论宪法基本权利的民法效力优秀毕业论文.pdf

独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 果 除了文中特别加以标注和致谢之处外 论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研 究成果 也不包含获得 西南政法大学西南政法大学 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了 谢意 学位论文作者签名 签字日期 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 西南政法大西南政法大学学 有关保留 使用学位论文的规定 特授权 西南政法大学西南政法大学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索 并采用影 印 缩印或扫描等复制手段保存 汇编以供查阅和借阅 同意学校向国家有关部门或机 构送交论文的复印件和磁盘 学位论文作者签名 导师签名 签字日期 年 月 日 签字日期 年 月 日 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 论宪法基本权利的民法效力论宪法基本权利的民法效力 on the legal effect of constitutional rights in civil law 作 者 姓 名 唐骄煜 指 导 教 师 王 洪 教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 宪法的基本权利条款 是否以及如何适用于私法关系 目前 国外的相关文献大致 确立了 直接适用 间接适用 等学说 我国的理论研究比较落后 司法实践中 法 院一般也不直接援引宪法规定来裁决私人间的民事关系 2001 年齐玉苓案一出 打破了 宪法基本权利对私人间关系基本不产生拘束力的默示规则 各种评议意见纷至而来 但 主要集中于公法学者在 宪法司法化 的层面上争论 民法学者的缺席使得这个跨学科 的问题在一定程度上缺乏实证意义的支撑 而迄今为止围绕我国民法典编纂的探讨中 宪法基本权利的民法效力这个题目同样完全被忽略了 2008 年 12 月 18 日 最高人民法院发布公告 废止了齐玉苓案的司法解释 关 于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的 批复 使得宪法基本权利民法效力的问题变得更加扑朔迷离 由此 本文的主旨即在 于从民法的角度着手 探讨宪法基本权利在民法领域是否以及如何产生效力的问题 本文除引言 结语 分为三部分 共约五万余字 第一部分论证了宪法基本权利在民法领域具有效力 首先 从法律渊源的角度 我国作为成文法国家 以制定法为民法的主要渊源 成 为当然的选择 因此 我国的根本大法 由全国人民代表大会制定 具有最高法律效力 的宪法 顺理成章地成为民法重要的渊源之一 其次 具体在民事个案中 宪法基本权 利如何得以运用 本部分介绍了目前国外的主要学说 相关典型判例以及学说的最新发 展 概括了我国大陆学者的主要观点和司法实践 并对其进行了评述 认为国家与市民 社会的二元分立并不是宪法基本权利民法效力唯一的理论基础 应当立足于我国宪法的 基本政治理念 社会现实以及特殊的体制架构 寻求宪法基本权利在私人间具有效力的 正当性 最后 在宪法的公法性质与民法的私法性质不容置疑的前提下 提出现在社会 的时代课题应是如何更好地使两者实现接轨 通过阐述宪法与民法接轨的基础 趋势以 及重要性 提出人权保护的现状与紧迫要求 认为宪法基本权利在民法领域具有效力 第二部分论证了宪法基本权利在我国合同法领域 可以通过 公序良俗 原则予以 间接适用 合同自由原则经过 20 世纪持续百年的衰落到 20 世纪后期的复兴 其含义得以修正 2 合同正义被摆上了重要的位置 现代各国法对合同自由予以限制 一定程度上也是基于 宪法基本权利保障的考量 虽然我国施行 合同法 的时间不长 但经济的迅速增长使 得在我国法实践中 强势主体打着合同自由的幌子侵害弱势主体基本权利的案例已经层 出不穷 为实现形式正义向实质正义的转变 我国目前在立法与司法层面都对合同自由 进行了一定的限制 但仍然存在对实质正义保障不够 对宪法基本权利保护不足的问题 本部分通过介绍外国合同法对宪法基本权利保障的相关立法 阐述 公序良俗 的传 统功能以及对宪法基本权保护的新发展 立足我国国情 论证认为我国合同法可以通过 公序良俗 原则 对宪法基本权利予以间接适用 第三部分论证了宪法基本权利理应成为我国侵权行为法保护的客体之一 并建议 在我国目前的侵权行为法立法中 通过制定一般条款 实现宪法基本权利在侵权行为法 领域的效力 首先 宪法基本权利能否成为侵权法保护的客体 在我国目前的侵权行为法立法讨 论中 这个问题被忽略了 随着社会的发展 公私法界限的逐渐淡化 公权私权在不经 意之间相互影响相互联系 当权利体系不能为受害者提供完全的救济以恢复社会公平正 义之时 各国法都出现了应对侵权法保护客体扩张要求的动向 而我国宪法诸多条款也 对个人尊重他人的基本权利提供了法条依据 因此 宪法基本权利理应成为我国侵权行 为法保护的客体之一 其次 在宪法基本权利民法效力得到越来越多的国家承认的背 景下 各成文法国家的侵权法一般条款同时也充当了宪法基本权在侵权行为法领域产生 效力的媒介 本部分介绍了主要成文法国家的具体立法模式 建议我国目前的侵权法一 般条款制定中 也应当对宪法基本权利的保护予以考虑 留有余地 最后 将宪法基本 权利纳入侵权行为法保护的客体范围 司法实践中面临的一个最直接的难题就是如何解 决基本权利冲突 本部分对解决基本权利冲突的相关学说进行了介绍 认为在尚未能建 立解决基本权利冲突的抽象模式情况下 在立法没有明确规定之场合 只能借助于具体 解决模式对侵权法律关系双方的权利进行衡量 以助于实际案件的审判与公平正义理想 之实现 关键词 宪法基本权利 民法效力 直接适用 间接适用 公序良俗 侵权法客关键词 宪法基本权利 民法效力 直接适用 间接适用 公序良俗 侵权法客 体体 1 abstract whether constitutional rights has effect in private laws or not and if it has what is the degree and the scope the main oversea doctrine are the direct approach and the indirect approach the study in theory on this issue in chinese mainland is backward and in judicial practice constitutional rights did not affect in any way relationships between private actors until the case of qiyulin in 2001 opinions of the scholars in chinese mainland mainly focus on the dispute of constitutional rights can apply to the judicatory realm or not the absence of civil scholar made this issue was short of support on practice and in the discuss of constituting the civil code of china this issue was also ignored on december eighteenth 2008 the supreme count of china proclaimed that the judicial interpretation about qiyulin was abolished which made the issue of constitutional rights effect in private realm became more complexity so the leitmotiv of this paper is to answer the question mentioned initially from the angles of civil laws this paper is composed of three parts in the first part the author mainly demonstrates that constitutional rights has effect in the realm of civil laws first of all in people s republic of china one of the statute law countries the statute law becomes the source of civil laws therefore constitution which has the highest effect in the legal system of prc is the source of civil laws of prc secondly how the constitutional rights affect in the private realm this part generalizes both the oversea and chinese mainland s doctrines and make comments on them pointing out that the schism of the country and civil society is not the only theoretical basis for the issue of effect of constitutional rights in the private realm the scholars should keep a foothold of the political idea and social reality of china and find the justification of the theory of effect of constitutional rights in the private law finally constitution belongs to public law and civil law belongs to private law that is unassailable this paper by analysis the foundation trend and importance of interosculation of pubic law and civil law pointing out the actual requirement shows that the constitutional rights have effect in the private realm in the second part the author mainly demonstrates that constitutional rights should have a indirect effect in contract law by guiding the judicial interpretation of open textured 2 private law provisions public order and good custom pass by the recession in the twentieth century and revival in the the twentieth century s later periods the implication of contract freedom principle has been modified and contract justice principle is paid special attention the restriction of contract freedom principle of law in every country is out of the requirement for the protection of the constitutional rights although the time of implementation of contract law of prc is not long indubitably the party in powerful position could use contract freedom principle to infringe the rights of the party in a weak position for purpose of transformation of formal justice to substantive justice china also take some measures to restrict contract freedom principle but it s not enough for the requirement for protection of the constitutional rights so this part by introducing the overseas laws of effect of constitution in contract law and discussing the traditional function and new development of public order and good custom shows that constitutional rights should have a indirect effect in contract law of prc by guiding the judicial interpretation of open textured private law provisions public order and good custom in the third part the author mainly demonstrates that the constitutional rights should be one of the object of the tort law of prc and shows that constitutional rights should have a effect in the tort law of prc by guiding the general clause in tort law firstly whether the constitutional rights could be one of the object of the tort law of prc or not this issue is ignored in the discussion on the enactment of tort law of prc with the development of society the limit between public law and private law is weaken gradually and the public law and private law is interactional when the system of rights can t provide sufficient relief for the victims there is a tendency of expanding the object of tort law of prc in many countries many legal provisions of constitutional law of prc provide the basis for respecting the other peoples constitutional rights so the the object of tort law of prc should contain the constitutional rights secondly under the background of the doctrine of effect of constitution in civil laws is accepted by more and more countries the general clause also serve as the medium of implemention the effect of constitutional rights in tort law this paper introduces the typical pattern of overseas legislation and suggests that the protection of constitution of rights should be took into account in the legislation of general clause of tort law in china at present finally if the constitutional rights is brought into the object of tort law there would be a problem in judicial practice that how to solve the conflict of 3 constitutional rights this part introduces the main doctrines of solution of the conflict and pointing out that on the occasion of lack of the abstract model and of definite provision the best way to solve the conflict may by means of the concrete mode to measure the rights of both parties which is helpful to judgment of concrete cases and to realization fairness and justice key words constitutional rights effect in civil law the direct approach the indirect approach public order and good custom the object of tort law 1 目 录 引引 言言 1 1 一 宪法基本权利是民法的渊源一 宪法基本权利是民法的渊源 2 2 一 宪法基本权利为何是民法的渊源 2 二 宪法如何成为民法的渊源 3 三 本文的观点 15 二 宪法基本权利于合同法之效力二 宪法基本权利于合同法之效力 1919 一 合同自由与基本权利保障 19 二 公序良俗原则的功能 25 三 我国法的选择 27 四 基本权利间接适用中的利益衡量 30 三 宪法基本权利于侵权行为法之效力三 宪法基本权利于侵权行为法之效力 3232 一 侵权行为法保护的客体 32 二 侵权行为法的一般条款及基本权保护 37 三 从有利于基本权保护看我国侵权行为法一般条款立法 41 四 基本权利冲突 44 结结 语语 4949 致致 谢谢 5050 参考文献参考文献 5151 论宪法基本权利的民法效力 1 引 言 在传统宪法理论中 宪法基本权利具有 国家取向 因此对私法行为无任何效力 可言 在我国司法实践中 法院一般也不直接援引宪法规定来裁决私人之间的民事关系 形成了宪法基本权利对私人间关系基本不产生拘束力的默示规则 但 2001 年齐玉苓案 一出 宪法基本权利的司法适用以及宪法基本权利的民法适用问题始引发我国学者的关 注 各种评议意见纷至而来 其热烈程度为近来所罕见 但主要集中于公法学者在 宪 法司法化 的层面上讨论 民法学者的缺席使得这个跨学科的问题在一定程度上缺乏实 证意义的支撑 毕竟司法实践中绝大部分案例是以民事诉讼的面貌呈现出来的 而迄今 为止围绕我国民法典编纂的探讨中 基本权利的民法效力这个题目同样完全被忽略了 私法自治追求主体平等 自由 例如个人人格和身份平等 所有权自由 契约自由 团体设立自由 实质上就是对人本身的承认 尊重和保护 人权保障是公权控制私法自 治的终极目的 撇开公法理论上的违宪审查 宪法诉讼等 仅从私法的角度着手 作为 民法重要法律渊源之一的宪法 如何在实践中实现其效力 是本文思考宪法基本权利民 法效力问题的切入点 就在笔者写作本文的过程中 最高人民法院于 2008 年 12 月 18 日发布公告 废止 了齐玉苓案的司法解释 关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基 本权利是否应承担民事责任的批复 其中的原由不得而知 但这意味着援引宪法诉讼 的道路再次被明确堵截 宪法基本权利的民法效力问题变得更加扑朔迷离 但是 这并 不意味着宪法基本权利民法效力问题就此尘埃落定 反而提出了更加急迫的难题 公民 的宪法基本权利遭到平等主体侵犯时 如何寻求救济途径 法官面对每天都可能诉至法 院的宪法基本权争议 能否简单的以不予受理而坐视不管 因此 本文试图通过宪法是民法重要法律渊源之一这个切入点 立足我国目前立 法规定 从民法的视角对上述问题做出回答 论宪法基本权利的民法效力 1 一 宪法基本权利是民法的渊源 一 宪法基本权利为何是民法的渊源 法的渊源 是一个内涵颇为丰富的法律术语 对其概念的确定由于视角不同可以 形成不同的结论 结合我国目前法理学的通说 法的渊源 一词通常在两种意义上使 用 其一为实质渊源 指法形成的力量从何而来 法律效力的根据是什么 如根据我国 宪法 法的实质渊源为工人阶级领导的全体人民的意志 其二为形式渊源 即法的创立 方式或者说法律规范借以表现的形式是什么 通过这些形式 法院在裁判案件中能够寻 求到作为裁判基准的法律依据 在部门法研究中 法律渊源通常为法的形式渊源 所谓 民法的渊源也就是指实质意义上的民法的表现和存在形式 1亦即构成民法之各部分 2在 司法实践中 明确民法的渊源 对于当事人请求权基础的确认 法院寻求作为裁判基准 的法律依据都具有非常重要的意义 依据存在形式的不同 民法的渊源可以分为制定法渊源和非制定法渊源 前者是指 经具有立法权或准立法权的国家机关 以条款形式加以编纂 制定成文件的法律或准法 律 后者则一般包括习惯法 判例 法理等 我国作为成文法国家 以制定法为民法的 主要渊源 成为当然的选择 因此 我国的根本大法 由全国人民代表大会制定 具有 最高法律效力的宪法 顺理成章地成为民法重要的渊源之一 一方面 宪法以其最高的 法律效力明确了我国的财产所有制形式 所有权类型 3宪法中关于发展科学 文化 教育 公民基本权利义务的规定均包含着调整民事法律关系的法律规范 如 宪法 第 41 条 由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人 有依照法律规定取 得赔偿的权利 即属于民法中的侵权行为法规范 4另一方面 作为国家根本大法的宪 法 是任何有关民事的法律 法规的制定基础 后者不得与宪法的精神和原则相抵触 任何与宪法的精神和原则相抵触的法律无效 宪法具有最高的法律效力 宪法中的有 1 张玉敏主编 民法 北京 中国人民大学出版社 2003 年版 第 20 页 2 曾世雄 民法总则之现在与未来 北京 中国政法大学出版社 2001 年版 第 12 页 3 李开国 张玉敏主编 中国民法学 北京 法律出版社 2002 年版 第 23 页 4 张玉敏主编 前注 1 第 21 页 西南政法大学硕士学位论文 2 民事法律规范是重要的民法法源 5也是 民法通则 和各种单行民事法规必须遵循的 法律依据 6因此 民事诉讼法 第 7 条规定 人民法院审理民事案件 必须以事实 为根据 以法律为准绳 此处 法律 应当包含宪法在内 从宪法的基本结构来看 各国宪法虽各有特色 但都有两大不可缺少的部分 国 家机构和公民基本权利 前者在宪法学中被称之为 组织规范 或 授权规范 后者 被称之为 自由规范 或 人权规范 组织规范虽然是宪法不可或缺的规范要素 但 并不构成宪法的核心 人权规范才是宪法的基本规范 组织规范的存在归根结底是为了 服务于人权规范 可见 对基本权利的确认和保障 正是整个宪法价值体系的一个重 要核心 宪法同时创设有关国家制度 国家机构等方面的实在规范 但其终极的价值取 向也必然归结于维护 协调并实现宪法自身的核心价值 7正如列宁所言 宪法是一 张写着公民权利的纸 从宪法内容构成上看 宪法可以分为序言 总纲 重要国家标志 国旗 国歌 国 徽 首都 国家机构以及公民基本权利五大部分 但是 序言 总纲以及重要国家标 志 国旗 国歌 国徽 首都 皆不成为宪法规范 国家机构规范调整的对象也排除民 事领域 因此 实质意义上的民法的表现和存在形式 只能是宪法有关公民基本权利之 规定 本文即在这个范围上探讨宪法基本权利的民法效力 二 宪法如何成为民法的渊源 宪法是民法重要的法律渊源之一 上文已述 但宪法如何在具体民事案件中得以运 用 即宪法基本权利如何在民法中产生效力 却不是一个容易回答的问题 1 外国学说及判例 宪法基本权利的民法效力理论 在不同国家有不同的称谓 德国称第三者效力 third party effect 或间接第三者效力 indirect third party effect 美国称 州政府行为理 论 state action doctrine 加拿大称 政府行为 governmental action 英国则称 水 平效力 hori zontal effect 纵观浩如烟海的学说 理论 立足于我国的法律传统 笔 者重点关注大陆法系国家的相关理论 具体而言 成文法国家宪法基本权利的民法适用 5 郑云瑞主编 民法总论 北京 北京大学出版社 2004 年版 第 59 页 6 王利明 民法总则 北京 中国法制出版社 2006 年版 第 25 页 7 张千帆主编 宪法学 北京 法律出版社 2004 年版 第 147 页 论宪法基本权利的民法效力 3 方式 可以归结为两种 1 直接适用说 所谓的直接适用说 即指基本权具有绝对效力 不仅拘束国家 也拘束私人 因此 毋庸间接以民事法律作为媒介 就可以直接适用于私法关系 8 直接效力说的倡导者是德国学者尼伯代 尼伯代在 1950 年发表的 妇女同工同酬 一文中 9主张基本权利之条文在私法的法律关系中 应当具有 绝对的效力 并且可 以直接援用 尼伯代的理由在于 基本法是人类尊严之最高目标 公民的基本权利是高 层次的规范 因此倘若基本权利之条文不能直接在私人间被适用的话 宪法的基本权利 之条文 将沦为仅具绝对的宣示性质罢了 故而 尼伯代为了保障私人在和其他私人的 法律关系中 能获得一个合乎人类尊严及基本权利的法律地位 法官就必须直接引用 基本权利之规定 不必透过民事法律来予以审判 使得基本权利之规定 得以在民事之 个案中获得实现 10尼伯代首次提出和力倡直接适用说 不仅在德国宪法史上 就是在 世界宪法史上 都具有里程碑意义 直接适用说在德国得到了联邦劳工法院的推崇 我们可以通过 1957 年著名的 单 身条款 案11来进一步理解 直接适用说 的内涵 联邦劳工法院在该案的判决中认为 以契约规定维持单身条款 基本上违反了基本法保障的婚姻及家庭制度 人类尊严以 及人格发展权等 此类契约为无效 并强调 并不承认民事法的独立性存在 因为民 事法是受到宪法所预期的基本价值体系所拘束 故民事法不能被视为宪法外之物 12除 此以外 典型案例还有 1954 年的一个案例中 劳工法院判决私人企业的雇员有权根据 基本法所规定的言论自由以抗衡雇主的压制措施 1955 年的一个案件中 劳工法院判决 根据基本法中规定的人格尊严可以要求雇主在雇佣期间有义务为雇工提供适当的劳动 工具 1955 年和 1957 年的两个案件中 劳工法院以基本法中规定的男女平等原则判决 8 王耀霆 私法关系的合宪控制 间接影响说的再构成 国立政治大学法律学研究所硕士论文 2008 年 7 月 第 14 页 9 gleicher lohn der frau bei gleicher leistung rda 1950 s 125 dazu a bleckmann aao s 144 转引自陈 新民 法治国公法学原理与实践 上 北京 中国政法大学出版社 2005 年版 第 38 页 10 陈新民 法治国公法学原理与实践 上 北京 中国政法大学出版社 2005 年版 第 38 页 11 本案中的被告系德国某邦的一家疗养院 原告系该疗养院的实习护士 依该邦社会部部长之行政命令 实习护士 若结婚 最迟必须在结婚当月离职 原告在任职时表示接受此项义务 其后原告结婚 被告表示其必须离职 原告 起诉请求确认该项约定无效 而三审均获胜诉 12 bage4 274 278 g muller aao s 24 转引自陈新民 法治国公法学原理与实践 上 北京 中国政法大学 出版社 2005 年版 第 46 页 西南政法大学硕士学位论文 4 集体工资协议中有关女性工人的工资低于类似工种男性工人的规定无效 在 1962 年的 另一个案件中 劳工法院判决要求离职雇员偿还教育费用的合同受到基本法中有关自由 选择职业权利的限制 13 2 间接适用说 间接适用说则认为 基本权利只拘束国家 而不拘束私人 虽然基于基本权利的客 观价值秩序或保护义务功能 间接适用说不否认基本权利对于民法有一定的影响作用 但是为了避免架空私法自治 基本权利只能间接透过私法规定 特别是一些概括条款 对私人间法律关系发生作用 14 集间接适用说理论之大成者 首推德国学者杜立希 杜立希提出私法独立性及法典 独自性理由 强调私法本身即具有特定的功能 依杜立希之意见 基本法系将规律私人 间的法律关系 委由私法去具体化 宪法上基本权利之功效只在拘束国家权力上 针对 尼伯代及联邦劳工法院的见解 将任何宪法基本权利之规定 形式地移植 到私人的 法律关系中 认为都是对 私法自治 契约自由 等私法体系的基本价值的侵害 15但 为了使基本权利在私法关系上效力能够达到 杜立希提出了私法中的概括条款作为在私 法实现宪法之基本权利理想的媒介 唯有透过概括条款的适用 方可在法律体系及逻辑 上保障私法的独自性 按照这一学说 基本权利形成了一个价值的客观体系 通过民法 典的一般原则这个中介 影响私法 在基本法的支配下 法官从基本法的价值观念出发 理解民法一般性条款的意义 这就是所谓的 间接第三人效力 间接适用说在德国被德国联邦宪法法院所采纳而成为一种通说 我们同样通过一个 经典案例 1950 年的 路特案 16来对此理论做进一步的说明 联邦宪法法院 1958 年在此案的判决中 针对基本权利民法效力问题首次发表立场 联邦劳工法院将宪法上 的基本权利直接适用于私法关系 失之过宽 基本法并非一个价值中立之秩序 基本 13 张千帆 西方宪争体系 下 北京 中国政法大学出版社 2001 年版 第 450 页 转引自姚国建 违宪责任 论 北京 知识产权出版社 2006 年版 第 174 页 14 王耀霆 前注 8 第 18 页 15 陈新民 前注 10 第 48 页 16 1950 年 9 月 在德国汉堡举行 德国电影周 当时担任汉堡新闻协会主席的路特 对另一德籍导演哈朗所导演 的影片参展之事 公开表示抵制 并且公开批评哈朗在纳粹时期 曾导演一部反犹及辱犹影片 使得德国抵制该导 演之作品 哈朗一方认为路特的抵制违反民法第 826 条 以违反善良风俗之方式而侵权 要求法院予以救济 汉堡 地方法院及高等法院都支持了原告的请求 路特因而提起宪法诉愿 认为这种言论受到宪法的 言论自由 所保障 故汉堡地方法院及高等法院之判决违宪 联邦宪法法院 1958 年 1 月 15 日判决诉愿人胜诉 参见陈新民 法治国公 法学原理与实践 上 北京 中国政法大学出版社 2005 年版 第 57 页 论宪法基本权利的民法效力 5 权利的规定 就是要建立一个客观的价值秩序 以强化基本权利之适用力 任何民法不 能和基本权利相违背 并应依其精神来予以解释 因而 任何民法条文 必须依照基本 权利之规定来适用及解释 那么私人间关于私法权利及义务的争执 不论在实质及程序 上都是民事问题 由民法来规范 民法上的概括条件可以用来实现宪法基本权利对民法 关系的影响 概括条款是基本权利对民法的突破点 是宪法基本权利进入民法的入口17 此后 间接适用说 为日本 韩国 台湾等追随德国法的国家和地区所接受 产生了 重大的影响 如我国台湾地区 间接适用说在具体操作上 就是透过台湾地区民法第七 十二条的 公序良俗或善良风俗 或第一八四条第一项后段的 背于善良风俗之方法 等开放性概念 将基本权的考虑因素注入其中的 2 分析与小结 1 由上文可知 间接适用说实际上是出于大陆法国家传统理论对私法自治的推 崇以及基本法所定的基本权利条款的尊重之间 所作的一项调和 是在不适用与直接适 用理论之间取折中方案 而直接适用说之所以在大陆法系国家遭到批判 最有力的攻击 之一也就在于担心宪法不需要通过任何中介直接适用于民法 无疑是敲响了 私法自由 的丧钟 但是主张 直接适用说 者 坚持认为宪法是乃国家最高之法规范 为一切法律領 域中最高位阶之 价值決定 任何违反此项客观价值決定之私法行为 均属无效 并 且依据间接适用说 当宪法价值与私法价值在个案中产生冲突时 法院如何调和公法与 私法的价值就成为一个难以很好解决的问题 各种价值谁主谁次 何重何轻 这在理论 上很难确立一个得到普遍公认的客观标准 而且 随着社会变革和社会进步的加快 人 们对基本权利的价值的认识和态度也在不断改变 这就进一步增加了对基本权利价值把 握的不确定性 2 直接适用说或者间接适用说都有其合理之处 但也都并非无懈可击 而宪法 基本权利民法效力问题本身并不是一个单纯的民法或者宪法问题 也不是简单的 宪法 能否司法化 的问题 甚至不单纯是一个法学家族内部宪法和民法的关系问题 还与政 治哲学密切相关 17 bverfge7 198 206 转引自陈新民 法治国公法学原理与实践 上 北京 中国政法大学出版社 2005 年版 第 58 页 西南政法大学硕士学位论文 6 直接适用说 在德国遭到联邦宪法法院的批判 还有一个很重要的原因就在于 西方基本权利民法效力问题的逻辑起点是宪法的 国家取向 即立宪主义发端于政治 观念上的 国家社会二元论 在这种二元对峙的理念下 宪法作为一种针对公权力的 法 其基本权利之规定 只关涉国家权利之行使 对私人无任何效力可言 宪法的这种 国家取向 的功能定位 使得基本权利在私法领域发生效力时会引起巨大的争议 宪法的功能在于 控制国家 在美国得到了更加牢固的体现 诚如一位美国学者 曾自信的论断 尽管在不同的国家 立宪主义的实质内涵和结构机制有着不少的差异 但是立宪主义的核心理念 通过一部高级法来控制权力 仍然为当下所有的立宪 政府所宣告 18因此 在宪法基本权利对私人间关系有无效力的问题上 美国采取了迂 回的 国家行为 理论 即坚持 宪法是原则上不能用来调整和解决私人团体间的权 利义务关系的 但是如果该私人团体的行为在形式上和国家有直接或间接的联系 或者 在本质上和国家之间存在联系 即可认定为国家行为 仅仅指向于国家公权力的宪法因 之就能被用来解决私人间的争端 19 3 立足我国国情 在我国却从来不曾确立 控制国家 的理念 而且 我国宪 法以马克思主义为指导思想 马克思主义的国家与社会关系理论有可能使我们根本不具 备讨论 宪法基本权民法效力 的基本问题结构 按照马克思主义的理论 在社会主义 国家 一切的个人利益 局部利益都是统一于整体利益 国家于社会由二分重新走向同 一 宪法也就不会象资本主义宪法那样仅具有 国家取向 了 20这样 宪法基本权利 民法效力问题的逻辑前提就不存在了 即宪法基本权利在民法领域发生效力没有任何的 障碍 然而 问题毕竟不会如此简单 首先 即使是官方的话语也认为中国 将长期处于 社会主义初级阶段 这与马克思所设想的完全理想状态下的共产主义相距尚远 更为 重要的是 我国二十年来进行的宪政改革 似乎在预示着 国家社会二元论 的回归 非公有制经济宪法地位的提升 物权法的颁布 特别是民法典的起草 私法自治的意义 正在于市民社会脱离政治国家而自立 由不受国家支配的个人和团体自发形成秩序 说 明我国正在重新构建 国家与社会相分离 这一立宪主义的基石 21也因此 正如林来 18 管征 宪法基本权利之私人效力 美德宪法之比较 中国政法大学 2004 年硕士论文 第 2 页 19 刘志刚 宪法 私法 适用的法理分析 法学研究 2004 年第 2 期 第 36 页 20 张翔 基本权利在私法上效力的展开 以当代中国为背景 中外法学 2003 年第 15 卷 第 546 页 21 同上注 第 545 页 论宪法基本权利的民法效力 7 梵教授所言 我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题 这一点是毋庸赘言的 可见 齐玉苓等类似的案件将这样一个对于立宪主义的近代课题具有解构意味的问题摆在法 律人面前 其产生的巨大冲击力可想而知 22同时 主张我国宪法基本权利民法效力的 学者如果简单以德国或者美国理论来类比附会 从这一个逻辑起点上就很难自圆其说 让人信服 4 因此本文认为 公 私法的划分以及国家与市民社会的二元分立并不是宪法 基本权利民法效力唯一的理论基础 如何立足我国宪法的基本政治理念 社会现实以及 特殊的体制架构 寻求宪法基本权利在私人间具有效力的正当性 是进一步在宪法与民 法的 科际整合 的大背景下提出解决方案的前提 西方发达国家 一般存在着深厚悠 久的民法发展史 民法构成了自足而成熟的体系 而宪法相对产生得较为晚近 宪法观 念可以说是从民法及其培育的市民社会中演进出来的 因此西方发达国家倾向于将民法 视为与宪法同格的存在 并否认宪法对于民法的渊源和上位法关系 但是在我国却并不 存在这样的历史 相反 宪法与民法在我国的 近代化 发生史是相同的 并不存在宪法 由民法演进而来的问题 二者都是借鉴西方发达国家经验的结果 在这种情况下 宪法 对于民法的上位法地位就更为清晰地表现了出来 宪法被视为整个国家法律体系协调统 一的基础的观点也就较为不可能受到挑战 23因此 本文从法律解释的角度 在坚持宪 法是民法法源的前提下寻求宪法基本权利民法适用的具体方式 5 西方国家对宪法基本权利于私法行为 无效力说 的传统理论进行修正 实 际上还有着深刻的社会内涵 在近代宪法时期 19 世纪自由放任主义理论主张个人活动 不受国家或政府干预和调控而自主运作 经济活动的主体主要是个人 国家即使参加经 济活动 也以普通民事主体的身份出现 私法被看做是传统领域内私人的权利工具 国 家机构几乎被完全排斥在私法领域之外 私法独立于公法意味着广泛的私人领域和公民 个人权利的保留 私法提高个人的普遍自由 排斥政府干预的功能意义也被普遍认可 但进入现代宪法时期 随着现代社会的发展 经济领域垄断组织的出现与发展 直 接威胁到私法赖以存在的基础 自由选择和自由竞争 一方面强势主体打着 私法自 治 的幌子 凭借自己所拥有的实力与资源对社会弱势者的主体意志进行调控 私法主 体之间的大体平衡被打破 民众只有接受或者拒绝的权利 没有协商的可能 例如电 22 林来梵 从规范宪法到宪法规范 规范宪法学的一种前言 北京 法律出版社 2000 年版 第 25 页 23 陈道英 秦前红 对宪法权利规范对第三人效力的再认识 以对宪法性质的分析为视角 河南省政法管理 干部学院学报 2006 年第 2 期 第 53 页 西南政法大学硕士学位论文 8 信资费合同只能选择接受 因为现代社会不使用电话明显是不可能的 另一方面 一些 私人及非政府组织机构等社会力量在国家公权力的组织和安排下 越来越多地将自己活 动的范围扩展到国家事务的管理和执行中 甚至实际担负并履行着传统国家公共权力机 关的职能 例如民办高校在一定程度上就履行着国家的受教育义务 于是人们不再满足 于弱肉强食的自由和虚伪的机会平等 而是希翼每个人都能在宪法的庇护下 借助国家 的干预而过上真正的幸福生活 不可否认 我国现实的社会情况也提出了同样急迫的难题 政府投资的国有企业操 纵着国民经济基础和核心部门 国民贫富不均极为严重 拥有优势地位的团体及个人 对于其他居于实力劣势之私人 以压倒的实力侵害其基本权利 甚至在势力相当的私人 之间 也频频出现侵犯基本权的案例 在这个现实意义上 允许弱者援引宪法基本权利 条款对抗来自强者的侵害是具备相当的合理性 也是合乎法律公平正义之理想的 3 宪法基本权利民法效力学说的新发展 另外 在 直接适用说 与 间接适用说 争论不休之时 有学者在对 直接适用 说 和 间接适用说 的法律效果进行详细的比较之后 认为两者在实践操作中的差别 是可以忽略的 两种学说仅仅在于法律问题形式上的构造 而对问题的实质性结果或者 制度功能没有什么意义 理由就在于私法已经 完全宪法化 了 fully constitutionalized 同一个诉讼以公共权力机构或者以平等私人为被告 在裁判结果上没有多大不同 这就 意味着 即使是在 间接适用说 的情况下 宪法基本权利也已经成为私法与公法的共 同基础 24 还有学者对德国与爱尔兰在宪法基本权利民法效力问题上进行比较 前者采的是 间接适用说 后者采用的是 直接适用说 指出虽然两者在理论上有严格的差别 但在大多数的的案件裁判结果上是相同的 或许正因为如此 一些学者认为将两者进行 区分的形式主义大于实质意义 欧洲法院的裁判似乎也并不注重是采用 直接适用说 还是 间接适用说 事实上 他们有时候 直接适用 有时候 间接适用 这就表 明对两者进行区分的意义不大 25 24 mattias kumm who is afraid of the total constitution constitutional rights as principles and the constitut