制最为完善的国家， 对于金融中介机构利益冲突的规制具有丰富的 经验，其以灵活的判例指导和稳定的法律约束型构多元防范机制， 有效的实现了 安全与效率的动态均衡。 我国虽然由于殊异的金融环境难以完全移植美国的成熟 经验，但也可以参照本国国情，加以借鉴性的吸收和学习，完善相关立法和监管 举措，以更好的规制我国金融中介机构中存在的利益冲突。 关键词：关键词：金融中介；利益冲突；规制 abstract: financial intermediaries provide diversified financial services to the financial market, during which contains too much conflict of interests, which always trigger the financial crisis. in the united states, they have lot of experience of regulating financial market. nowadays, they have accumulated a wealth of experience about regulating the conflicts of interest in the financial intermediaries. they mingled the flexible jurisprudence guidance with the law to achieve the dynamic equilibrium of the safety and efficiency. we have different financial environment with the u.s. however, we can also learn something from the u.s. to improve the relevant legislative and regulatory initiatives level, then, we can regulate the conflicts of interest in our financial intermediaries smoothly. keywords: financial, intermediaries；conflicts of interest, regulation 作者简介：作者简介：王彬，厦门大学 2010 级经济法学博士生，研究方向：证券法。 中图分类号：中图分类号：df438 文献标识码：文献标识码：a 前言前言 金融中介作为资金融通过程中，连接资金供求者之间的纽带和桥梁， 在金融 市场上发挥着举足轻重的作用。2007 年滥觞于美国的金融海啸再次将学术界和 监管层的视线聚焦于金融中介的利益冲突这一历久弥新的论题上来。回顾近 30 年来所发生的历次金融危机，无一不充斥着金融中介的狂热身影。而今， “金融 中介的利益冲突行为已经从个别金融机构蔓延到整个金融部门频繁爆发的 金融危机告诉我们： 金融中介的利益冲突正日益成为引发金融危机的重要诱因。 ” 1信息偏在严重的金融市场上，委托-代理链条被金融创新无限延伸，成为滋生 代理人道德风险的温床， 繁复的衍生品种和金融工程又进一步掩盖了金融中介的 自利行为和过度投机，导致风险的不断积聚，最终引发金融危机。正因如此，对 金融中介利益冲突的法律规制在各国（地区）的金融监管中变得日趋重要。 金融中介机构利益冲突产生的原因及规制必要性金融中介机构利益冲突产生的原因及规制必要性 “利益冲突是指代理人同时服务于两个以上不同利益群体时， 为满足自身利 益或与自身密切相关利益群体的需要而牺牲其他利益的情形。 ” 2台湾学者王文 宇曾将利益冲突分为外部利益冲突和内部利益冲突两种不同的类型， 3其中，外 部利益冲突发生于金融机构和非金融机构（或人员）之间，其本质便是委托人利 2 益与受托人利益之间的冲突，在金融市场上， 作为代理人的金融中介会基于信息 偏在而享有合同中优势地位， 委托人因为专业性和技术性的限制会更多的依赖于 中介的建议而做出选择，在这种情况下，金融中介便很难在其自身（或其他利益 相关方）利益与委托人利益之间做出公正的取舍； 4内部利益冲突则主要发生在 金融中介内部，是在各业务间基于利益摩擦而产生的冲突，诸如证券顾问业务、 经营业务、自营业务和资产管理业务之间，因为不同的业务理念，殊异的风险偏 好和行销模式，引发利益冲突。 5 金融市场作为信息市场的典型，专业化和技术化使得信息偏在成为市场常 态，而金融创新在丰富中介机构多元化业务的同时， 又进一步加重了信息占有的 不对称性，为利益冲突埋下了隐患。之所以如此，是因为不同金融功能之间的渗 透与利益之间的整合并不存在一一对应的关系，金融业务因具有开放性和包容 性，能够有效的融入到新的经营体制之中， 但是利益诉求的独立性和排他性则将 其置于金融多元运作体制之外，形成金融功能与利益之间的反向运动态势， 从而 “造成两者之间难以避免的背离或抵触” 。 6不仅如此，这一背离运动的张力还 会因为金融中介具体业态的多元性而表现出不同的利益冲突类型： 金融中介的机构化延长了委托-代理链条，市场逐渐演由代理人主导。 7存在 于中介机构的利益冲突由此便弥漫到整个金融市场。 虽然自由主义学者一直认为 利益冲突是市场优化资源配置过程中不可避免的损失， 难以通过制度的调节进行 帕累托改进，而且对利益冲突采取宽容态度所带来的巨大经济效率， 使之存在获 得了被社会容忍的理由。 8但是不能回避的是，利益冲突的无限扩张，最终会侵 害金融市场可持续发展的动力，并将一次次的风险积聚成金融危机， 把几十年经 济发展的成果毁于一旦。尤其是近 30 年来高频度的金融危机爆发更是凸显了利 益冲突严重的负外部性，故而如何更好的防范金融中介机构的利益冲突， 便成为 各国金融监管和立法规制的重中之重。 美国利益冲突规制经验解读美国利益冲突规制经验解读 存款存款 机构机构 契约契约 性储性储 蓄机蓄机 构构 投资投资 中介中介 机构机构 存款业务与存款业务与 非存款业务之非存款业务之 间利益冲突间利益冲突 客户利益与公客户利益与公 司利益的冲突司利益的冲突 债权人利益与债权人利益与 股东利益冲突股东利益冲突 金融金融 中介中介 机构机构 公司业务内公司业务内 部利益冲突部利益冲突 客户与机构客户与机构 之间利益冲突之间利益冲突 客户与非客客户与非客 户利益冲突户利益冲突 3 “利益冲突” （conflicts of interest）这一概念来自于英美法系。 9在本 法系中，对此类问题的规制经常在法律的可预见性和公平性之间摆动， 10借以回 应金融市场的迅速变化， 美国凭借自身成熟的监管机制和完备的法律体系将利益 冲突的法律规制发展的日趋完善， 无疑成为我们可资借鉴的制度范本。 整体而言， 美国对金融中介利益冲突的法律规制， 主要是通过信义义务的设定和业务隔离的 安排这两个方面来加以落实的。 一、以判例丰富和完善的信义义务体系一、以判例丰富和完善的信义义务体系 信义（fiduciary）源自拉丁文 fides（忠诚）和 fiducia（信任） ，故而信 义义务也便拥有了忠实于他人信任的内涵。经过漫长的积淀， 信义义务在英美法 系中衍生出丰富的意义，并在衡平法院的司法实践中得到不断的发展完善。 11 整体而言， 信义义务包括忠实义务 （duty of loyalty） 、 注意义务 （duty of care） 和披露义务（duty of disclosure）三个方面，但具体的义务标准则视情形而定： 12其中，忠实义务要求受托人以管理自己事务应有的谨慎经营委托事务，13不得 将本人利益和委托人利益置于冲突的境地之中； 14而注意义务以“善意” 、 “勤勉 尽责”且“合理地相信其行为有利于受益人利益的最大化”为核心， 15要求受托 人勤勉且审慎的行事；披露义务借助当事人对利益冲突的揭示， 使对方能够获得 足够的信息准确判断是否有必要继续进行合作。 16 信义义务在引导市场良性发展，弥补财产、 合同法律供给之不足等方面发挥 着巨大的作用。 17伴随着金融中介的快速发展， 信义义务逐渐从民商事规则中突 围，在金融领域得到广泛的应用，并“根据金融市场健康发展的需要” ，不断的 衍生出新的规则。 18虽然信义义务表现出较强的规则化趋势，但是，出于回应金 融市场的发展变化的需要，法院的审理依然保持着适当的弹性， “在对特定关系 的性质进行评估的基础上，来确定有关当事人是否应当承担信义义务。 ” 19经过 诸多判例的发展和完善，信义义务规制利益冲突的作用也渐趋成熟： 时 间 案 例 判 例 原 则 1943 sec v. chenery corp. 20 明确信义义务是判定利益冲突的重要标尺。 1959 woods v martins bank ltd. 21 客户基于对受托人（银行）的信赖而做出选择时， 受托人应对客户因此而遭受的损失承担责任。 1961 berko v.sec.and exchange commission. 22 sec 在规制利益冲突时，有权平衡私人利益和公众 利益之间的关系。 1961 kahn v. sec 招牌理论(shingle theory)被提出并作为判决的依 据。 1963 sec v. capital gains research bureau,inc. 23 受托人不得为了自身利益而侵害委托人利益，在其 与客户之间发生利益冲突的时候，受托人必须基于 信义义务做出避免利益冲突的努力，抑或及时告知 客户有关利益冲突的相关事由，并以此获取客户的 认可或豁免。 1971 spector v. ageda 24 金融机构在经营多元化业务的过程中，不得以利益 冲突为由，不履行客户委托事宜，亦即因为利益冲 突导致信义义务履行不能时，义务人应承担相应的 4 法律后果。 1979 transamerica mortgage. advisors, inc. v. lewis. 25 以招牌理论(shingle theory)解释投资顾问法 第 206 条规定，确定信义义务。 1984 sec v. wall street publg inst. 26 adv 表格中应详尽披露公司的事关利益冲突、费用 等内容，公司不得出于自身经济利益的考虑而选择 性披露。 1985 standard investments ltd v. canadian imperial bank of commerce. 27 公司可以就单项业务代表某一客户权益行事，但不 得同时代表多个客户在彼此存在利益冲突的情况下 开展业务，否则将有违信义义务的原则。 1990 sargeant v. national west miteter bank plc. 28 禁止“位置方面”的违反 2002 de kwiatkowski v. bear stearns 29 对经纪业务的客户提供咨询和建议，但是并不对账 户不享有决策决定权的经纪商， 可以免除信义义务。 2010 sec v. goldman sachs q 1971 3 wlr 498. 25 transamerica mortgage. advisors, inc. v. lewis, 444 u.s. 11 (1979). 26 sec v. wall street publg inst., 591f. supp. 1070, 1084(d.d.c.1984) . 27 standard investments ltd v canadian imperial bank of commerce (1985) 52 or (2d) 473. 28 sergeant v national westminster bank (1990) 61 p&cr 518 (ca) . 29 de kwiatkowski v. bear, stearns. & co., 306 f.3d 1293, 1302 (2d cir. 2002). 30 sec v.goldman sachs & co ecf case 10- cv- 3229 (s. d. n. y. filed april 16, 2010). 31 frank h.easterbrook and daniel r.fischel. contract and fiduciary duty. journal of law and 10 economics, 1993. vol.36, no.1,pp. 425- 451. 32 黎四奇： 金融企业集团监管中的金融防火墙法律制度分析 ， 中南大学学报（社会科 学版） 2004 年 10 卷第 1 期. 33 黎四奇： 金融企业集团监管中的金融防火墙法律制度分析 ， 中南大学学报（社会科 学版） 2004 年 10 卷第 1 期. 34 姜立文： 金融控股公司法律问题研究国际比较与中国对策 ，华东政法大学 2005 年国际法学博士学位论文. 35 尚明、白文庆等主编： 金融大辞典 ，四川人民出版社 1992 年版，第 959 页. 36 马红霞、严红波、陈革： 美国的金融创新与金融监管 ，武汉大学出版社 1998 年版， 第 153 版. 37 参考美联储网站上的工作报告： regulation ybank holding companies and change in bank control(regulationy)，/bankinforeg/reglisting.htm. 38 联邦储备法中 23- a，23- b 在不同金融中介机构之间设立了严密的“防火墙” 。其 中第 23- a 条通过对交易额度与担保物和债权之间的比规范内部交易。23- b 侧重于对 23- a 就交易行为规定予以补充完善。参见 jonathan r. macey & geoffrey p. miller, banking lawand regulation, little, brown and company, p376- 379. 39 台徐如慧： 二十世纪美国银行经营证券业务之回顾 ， .tw/publish/010201.pdf。 40 financial services regulatory relief act of 2006. /legislative/leg- updates/documents/finservices- regrel- publiclaw109- 351in terestonreserves.pdf. 41 financial regulatory reforma new foundation: rebuilding financial supervision and regulation./initiatives/documents/finalreport_web.pdf. 42 the volcker rule. 43 王彬： 信托错位引致银信合作失范的纠偏与规制 ， 经济法论丛2012 年第 1 期. 44 west,the american evasion of philosophy:a genealogy of pragmatism 5(1989).转引自理查 德a波斯纳，苏力译： 超越法律 ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 14 页. 45 殷兴山： 建立金融消费者权益保护制度体系 ， 中国金融2011 年第 11 期. 46 李明奎： 制度变迁视角下金融消费者保护机制刍议 ， 法学论坛2011 年第 1 期. 47 g. j. stigler. the theory of economic regulationj . bell journal of economics and management science. 1971. vol.2. no.1. pp.3- 21. 48 r. a. posner. theories of economic regulation.1974. /papers/w0041.pdf?new_window=1. 49 b. m. owen, r. braeutiqam. the regulation game. baillinger publishing company, 1981. 21. 转引自岳彩申、王俊： 监管理论的发展与证券监管制度完善的路径选择 ， 现代法学 2006 年第 6 期. 50 gary s. becker, crime and punishment: an economic approach, the journal of political economy, vol. 76, no. 2. (mar. - apr., 1968), pp. 169- 217.另见：george j. stigler, the opti