合同法(王利明崔建远王轶).doc

合同法第一讲 合同概述主讲人：王利明上传时间:2002-3-12合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的意思表示一致的协议，是反映交易的法律形式。合同制度随着市场经济的发展而发展。马克思曾经指出：先有交易，后来才由交易发展为法制这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法律形式。本章着重介绍合同制度的基本理论。重点问题1、合同的概念和特征2、债与合同的关系3、合同关系的相对性4、合同的分类第一节 合同的概念和特征合同也称为契约。根据一些学者的考证，在我国，合同一词早在2000年前即已存在，但一直未被广泛采用。新中国建立以前，著述中都使用“契约”而不使用“合同”一词 。自50年代初期至现在，除我国台湾之外，我国民事立法和司法实践主要采用了合同而不是契约的概念。合同是反映交易的法律形式。合同在英文中称为“Contract,在法文中称为“Contrat 或“Pacte，在德文中为“Uertrag”或“Kontrakt”。这些用语都来源于罗马法的合同概 念“Contractus。据学者考证,“Contractus一词由“Con和“Tractus二字组成。Con由 Com转化而来，有“共”字的意义，“Tractus”有交易的意义。因此，合同的本意为“共相交易”。然而究竟该如何给合同下定义，在大陆法和英美法中一直存在不同看法。大陆法学者基本上认为合同是一种合意或协议。英美法学者大都认为合同是一种允诺。而我国民法理论在合同定义上，基本上继受了大陆法的概念，认为合同是一种合意或协议。例如，我国民法通则第85条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。依 法成立的合同，受法律保护。”在我国合同法起草过程中，关于合同法中的合同的概念，一直存在争议。一种观点认为，合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务的协议，合同仅发生债权债务关系而不产生其他民事关系。另一种观点认为，尽管合同是产生债的原因，合同关系也是债的一种形式， 但合同不仅产生、变更、终止债权债务关系，而且也是物权关系、共同关系等非债权债务 关系产生、变更、终止的原因，因此，合同法应继续沿用民法通则第85条的规定。我国 合 同法第2条采纳了后一种观点。根据该条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更终止民事权利义务的意思表示一致的协议。据此可见，合同具有以下法律特点：1.合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。民事法律 行为作为一种民事法律事实，它是民事主体实施的能够引起民事权利和民事义务的产生、变更或终止的合法行为，它在性质上不同于事实行为。所谓事实行为，是指不以意思表示为要件，并不能产生当事人预期的法律效果的行为。如侵权行为、拾得遗失物、加工等。事实 行为并不是法律行为，因此与合同是不同的。合同作为民事法律行为，在本质上属于合法行为。这就是说，只有在合同当事人所作出的意思表示是合法的、符合法律要求的情况下，合同才具有法律约束力，并应受到国家法律的保护。而如果当事人作出了违法的意思表示，即使达成协议，也不能产生合同的效力。由于合同是一种民事法律行为，因此民法关于民事法律行为的一般规定，如民事法律行为的生效要件、民事行为的无效和撤销等，均可适用于合同。合同是由平等主体的自然人、法人或其他组织所订立的，也就是说，订立合同的主体在 法律上是平等的，任何一方都不得将自己的意志强加给另一方。2.合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。这就是说，一方面，尽管合同主要是债权债务关系的协议，但也不完全限于债权债务关系，而要涉及整个民事关系。另一方面，合同不仅导致民事法律关系的产生，而且可以成为民事法律关系变更和终止的原因。所谓产生民事权利义务关系，是指当事人订立合同旨在形成某种法律关系（如买卖关系、 租赁关系），从而具体地享受民事权利、承担民事义务。所谓变更民事权利义务关系，是指 当事人通过订立合同使原有的合同关系在内容上发生变化。变更合同关系通常是在继续保持 原合同关系效力的前提下变更合同内容。如果因为变更使原合同关系消灭并产生一个新的合同关系，则不属于变更的范畴。所谓终止民事权利义务关系，是指当事人通过订立合同，旨在消灭原合同关系。无论当事人订立合同旨在达到何种目的，只有当事人达成的协议依法成 立并生效，就会对当事人产生法律效力，当事人也必须依照合同的规定享有权利和履行义务。合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。由于合同是合意的结果，因此它必须包括以下要素：第一，合同的成立必须要有两个以上的当事人。第二，各方当事人须互相作出意思表示。这就是说，当事人各自从追求自身的利益出发而作出意思表示，双方的意思表 示是交互的才能成立合同。第三，各个意思表示是一致的，也就是说当事人达成了一致的协议。协议一词，在民法中有时作为合同的同义语，也可以指当事人之间形成的合意。由于合同是两个或两个以上的意思表示一致的产物，因此当事人只有在平等、自愿基础上进行协 商，才能使其意思表示达成一致，如果不存在平等自愿，也就没有真正的合意。由于合同在本质上是一种协议，因此合同与能够证明协议存在的合同书是不同的。在实践中，许多人将合同等同于合同书，认为只有存在着合同书才有合同关系的存在，这种理解是不妥当的。合同书和其他有关合同的证据一样，都只是用来证明合同关系的存在及内容的证据，但其本身不能等同于合同关系，也不能认为只有合同书才有合同关系。第二节 合 同 与 债 债是发生在特定主体之间请求为特定行为的财产法律关系。我国民法通则第84条规定：“债是按照合同的规定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”在债的法律关系中，享有权利的人即债权人， 债 务人负有为满足债权人的请求权而为特定行为的义务。债的概念起源于罗马法。罗马法将债分为基于契约之债和基于不法行为之债，并形成了一套较为完备的有关债的主体、标的、效力、消灭、变更、担保等方面的法律制度。现代大陆法国家基本上继受了罗马法中债的概念和分类 体系，将合同、侵权行为、不当得利、无因管理都作为债的发生原因。有关合同、侵权行为 、不当得利、无因管理的法律规范统称为债法或债权法、债务关系法。在我国古代法中“债”和“责”的概念是通用的。有时债也仅指金钱债务。可见，我国传统习惯所使用的债的概念仅指义务和责任，而不包括权利。在债的范围内也不包括侵权行为之 债、不当得利之债等内容。然而，我国现代民法中所使用的债的概念，不同于我国固有法中与责字相通的债的概念和欠债还钱中的债的含义，而是借鉴了罗马法以来大陆法国家的法律中采纳的债的概念，它是指特定人之间请求为特定行为的法律关系。债具有以下法律特点：第一， 主体的特定性和相对性。所谓主体的特定性，是指债的 、关系仅发生在特定当事人之间。也就是说，不管是债权人还是债务人都必须是确定的、具体 的人。假如只有一方是特定的，而另一方是非特定的，则不能构成债的关系。所谓债的相对性，是指债的关系主要对债的特定当事人产生法律约束力（法律和合同另有规定的除外），只有债的一方当事人能够向另一方当事人提出请求和提起诉讼，而第三人非依法律规定，不享有债权，亦不需要承担债务与责任。第二，债的内容主要表现为债权人有权向债务人请求为特定行为或不为特定行为，债务人有义务为特定行为或不为特定行为。这就是说，债权内容主要是请求权而不包含支配权，债权人只能依据债的规定请求债务人为特定行为，而不能直接支配债务人的财产。由于债权主要 是请求权，因此不可能像物权那样产生优先权、追及权等效力。第三，债权人权利的实现有赖于债务人履行其应尽的义务。这就是说，对于债权人来说，债 权并非一种现实的利益，而是一种期待利益，在债务人未得以履行以前，债权人的利益未得 以实现，而债权利益的实现有赖于债务人履行其应尽的义务。当然，在债务人履行了债务、实际交付财产以后，债权人有权支配这些已交付的财产。然而，在此情况下，债的关系已经消灭，债权已转化为物权，所以，当事人设立债权，都旨在现实地取得和支配一定的财产，或使债权转化为物权。除了上述特征以外，债还具有债权人之间的平等性、债的设定的任意性特点。在法律不禁止的情况下，当事人可以通过自由协商创设债的关系，特别是合同之债的关系，并可在法律规定的范围内，自行确定合同的形式、内容以及合同的变更、解除等问题。在我国民法通则制定过程中，许多学者曾主张债的概念可以合同的概念所代替，并据此认为合同法可以替代债法。我们认为，此种观点是极不妥当的。尽管我国民法通则将侵权行为责任不是在债权中而是在民事责任中加以规定的，但侵权行为所产生的损害赔偿之债，仍然是债的典范形式，不能为合同之债所包括。即使将侵权行为之债从债的内容中分离出去，合同之债也不能完全反映财产在运动中所产生的现象。从总体上看，合同反映的是正常的、典型的商品交换关系，而在实践中还存在着一些非正常的、特殊的交换关系。如因不当得利和 无因管理所产生之债等，多不能为合同之债所概括。合同是债的一种形式，它不能概括债 的全部内容。合同上的请求权只是债的一种形式，债的关系较之于合同的关系而言更为抽象，债要包括合同关系。在我国合同法颁行之后，我们必须要认识到，尽管合同法具有自身的独立体系，但它仍然属于民法的债法内容。民法通则关于债权的规定仍然可以适用于各种合同关系。第三节 合 同 关 系 合同是发生在当事人之间的一种法律关系。合同关系和一般民事法律关系一样，也是由主体、内容、客体三个要素组成。合同关系的主体又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。债权人有权请求债务人依据法律和合同的规定履行义务；而债务人则应依据法律和合同负有实施一定行为的义务。当然债权人与债务人的地位是相对的。在某些合同关系中，当事人双 方互为权利义务，即一方所享有的权利，乃是另一方所负有的义务，反之亦然。因此，双方互为债权人和债务人。由于债权人和债务人都是相对的，正是从这个意义上，合同债权又称为相对权。如前所述，合同关系的主体都是特定的。主体的特定化是合同关系与物权关系、人身关系、知识产权关系的重要区别。不过，合同关系的主体虽然都是特定的，但不是固定不变的。依照法律和合同的规定，债可以发生变更和转移，从而使债的主体也会发生变化。合同关系的内容是指债权人的权利和债务人的义务，主要是指合同债权和合同债务。合同作 为一种民事法律关系，乃是债权债务的统一体。有关合同债权和合同债务的问题，我们将在合同的内容中详作讲解。 关于合同关系的客体的内涵，在民法学界有不同的看法。有人认为，其内涵是物，也有人认为其内涵主要不是物，而是行为。我们认为，如果说物权的客体是物，那么合同债权的客体 主要是行为。因为债权人在债务人尚未交付标的之前，并不能实际占有和支配该标的物，而只能请求债务人为一定的行为，所以合同债权指向的对象主要是债务人的行为而非物。合同作为一种民事法律关系，其不同于其他民事法律关系（如物权法律关系）的重要特点，在于合同关系的相对性。所谓合同关系的相对性，在大陆法中通常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于 合同提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合 同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务和责任；非依法律或合同规定 ，第三人不能主张合同上的权利。尽管合同的相对性规则包含了极为丰富和复杂的内容，且广泛体现在合同的各项制度之中 ，但概括起来，其主要包含如下内容： 1主体的相对性。是指合同关系中能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。具体说，首先，由于合 同关系仅是在特定人之间发生的法律关系，因此，只有合同关系当事人彼此之间才能相互提 出请求，与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的人，不能依据合同向合同的当 事人提出合同上的请求及诉讼。其次，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请 求或诉讼，而不能向与其没有合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。应该提出的是，随着社会经济的发展，法律为保护某些合同关系中的债权人，维护社会经济秩序，也赋予了某些债权以物权的效力。例如合同法第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”这种规定在理论上称为“买卖不能击破租赁”，实际上是 赋予租赁具有对抗第三人的物权效力。当然这种债权物权化的情形只是例外的情况。2 内容的相对性。是指除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担合同所规定的义务。合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在双务合同中，合同内容的相对性还表现为一方的权利就是另一方的义务，另一方承 担义务才使一方享有权利，权利义务是相对应的，因此权利人的权利必须依赖于义务人履行 义务的行为才能实现。从合同关系内容的相对性原理中，可以具体引出如下几项规则：第一，合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人；合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生约束力。当然，随着现代产品责任制度的发展，许多国家立法扩大了产品制造商、销售商对许多与其无合同关系的消费者的担保义务和责任。但承担此种责任，也必须有法律的特别规定。第二，合同当事人无权为他人设定合同上的义务。一般来说，权利会给主体带来一定的负担或使其蒙受不利益。如果合同为第三人设定权利，则在第三人未明确表示反对的情况下，法律推定此种设定是符合当事人的利益。但合同当事人约定的为他人设定合同上的条款是无效 的。在实践中，即使当事人一方与第三人之间存在着经济上的利害关系（如长期供货关系等 ），也必须在征得第三人的同意后才能为其设定义务。 第三，合同权利与义务主要对合同当事人产生拘束力，一般合同之债主要是一种对内效力， 即对当事人之间的效力，但是，法律为防止因债权人对债务人的财产的不当减少而给债权人 的债权带来损害，允许债权人对债务人和第三人的某些行为行使撤销及代位权，以保护其债权，这两种权利的行使，都涉及到合同关系以外的第三人，并对第三人产生法律上的拘束力。因此，合同的保全也可以看做合同相对性的例外现象。3责任的相对性。 违约责任是当事人不履行合同所应承担的法律后果。义务是责任产生的前提，而责任是债务人不履行其义务时，国家强制债务人履行债务和承担责任的表现，责任与义务是相互依存、不可分离的。由于违约责任以合同债务的存在为前提，而合同债务则主 要体现在合同义务之中，合同义务的相对性必然决定了合同责任的相对性。所谓违约责任的相对性，是指违约责任只能在特定的当事人之间，即合同关系的当事人之间发生；合同关系以外的人，不负违约责任，合同当事人不对其承担违约责任。合同法第109条和第121条规定，“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”违反合同的责任的相对性 ，包括三方面的内容：第一， 违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责任，而不能将责任推卸给他人。根据合同法的一般原则，债务人应对其履行辅助人的行为负责。所谓债务履行辅助人，是指根据债务人的意思辅助履行债务的人。主要包括两类：一是债务人的代理人，二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人。履行辅助人通常与债务人之间具有委托合同关系，但他与债权人之间并无合同关系， 因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责，如果因为履行辅助人的过错而致债务不履 行，债务人应对债权人负违约责任。第二， 在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任；我国合同法第121 条对此已作出了明确的规定。债务人在承担违约 责任以后，有权向第三人追偿。债务人为第三人的行为向债权人负责，既是合同相对性规则 的体现，也是保护债权人利益所必需的。当然，如果第三人行为已直接构成侵害债权，那么，第三人得依侵权法规定向债权人负责。我国民法也确认了债务人应就第三人行为向债权人 负责的原则。民法通则第116条规定：“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合 同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对 它因此受到的损失负责处理。”我国合同法虽未重申这一规定，但在121 条中明确规定：“ 当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”这就是说，对于当事 人一方与第三人之间的纠纷，有约定的应依据约定，无约定的应按照法律规定解决。第三， 债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或第三人承担 违约责任，因为只有债权人和债务人才是合同当事人。其他人因不是合同的主体，所以，债务人不应对其承担违约责任。如果因为违约造成国家、集体或他人损害的，债务人应承担民事责任、行政责任乃至刑事责任。所以，在违约的情况下，法律为制裁违约当事人的行为，对违约方处以罚款、收缴其非法所得等，都不是违约责任，而是行政责任或刑事责任。尽 管多种责任有时同时存在，但并不丧失其各自固有的性质，违约责任依然属于民事责任的范 畴，而罚款和收缴非法所得属于其他责任范畴。总之，合同相对性规则的内容是十分丰富的，但集中体现于合同的主体、内容、责任三个方面，这三个方面的相对性也是相辅相成、缺一不可的。第四节 合同的分类合同作为商品交换的法律形式，其类型因交易方式的多样化而各不相同。尤其是随着交易关系的发展和内容的复杂化，合同的形态也在不断地发展和变化。不过对各种纷繁复杂的交易 形态和合同形态，可以从法律上依各种标准作出不同的分类。这种分类不仅可以针对不同的 合同确定不同的规则，而且有助于人民法院和仲裁机关在处理合同纠纷中，准确地适用法律 ，正确地处理合同纠纷。一般来说，对合同可以作出如下分类：（一）双务合同和单务合同所谓双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付的义务。或者说，一方当事人所享有的权利，即为他 方当事人所负有的义务，例如买卖、互易、租赁合同等均为双务合同。所谓单务合同，是指 合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。换言之，是指合同当事人双方并不互相享有权利 和义务，而主要有一方负担义务，另一方并不负有相对义务的合同。在法律上区分单务合同和双务合同的意义有以下几点：1在是否适用同时履行抗辩权上不同。双务合同成立以后，当事人各基于合同负履行义务，一方负担的义务是以他方负担义务为前提的。只有在双方均同时履行了自己的义务之后，才能达到当事人订约的目的。因此一方当事人只有在自己已经履行或者提出履行以后，才能要求 对方当事人向自己履行义务；反过来说，在对方未为对待履行和提出履行以前，也可以拒绝 对方的履行请求。而在单务合同中，因为只有一方负担义务或者另一方虽然负有义务但其所 负有的义务并不是主要的义务，不存在双方权利义务的相互对应和牵连关系，不负有履行义务的一方向负有义务的一方提出履行请求的时候，对方无权要求同时履行。因此，单务合同不适用同时履行抗辩权原则。2.在风险负担上是不同的。由于双务合同中，双方的权利义务互相依存、互为条件，如果非因一方当事人（如因不可抗力的发生）导致其不能履行合同义务，其合同债务应被免 除，其享有的合同权利也应归于消灭。在此情况下，一方应不再负有合同义务，因此也无权 要求对方履行；如果对方已经作出履行的，则应将其所得返还给对方。而在单务合同中，如果一方因不可抗力而导致不能履行义务，不会发生双务合同中的风险负担问题。3因一方的过错所致合同不履行的后果不同。在双务合同中，如果非违约方已履行合同的，可以要求违约方履行合同或承担其他违约责任 ；如果违约方要求解除合同，则对其已经履行的部分有权要求未履行给付义务的一方返还其 已取得的财产。但在单务合同中，则一般不存在上述情况。（二）有偿合同与无偿合同根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以将合同分为有偿合 同和无偿合同。有偿合同，是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得 到该利益必须为此支付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式。在实践中 ，绝大多数反映交易关系的合同都是有偿的。无偿合同，是指一方给付某种利益，对方取得 该利益时并不支付任何报酬的合同。无偿合同并不是反映交易关系的典型形式，但由于一方无偿地为另一方履行某种义务，或者另一方取得某种财产利益都是根据双方的合意而产生的 ，因此，无偿合同也是一种合同类型，并应受到合同法调整。当然，无偿合同是等价有偿原 则在适用中所具有的例外现象，在实践中很少被采用。在无偿合同中，一方当事人也要承担 义务，如借用人无偿借用他人物品，还负有正当使用和按期返还的义务。有偿合同与无偿合 同的区分 意义，首先在于确定某些合同的性质。在债权合同中许多合同只能是有偿的，不可能是无偿 的。如果变有偿为无偿，或者相反，则合同关系在性质上就要发生根本的变化。例如买卖合同是有偿的，如果变为无偿合同，则变成了赠与关系。当然，也有一些合同既可以是有偿， 也可以为无偿，如自然人之间的保管合同大多为无偿，而法人之间的保管则多为有偿。除了确定合同的性质外，有偿合同和无偿合同的区分还有如下意义： 1 义务的内容不同。由于合同是对交易关系的反映，合同的义务内容常常 受到当事人之间利益关系的影响。在无偿合同中，利益的出让人原则上只应承担较低的注意 义务，如无偿保管合同中，保管人因过失造成保管物毁损灭失时，虽不能被免除全部责任，但应酌情减轻责任；而在有偿合同中，当事人所承担的注意义务显然要较无偿合同中之注意义务为重，例如，有偿保管合同的保管人因其过失造成保管物毁损灭失时，应负全部赔偿责任。2主体要求不同。订立有偿合同的当事人原则上应具备完全行为能力，而限制行为能力人非经其法定代表人的同意，不能订立一些较为重大的有偿合同；但对于一些纯获法律上利益的无偿合同，如接受赠与等，限制行为能力人和无行为能力人即使未取得法定代表人的同意也可以订立该合同。（三）有名合同与无名合同根据法律上是否规定了一定合同的名称，可以将合同分为有名合同与无名合同。有名合同，又称为典型合同，是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。如 我国合同法所规定的15类合同，都属于有名合同。对于无名合同的内容，法律通常设有一些规定，但这些规定大多为任意性规范，当事人可以通过其约定改变法律的规定。也就是说， 法律关于有名合同内容的规定，主要是要规范合同的内容，并非要代替当事人订立合同。从合同法的发展趋势来看，为规范合同关系，保护当事人利益，各国合同立法都扩大了有名合 同的范围，但这种发展趋势并非意味着对当事人合同自由的干预大大加强，而是为了进一步 规范合同关系，促使当事人正确订约。所谓无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。根据 合同自由原则，合同当事人可以自由决定合同的内容，因此即使当事人订立的合同不属于有名合同的范围，只要不违背法律的禁止性规定和社会公共利益，也仍然是有效的。可见，当事人可以自由订立无名合同。从实践来看，无名合同大量存在，关于其类型，学者一般将其归为三类：（1）纯无名合同，即以大量纯无规定的事项为内容的合同，或者说，合同的内 容不属于任何有名合同的事项。（2）混合合同，即在一个有名合同中规定其他有名合同事 项的合同，如在租赁房屋时承租人以提供劳务代替交付租金的合同。（3）准混合合同，即在一个有名合同中规定其他无名合同事项的合同。由于交易关系与当事人合意内容的区分意义，主要在于两者适用的法律规则不同，因此 对于有名合同应当直接适用合同法的规定，但在确定无名合同的适用法律时，首先应当考虑 适用合 同法的一般规则。其次，对于无名合同来说，因其内容可能涉及到有名合同的某些规则，因此，应当比照类似的有名合同的规则，参照合同的经济目的及当事人的意思等进行处理。例如对于旅行合同来说，其中包含了运输合同、服务合同、房屋租赁合同等多项有名合同的内容，因此可以类推适用这些有名合同的规则。（四）诺成合同与实践合同 所谓诺成合同，是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同，即“一诺即成”的合同。此种合同的特点在于当事人双方意思表示一致，合同即告成立。所谓实践合同，是指除当事人双方意思表示一致以外尚须交付标的物才能成立的合同。在这种合同中，仅凭双方当事人的意思表示一致，还不能产生一定的权利义务关系，还必须有一方实际交付标的物的行为，才能产生法律效果。例如小件寄存合同，必须要寄存人将寄存的物品交保管人，合同才能成立并生效。由于绝大多数合同都从双方形成合意时成立，因此它们都是诺 成合同；而实践合同则必须有法律特别规定，可见实践合同是特殊合同。诺成合同与实践合同的区别，并不在于一方是否应交付标的物。就大量的诺成合同来说，一方当事人根据合同约定也负有交付标的物的义务，例如买卖合同中的出卖人有向买受人交付标的物的义务。实际上，诺成合同与实践合同的主要区别在于，二者成立与生效的时间不同。诺成合同自双方当事人意思表示一致（即达成合意）时起即告成立；而实践合同则在当事人达成合意之后，还必须由当事人交付标的物以后，合同才能成立。诺成合同与实践合同的确定，通常应根据法律的规定及交易而定。例如根据传统民法，买卖租赁、雇佣承揽、委托 等属于诺成合同，而使用借贷、保管、运送等都属于实践合同。然而此种分类并非绝对不变 。（五）要式合同与不要式合同根据合同是否应采取一定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。所谓要式合同，是指根据法律规定应当采取特定方式订立的合同。对于一些重要的 交易，法律常要求当事人应当采取特定的方式订立合同。例如，中外合资经营企业合同，属于应当由国家批准的合同。所谓不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式 。根据合同自由原则当事人有权选择合同形式，但对于法律有特别的形式要件规定的，当事 人应当遵循法律规定。要式与不要式合同的区别在于某些法律和行政法规对合同的形式要求会影响合同的生效。（六）主合同与从合同根据合同相互间的主从关系，可以将合同分为主合同与从合同。所谓主合同，是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。例如，对于保证合同而言，设立主债务的合同就是主合同。所谓从合同，就是以其他合同的存在而为存在前提的合同，例如，保证合同相对于主债务合同而言为从合同。由于从合同要依赖主合同的存在而存在，所以从 合同又被称为“附属合同”。从合同的主要特点在于其附属性，即它不能独立存在，必须以 主 合同的存在并生效为前提。主合同不能成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同 也不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失去效力；主合同终止，从合同 亦随之终止。主、从合同是相对而言的，没有主合同就没有从合同，没有从合同，也就无所谓从合同 。尽管主合同的存在并生效将直接影响到从合同的成立及效力，但因为主合同并不依附于从 合同，相反它是可以独立存在的，因此从合同不成立或失效，一般并不影响到主合同的效力 。 复习和练习关键术语合同 债 合同关系 合同相对性 单务合同 双务合同 有偿合同 无偿合同 复习思考题1 试述合同的概念与特征。 2 比较合同与债。 3 比较合同关系与其他民事法律关系的区别。4 如何区分双务合同与单务合同？ 5 划分有偿合同与无偿合同有什么意义？ 第二讲 合同的订立主讲人：王利明上传时间:2002-3-12 缔结合同的双方当事人常要经过要约、承诺这两个步骤，才能就合同的主要条款达成合意，从而在双方当事人之间成立合同关系。其中所谓要约是指希望他人订立合同的意思表示；所谓承诺是指受要约人同意要约的意思表示。要约和承诺作为订立合同的基本步骤，应该遵循法律所规定的各项原则。重点问题1、合同成立的概念和要件2、要约3、承诺4、缔约过失责任5、合同的条款6、合同权利与合同义务7、合同的形式第一节 合同成立的概念和要件所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成合意。我国民法通则第85 条规定：“合同是当事人之间设定、变更、终止民事关系的协议。”合同法第2条规定：“ 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见，合同本质上是一种合意，合同的成立意味着各方当事人的意思表示一致。合同应具备何种要件才能成立？长时间以来，由于我国合同法律并未严格区分合同的成立和生效，因此许多学者认为合同的生效要件就是合同成立的要件。实际上，尽管合同的成立和合同的生效二者存在着密切联系，但毕竟因为其属于不同的概念，因此不能以合同的生效要件代替合同的成立要件。具体来说，合同的成立必须具备如下条件：第一，存在双方或多方订约当事人。所谓订约当事人是指实际订约合同的人，在合同成 立以后，这些主体将成为合同的主体。订约当事人既可以是公民，也可以是法人和其他组织 （如合伙等）。无论订约当事人的形态如何，合同必须存在着两个利益不同的订约主体。也就是说，合同必须具有双方当事人，只有一方当事人则根本不能成立合同。第二，订约当事人对主要条款达成合意。合同成立的根本标志在于，合同当事人就合同的主要条款达成合意。什么是合同的主要条款？对此现行立法的规定是比较宽泛的，我国 合同法第12条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名 称或姓名和住址；（二）标的；（三）数量，（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”值得注意的是，该条使用了“一般包括”而未使用“必须包括”的用语，表明上述条款并不是每一个合同所必须包括的主要条款。事实上，上述某些条款并不必要为所有的合同所包括。我们认为，各种合同因性质不同，所应具备的主要条款也是不一样的。例如价 款是买卖合同的必要条款，但对无偿合同来说并不需要此类条款。因为所谓主要条款是指根据特定合同性质所应具备的条款，如果缺少这些条款合同是不能成立的。为了准确认定合同 的主要条款，需要法院在实践中根据特定合同的性质而具 体认定哪些条款属于合同的主要条款，而不能将合同法第12条所泛泛规定的合同条款都 作为每个合同所必须具备的主要条款，否则将会导致大量的合同不能成立并生效。从实践看来，当事人在从事交易的活动中常常因为相距遥远、时间紧迫等原因，不能就合同的每一项具体条件进行仔细磋商，或者因为当事人欠缺必要的合同法知识等未能就合同所涉及的每一个具体条款进行深入的协商，从而使合同规定的某些条款不明确或欠缺某些条款，但这并不一定导致合同的不成立。只要当事人就合同的主要条款达成合意，合同就可以成立 。如在一般的国内货物买卖中，只要当事人就标的和价金达成合意就可以使合同成立。即使合同缺乏对履行期限、地点等条款的规定，也可以根据民法通则第88条的规定加以解释或填补。还要看到，达成一致的协议意味着当事人意思表示一致，至于当事人的意思表示是否真实，则是考虑合同效力的主要条款。第三，合同的成立应具备要约和承诺阶段。合同法第13条规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。如果合同没有经过承诺，而只是停留在要约阶段，则合同根本未成立。例如，甲向某编辑部乙去函，询问该编辑部是否出版了有关律师考试的教材和参考资料，乙立即向甲邮寄了律师考试资料5本，共120元，甲认为该书不符合其需要，拒绝接受，双方为此发生争议。从本案来看，甲向乙去函询问情况并表示愿意购买律师考试资料和书籍，属于一种要约邀请行为，而乙向甲邮寄书本行为属于现货要约行为。假如该书不符合甲的需要，甲拒绝收货实际上是未作出承诺，因此本案中合同并未成立，因为双方并未完成要约和承诺阶段。合同的成立应经过要约、承诺阶段，同时也意味着当事人应具有明确的订立合同的目的。因为要 约和承诺是就订立合同问题提出建议和接受建议，如果没有明确的订约目的就不可能形成要 约和承诺。正是基于这一原因，我们认为不宜将当事人具有订约目的作为合同成立的要件。以上只是合同的一般成立要件。实际上由于合同的性质和内容不同，因此许多合同还可 能具有其特定的成立要件。例如，对实践合同来说，应以实际交付物作为其成立要件；而对于要式合同来说，则应履行一定的方式才能成立。第二节 要约一、 要约的概念和要件要约又称为发盘、出盘、发价或报价等。根据合同法第14条规定，“要约是希望和 他人订立合同的意思表示”。可见要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意 思表示。发出要约的人称为要约人，接受要约的人则称为受要约人、相对人和承诺人。依据合同法第13条的规定，要约是订立合同的必经阶段，不经过要约的阶段，合同是不可能成立的，要约作为一种订约的意思表示，它能够对要约人和受要约人产生一种拘束力。尤其是要约人在要约的有效期限内，必须受要约的内容拘束。依据合同法第14条，要约的意思表示必须“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。要约发出后，非依法律规定或受要约人的同意，不得变更、撤销要约的内容，据此表明要约与不能产生行为预期的法律效 果的事实行为是不同的。由于要约人要受到要约的拘束，因此要约与要约邀请也是不同的。不过，要约尽管是一种意思表示，但并不是民事法律行为。一方面，要约必须经过受要约人的承诺，才能产生要约人预期的法律效果（即成立合同），而民事法律行为都可以产生行为人所预期的法律效果。另一方面，要约人所作出的意思表示可以是合法的，也可以是非法的，但依据我国民法通则关于民事法律行为的规定，民事法律行为都是合法的。一项要约发生法律效力，则必须具有特定的有效条件，不具备这些条件，要约在法律上不能成立，也不能产生法律效力。要约的主要构成要件如下：第一，要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示。要约的提出旨在与他人订立合同，并唤起相对人的承诺，所以要约人必须是订立合同的一方当事人。例如对订立买卖合同来说，他既可以是买受人也可以是出卖人，但必须是准备订立买卖合同的当事人。如果是代理人，需要有本人的授权。由于要约人欲以订立某种合同为目的而发出某项要约，因此他应当具有订立合同的行为能力。我国合同法第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的 民事权利能力和民事行为能力。”因此，要约人应当具有缔约能力，无行为能力人或依法不能独立实施某种行为的限制行为能力人发出欲订立合同的要约，不应产生行为人预期的效果。第二，要约必须具有订立合同的意图。根据合同法第14条，要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。例如甲对乙声称“我正在考虑卖掉家中祖传的一套家具，价值10万元”，显然甲并没有决定订立合同，但是如甲向乙提出“我愿意卖掉家中祖传的一套家具，价值10万元”，则表明甲已经决定 订立合同，且在该意思表示中已表明如果乙同意购买，则甲要受到此承诺的拘束。再如一方向另一方传达了有关商业上的信息，或者发布了有关的价目表或商品目录或销售广告，但并没有明确地表明要与对方订约，也不是要约。由于要约具有订约意图，则意味着要约人愿意接受承诺人的后果，因此要约一经承诺，就可以产生合同，要约人要受到拘束。第三，要约必须向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出。要约人向谁发出要约也就是 希望与谁订立合同，要约只有向要约人希望与其缔结合同的受要约人发出才能够唤起受要约人 的承诺。然而受要约人是否必须是特定的人？学者对此看法不一。我们认为，要约原则上应向一个或数个特定人发出，即受要约人原则上应当特定。为什么原则上应当特定？其主要原因在于：一方面，受要约人的特定意味着要约人对谁有资格作为承诺人的问题作出了选择，也只有特定才能明确确定承诺人。如果受要约人不能确定，则意味着要发出提议的人并未选择真正的相对人，该提议不过是为了唤起他人发出要约，本身不是要约。如向公众发出某项提议，常常是希望公众中的某个特定人向其发出要约。另一方面，如果要约的对象不能确定时，仍可以称为要约，那么向不特定的许多人同时发出以出让某一特定物为内容的要约是有 效的，这就可能会造成一物数卖、影响交易安全的后果。联合国国际货物销售合同公约 第14 条明确规定要约应向一个或一个以上的特定人发出，“非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请作出发价，除非提出建议人明确表示相反的意图”。因此，如果不是向 特定人发出建议，原则上视为要约邀请。实践证明，原则上要求要约的相对人必须特定，有助于减少因向不特定的人发出要约所产生的一些不必要的纠纷，有利于维护交易安全。要约原则上应向特定人发出，并不是说法律要严格禁止要约向不特定人发出。一方面，法律在某些特定情况下允许向不特定的人发出要约的提议具有要约的效力，如对悬赏广告可明确 规定为要约。另一方面，要约人愿意向不特定人发出要约，并自愿承担由此产生的后果，在法律上也是允许的。例如联合国国际货物销售合同公约第14条第2款规定，如果“提出建议的人明确地表示相反的意向”，也可以使向不特定的人发出的订约提议具有要约的效力，所以要约人可以从选择订约伙伴、广泛参与市场竞争的需要出发，而向不特定人发出要约。例如，向多数人散发其已经起草的标准合同，或向多人提出出售某件物品要约。但是向不特定人发出要约，必须具备两个要件：（1）必须明确表示其作出的建议是一项要约而不是要约邀请。这里所说的“明确表示”可以以各种方式表示，如在广告中注明“本广告构成要约” ，或者注明“本广告所列的各种商品将售予最先支付现金或最先开来信用证的人”等。（2 ）必须明确承担向多人发出要约的责任，尤其是要约人向不特定人发出要约后，应当具有在 合同成立以后，向不特定的受要约人履行合同的能力。第四，要约的内容必须具体确定。根据我国合同法第14条，要约的内容必须具体确定。所谓“具体”，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款，如果不能包含合 同的主要条款承诺人即难以作出承诺，即使作了承诺，也会因为这种合意不具备合同的主要 条款 而使合同不能成立。当然，合同的主要条款应当根据合同的性质和内容来加以判断。合同 的性质不同，它所要求的主要条款是不同的。所谓“确定”，是指要约的内容必须明确，而 不能含糊不清，使受要约人不能理解要约人的真实意图，否则无法承诺。只有具备上述四个要件，才能构成一个有效的要约。二、 要约邀请（一）要约邀请的概念及与要约的区别要约邀请又称为引诱要约，根据合同法第15条，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为，也就是说，要约邀请是当事人订立合同的预备行为，在发出要约邀请时，当事人处于订约的准备阶段。要约邀请只是引诱他人发出要约，它不能因相对人的承诺而成立合同。在发出要约邀请以后，要约邀请人撤回其邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，要约邀请人一般不承担法律责任。根据我国司法实践和理论，可从如下几方面来区分要约和要约邀请。1.依法律规定作出区分。法律如果明确规定了某种行为为要约或要约邀请，即应按照法律的规定作出区分。例如，我国合同法第15条规定，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请，据此对这些行为应认定为要约邀请。2.根据当事人的意愿来作出区分。此处所说的当事人的意愿，是指根据当事人已经表达出来的意思来确定当事人对其实施的行为主观上认为是要约还是要约邀请。具体来说，一方面，如果某项意思表示表明当事人不愿意接受要约的拘束力，则只是要约邀请，而不是要约。另一方面，当事人在其行为或提议中特别声明是要约还是要约邀请，则应根据当事人的意愿来作出区分。例如，某时装店在其橱窗内展示的衣服上标明“正在出售”或标示为“样品”，并且标示了价格，则“正在出售”的标示视为要约，而“样品”的标示可认为是要约邀请。同时，当事人也可以对其所作的提议明确作出“任何人不得就提议作出承诺”或明确指出“无意使其提议具有法律拘束力”，这样，他所作的提议可能是要约邀请，而不是要约。尤其应当看到，由于要约是旨在订立合同的意思表示，因此，要约中应包含明确的订约意图。而要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示，所以，在要约邀请中订约的意图并不是很明确的。3.根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约邀请还是要约。 要约的内容中应当包含合同的主要条款，这样才能因承诺人的承诺而成立合同。而要约邀请 只是希望对方当事人提出要约，因此，它不必要包含合同的主要条款。例如，甲对乙声称“ 我有位于某处的房屋一幢，愿以低于市场价出售，你是否愿意购买”，因该提议中并没有明确规定价格，不能认为是要约。如果甲明确提出以20万元出售位于该处的房屋，则因为其中包含了合同的主要条款而应认为是一项要约。但是应当指出，仅仅是以是否包含合同的主要条款来作出区分是不够的。即使表意人提出了未来合同的主要条款，但如果他在提议中声明不受要约的拘束，或提出需要进一步协商，或提出需要最后确认等，都将难以确定他具有明确的订约意图，因此不能认为该广告是要约。4.根据交易的习惯即当事人历来的交易做法来区分。例如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约而不是要约邀请。再如，出租车司机将出租车停在路边招揽顾客，一般认为是要约而不是要约邀请。再如，出租车司机将出租车停在路边招揽顾客，如果根据当地 规定和习惯，出租车司机可以拒载，则此种招揽是邀请；如果不能拒载，则认为是要约。再 如，当事人之间因多次从事某种物品的买卖，始终未改变其买卖货物的品种和价格，那么根 据双方的交易习惯，一方仅向对方提出买卖的数量，也可以成为要约。此外，在区分要约和要约邀请时，还应当考虑到其他情况，诸如是否注重相对人的身份、信用、资力、品行等情况，是否需要实际接触，一方发出的提议是否使他方产生要约的信赖，等等，即综合各种因素考虑某项提议是要约还是要约邀请。由于要约与要约邀请的区分常常关涉到合同是否成立，有关当事人是否应当承担合同上的义务和责任等问题，因此，此种区分在实践中意义是很大的。（二）几种典型的要约邀请行为根据合同法第15条，下列行为属于要约邀请：1.寄送的价目表。 生产厂家和经营者为了推销某种商品，常常向不特定的相对人派发或寄送某些商品的价目表。此种发出价目表的行为，虽包含了商品名称及价格条款，且含有行为人希望订立合同 的意思，但由于从该行为中并不能确定行为人具有一经对方承诺即接受承诺后果的意图，而只是向对方提供某种信息，希望对方向自己提出订约条件（如购买多少本图书和某种图书），因此，该行为只是要约邀请，而不是要约。当然，如果行为人向不特定的相对人派发某种商品的订单，并在订单中明确声明愿受承诺的拘束，或者从订单的内容中可以确定他具有接受承诺后果拘束的意图，应认为该订单不是要约邀请，