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北京航空航天大学毕业设计(论文) 第 22 页论法律文化第一章 绪论20世纪80年代中期起，中国法学界开始了对法律文化的研究。学者们虽然从不同的视 角给出了法律文化多种不同认知意向的读解，但大体上将法律文化分为狭义和广义两种概念。广义的法律文化包括物质性的法律文化（比如法律制度、法律规范等，也可以称做制度形态的法律文化）和精神性的法律文化（比如法律学说、法律心理、法律思想、法律习惯等，也可以称做观念形态的法律文化），即物质文化和精神文化的总和；狭义的法律文化则仅指精神性的法律文化。有人将法律文化分为法律思想史、法学发达史（包括结构、制度、习惯）；有人将法律文化视做“文化教化”，文物指精神文化现象和它的物化现象，如法律制度、政治制度，而教化是指社会的精神状态、道德规范、法律意识、社会习俗等。虽然不同认知意向上的分析架构不同，但分析基架却是形成共识的，即人是法律文化的核心。法律文化应当被视为一个复杂的综合体，它包括人的一切行为方式和为满足这些行为方式所创造的事与物（物质的和精神的），以及基于这些行为方式 所形成的习惯和意识（内隐的和外显的）。关于法律文化的概念，是一个众说纷纭的难题，而本文中所使用的法律文化一词，指的是 社会群体中存在的较为普遍的某些生活方式，它们或者直接构成了法律秩序的一部分，或者 与法律秩序的性质和状态有关，它们既可能以实际的行为表现出来，也可能仅仅表达了人们 的某种期望一种生活方式如果被归入法律文化的范围，它就必须具有一定的普遍性。这种普遍 性可以存在于整个民族或国家之中，也可以只存在于某些社区、行业部门或社会团体之中。被归入法律文化范畴的生活方式必须与法律有某种相关性。法律文化所指涉的不仅仅是人们的外部行为，也包括人们的心理活动。换言之，法 律文化所涉及的不仅有公民如何行使和捍卫自己的权利、行政官员如何执行法律、法官如何 审理案件这样一些现实的行为，也涉及引发这些行为的心理过程，诸如公民如何看待自己的 权利和义务，官员如何看待自己的权力和责任等等。传统法律文化与现代法律文化只是一种相对的划分。中国传统的法律文化中也 并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是，从总体上看，传统法律文化的结 构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大 障碍。两种文化的联系固然存在，但彼此的差别更为明显和重要。对于传统法律文化与现代 法 律文化的差别可以从各种不同的角度去揭示，从宏观上来看，中国的传统文化具有专制性、 等级性、封闭性以及重“刑”轻“民”、刑罚酷烈、缺乏正当程序观念等特征，现代法律文 化则与之相反。这种宏观上的特征通过法律制度很鲜明地表现出来，是较容易被识别出来的 。从微观上来看，两种文化还有一些较隐蔽，较精微的特征，正是这种微观特征的凝聚才使 得上述宏观上的特征得以显现出来。因此，对这些微观特征的识别在法律社会学的研究中有 更重要的意义。中国传统法律文化是在中国特定的社会历史条件下生存和发展起来的，在数千年的历 史文化演进中形成了自身的法律特质，只是到了19世纪情况才发生变化。洋务运动的兴起意味着中国资产阶级改良派思 潮的兴起，意味着中国法律文化演变的开始。从19世纪90年代末的戊戌变法到20世纪初辛亥革命胜利、南京临时政府成立这个时期法律文化仍然承续19世纪末的演进，但实际上是要解决社会制度、法律制度 和政治制度问题。围绕着社会制度与司法制度的改良或革命，中国近代法律文化开始了 深层次的变化。没有中国近代法律文化的发展与变化，不可能有中国近代资本主义的发展，不可能有以后的五四新文化运动，更不可能有马克思主义法律思想在中国的传播，也不会有马克思主义法律思想在中国被选择与确立。马克思主义法的学说观 给20世纪动荡的中国带来了希望与奇迹。法律文化的三种基本要素之间并非孤立存在、互不相关，而是有着内在的联系。在正常情 况下人们关于法律的认知、情感和评价构成了一个协调的整体。其中任何一种要素如果发生 了重大变化，都意味着法律文化将有所改变。例如，一旦人们发现自己原来对司法制度的认 知采用刑讯的手段有助于准确识别犯罪，剥夺刑事被告人的辩护权利有助于保护合法的 利益，司法权依附于行政权有助于实现社会秩序的正常化等等是错误的，那么，建立在 这种认知之上的情感和评价也就会相应改变，同样，如果人们觉得他们过去引为自豪并予以 肯定和支持的某种法律制度现在已经令人无法忍受了，他们也会从新的观点和角度重新认识 问题，改变过去的认知。从历史的发展上看，与其它两种法律文化要素相比，法律评价取向 的改变对于法律文化的变革更有决定性意义。因为法律评价取向的重大改变意味着法律价值 观、法律理想的变更，而新的价值排序标准就构成了克服旧规范，产生新规范的内在动力。 因此，任何一次法律文化乃至法律制度的革命性变革，都是以一场激动人心的新的法律价值 观和法律理想的产生为契机而实现的。中国要在法治的道路上赶超西方主要的发达国家必须要加速度的发展，对西方的法律文化要采取“拿来主义”，即“取其精华，去其糟粕”。而要做到这一点的前提是，我们必须正视历史，正视现实，搞清楚我国法治建设中的哪些弊端与传统法律文化有关，只有找到了症结，才能对症下药。第二章 法律文化的概念与结构 第一节 法律文化的概念“在世界范围内法律文化概念的出现，大约是20世纪60年代的事情。在美国，这一概念最早始于1969年；在苏联，最早始于1962年；在日本，最早始于60年代。而在中国，将法律文化作为一个新的概念和问题进行研究，最早则始于20世纪80年代中期。经过近 20多年的研究，这一概念基本得到我国学术界的认可，它也获得了作为一个学科概念的 合法性地位。” 20世纪80年代中期起，中国法学界开始了对法律文化的研究。学者们虽然从不同的视 角给出了法律文化多种不同认知意向的读解，但大体上将法律文化分为狭义和广义两种概念。广义的法律文化包括物质性的法律文化（比如法律制度、法律规范等，也可以称做制度形态的法律文化）和精神性的法律文化（比如法律学说、法律心理、法律思想、法律习惯等，也可以称做观念形态的法律文化），即物质文化和精神文化的总和；狭义的法律文化则仅指精神性的法律文化。有人将法律文化分为法律思想史、法学发达史（包括结构、制度、习惯）；有人将法律文化视做“文化教化”，文物指精神文化现象和它的物化现象，如法律制度、政治制度，而教化是指社会的精神状态、道德规范、法律意识、社会习俗等。虽然不同认知意向上的分析架构不同，但分析基架却是形成共识的，即人是法律文化的核心。法律文化应当被视为一个复杂的综合体，它包括人的一切行为方式和为满足这些行为方式所创造的事与物（物质的和精神的），以及基于这些行为方式 所形成的习惯和意识（内隐的和外显的）。关于法律文化的概念，是一个众说纷纭的难题，而本文中所使用的法律文化一词，指的是 社会群体中存在的较为普遍的某些生活方式，它们或者直接构成了法律秩序的一部分，或者 与法律秩序的性质和状态有关，它们既可能以实际的行为表现出来，也可能仅仅表达了人们 的某种期望。为了使概念进一步明确，我们试作出以下几点说明。 首先，一种生活方式如果被归入法律文化的范围，它就必须具有一定的普遍性。这种普遍 性可以存在于整个民族或国家之中，也可以只存在于某些社区、行业部门或社会团体之中。 假 如一种生活方式(生活方式一词，在此须作最广泛的理解，它包括迪尔凯姆所说的行动方式 、思维方式和感觉方式。)仅为个人所独有就很难把它称之为法律文化。例如，以决斗来解 决个人之间的争端，这在中世纪的西欧是较为普遍的，因此，决斗裁判这种生活方式显然是 当时法律文化的一部分。但对于今天的中国来说，尽管在逻辑上可能也会有两个人倾向于以 决斗而不是以诉讼来判明他们之间谁是某块地产的主人或某个孩子的父亲，这却很难被视为 中国法律文化的一种成分。 其次，被归入法律文化范畴的生活方式必须与法律有某种相关性。中国人吃饭用筷子，美 国人吃饭用刀叉，这可以算作饮食文化，却不能归入法律文化之列，因为它们与法律并没 有 什么联系。但是，中国人在饭店里受到了不体面的对待，大都以忍让了之，而美国人却往 往诉诸法庭，这表现了法律文化的民族特色。在构成法律文化的那些林林总总的生活方式中 ，有些是与法律秩序直接相关的，如以合同的形式来实现价值交换，通过选举来产生政府， 由独立的司法机关来处理法律纠纷等等，有一些则与法律秩序间接相关，如信守合同的观念 ，自觉参政的意识和公正司法的信念等等。不论如何，只要一种生活方式被认为与法律有关 ，它也就可以被视为法律文化的一部分。再次，法律文化所指涉的不仅仅是人们的外部行为，也包括人们的心理活动。换言之，法 律文化所涉及的不仅有公民如何行使和捍卫自己的权利、行政官员如何执行法律、法官如何 审理案件这样一些现实的行为，也涉及引发这些行为的心理过程，诸如公民如何看待自己的 权利和义务，官员如何看待自己的权力和责任等等。第二节 法律文化的结构 虽然人们可以对法律文化进行各种逻辑上允许的划分，使之分离成若干不相同的成分，但 实际 上，对于任何人来说，如果把一个个别的因素从法律文化的整体结构中摘取出来，那么，这 个个别的因素就会变成无法理解的东西。不深入考察法律文化的整体结构，就无法说明任何 法律现象。法律文化的结构指的是法律文化各要素相对稳定的排列组合的关系。每一种法律 文化都是由相关且有序的要素所构成的多重关系的复合整体。正象同样的建筑材料可以建成 风格不同、功能各异的建筑物一样，法律文化的各要素也可以由于排列组合的不同而构成不 同种类的法律文化。 法律文化的公设。在一种特定法律文化的影响之下，绝大多数人所具有的与法律相关的思 维方式、感觉方式和行动方式经常表现出很大的一致性，虽然这些人在社会地位、职业、出 身和个人经历等方面可能有着很大差异，但由于他们的法律意识和法律行为有着共同的法 律文化前提，所以，在给定的情境中他们会如何行使自己的权利和履行自己的义务是可以预 测的。这种前提就是我们所说的法律文化的公设。法律文化的公设是被普遍认同的与法律的 制定和适用有关的最基本的公理。它已被内化于社会成员的心中，成为一种不争的共识(Con sensus)。人们对法律文化公设的认同可以是自觉的、有意识的，也可以是不自觉的和无意 识的，但无论如何，它都深深地植根于整个社会或民族的情感、信念和道德意识之中，构成 了法律文化各种要素排列组合的心理基础。例如，在我国古代的正统法律文化中，权利等级 结构来源于天的信念(认知)，畏天命、畏大人、畏圣人之言的古训(情感)，天理存人欲灭的 理想(评价)都可视为法律文化公设的有机成分，在社会化过程中，它们普遍地被文化的学习 者自觉或不自觉地内化于心中，从而在总体上规定了中国古代社会法律制度的性质和特征。 以一定的公设为前提，我们还必须进一步从三个层面分析法律文化诸要素的具体结构形式 。 首先，我们可以把人们关于法律规范的认知、情感和评价取向作为一个相关的有机整体来 研究。一方面，法律规范本身就包含着认知(如区分犯罪故意和过失的立法技术等等)、情感 (如迫害宗教异端、种族歧视和严惩乱伦行为等等)和评价(如对公平与效率、自由与秩序等 价值在各种具体场合中的取舍等等)的成分。另一方面，人们对客观化了的法律规范也要按 一定的方式去认知、评价和做出情绪上的反应。 其次，人们关于法律机构的认知、情感和评价取向也可以作为相对独立的结构形式予以深 入分析。诸如：人们是否相信法院的现行组织方式会有助于公平而有效率的审判?警察在公 众中的形象如何?公众对立法机关有何期望?等等。 再次，分析人们对自己与他人的法律行为的认知、情感和评价取向也有助于全面把握法律 文化结构的具体形式。例如：人们对自己担任的法律角色(如公民、法官、议员等)有何种情 绪上的体验?公民自认为有无能力抗拒来自政府或他人的侵害?人们是否相信别人在同样的情 境下也会和自己一样履行法定义务?等等。 法律文化的热点。由于社会生活是不断发展的，法律文化也不能永恒不变。自从人类进入 工业社会之后，社会环境与法律文化的变动性已成为一种突出的现象。由于新的生产技术、 新的组织方式和新的知识不断涌现，不同的社会情势必然会产生不同的时代精神，马克思曾 对这样一种观点深表赞赏：“时间不可遏止地向前推移，必然会产生现有立法中尚无适当规 定的新的重大的兴趣或提出新的要求。每当这样的时刻，就必须制定新的法律来调整这种新 的社会状态。”在法律文化中，每当出现了一种新的重大而普遍的兴趣，整个法律文化也 就会获得某种新的特征和新的倾向性。这种重大的普遍兴趣一旦形成就会在法律文化的结构 中令人瞩目地凸现出来，从而构成法律文化的热点。它一方面会导致原有法律文化要素的排 列组合发生改变，另一方面也会成为一种具有强大凝聚力的核心使各种要素重新组织起来。 例如，在我国现代史上，十一届三中全会以后，中国当代法律文化中就出现了这种新的兴奋 点。原有的以阶级斗争为纲、极力追求一大二公的所有制形式等被人们念念不忘的纲领和目 标被新的普遍兴趣所代替，改革、开放，使商品经济的一般规则法制化，使民主政治获得法 治政治的稳固形式，为加强国际间的经济、文化交流提供法律保障等则成了全国上下最为关 心的法律问题。社会兴趣的这种转移，为我国法律文化进一步走向现代化提供了机会。 法律文化是一个有机的整体，但这并不等于说在一个社会的法律文化系统之中不存在差别 。实际上，法律文化系统常常是由若干既有共性也有个性的子系统所组成的，对法律文化进 行分类比较将有助于我们对问题的理解。在此，我们讨论三种主要的分类比较方法。 第一，一个社会的法律文化可以看成是由精英的法律文化与大众的法律文化两个亚文化所 构成的。精英又叫杰出人物，通常是指对价值分配过程有较大影响力的人。精英集团在社会 活动、经济活动、政治活动中有很大的能量与很强的效能感，构成了社会的领导力量，他们 中的一些人还直接出任国家、政党和社会组织的重要领导职务，对立法、执法和司法活动的 影响能力远远地超过普通公民。一般说来，在一个处于常态的社会中，统治阶级的思想即社 会上统治地位的思想，也是一种被大多数社会成员自觉或不自觉地予以认同的思想。但是， 精英集团做为统治阶级或统治阶级的代表，他们关于法律的知识、信仰、情感和理想与大众 相比，又常常表现出不同的取向。当然，精英法律文化与大众法律文化的这种差别在不同的 社会与不同的时代，也是各不相同的。在古代专制体制之下，精英集团具有极大的封闭性， 他 们握有统治的全权，高距于社会之上，其法律文化与大众之间常常有较大的差异。普通公众 如 果对权利义务的分配有所不满，或者是忍耐，或者是进行非法的反抗，因为现行法律制度没 有为他们提供合法的表达政治意见和向法律制定和执行活动施加影响的程序和途径。在民主 的体制下，精英集团具有开放性和流动性，而且普通群众可以合法地对法律的制定和执行施 加 影响。这就使精英法律文化与大众法律文化的对立程度有所缩小。 第二，任何社会的理想与现实总会有一定的差距，故社会的法律文化可以分成理想的法律 文 化模式与真实的法律文化模式两部分。理想模式与真实模式的区别实际上就是规范模式与行 为模式的区别。规范模式指的是特定的社会成员，在给定的情境下应该做出什么样的行为， 它表明了社会对担任特定角色的人所给予的要求和期望。行为模式可以定义为“有规律的反 复出现的人类活动形式”。它揭示的是人们实际上是如何行动的。在现实生活中，各种社 会角色的实际行为与社会所期望的行为并不一定完全一致。例如，关于法律面前人人平等和 公正司法的有关法律规定，关于父母应抚养教育子女，子女应赡养扶助父母的法律规定，都 可视之为理想的法律文化模式，但是，实行起来却很难保证每一个有关的社会成员都能一无 例外地使自己的行为与法律的要求保持一致。而且，在一定的社会条件下，例如发生了较大 的社会变迁而规范模式却未能相应变化、社会成员对法制信心或忠诚普遍降低或丧失等等， 规范模式与行为模式往往会发生严重的冲突。在中国古代社会中，要求为官清廉是社会法律 文化中的规模模式，明太祖朱元璋曾大力整饬史治，试图使公职人员贪污受贿之风得以根绝 ，但严厉的镇压措施并没有从根本上执转社会风气，这是因为官吏贪污受贿这种行为模式已 经成为当时社会经济体制和政治体制的本质组成部分，不进行根本的社会变革而单纯靠刑罚 手段是无法解决问题的。研究规范模式与行为模式的关系，实际上就是从法律文化的角 度研究法律取得实效的过程和书本上的法转变为行为中的法的过程。 第三，人们经常把法律文化分成传统的和现代的两种。对于那些正在从传统社会向现代社 会过渡的国家来说，必然会出现法律文化结构中传统成分与现代成分并存的格局。我国社会 目前就面临着这样的问题。 客观地说，传统法律文化与现代法律文化只是一种相对的划分。中国传统的法律文化中也 并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是，从总体上看，传统法律文化的结 构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大 障碍。两种文化的联系固然存在，但彼此的差别更为明显和重要。对于传统法律文化与现代 法 律文化的差别可以从各种不同的角度去揭示，从宏观上来看，中国的传统文化具有专制性、 等级性、封闭性以及重“刑”轻“民”、刑罚酷烈、缺乏正当程序观念等特征，现代法律文 化则与之相反。这种宏观上的特征通过法律制度很鲜明地表现出来，是较容易被识别出来的 。从微观上来看，两种文化还有一些较隐蔽，较精微的特征，正是这种微观特征的凝聚才使 得上述宏观上的特征得以显现出来。因此，对这些微观特征的识别在法律社会学的研究中有 更重要的意义。现代著名社会学家、结构功能主义的代表、对政治学和法学都有很大影响的 美籍学者帕森斯，在二次大战之后，以社会学、人类学、心理学、经济学和精神病理学为基 础，试图建立一套十分广泛的关于人类行为的细致的理论，他在研究社会行动的结构时曾提 出了一种可用于文化分析的“模式变量”结构，包括性质与行动，普遍性与特殊性，情感与 中性，弥散性与具体性以及自我定向与集体定向五组变量。对这一分析框架予以适当改造之 后，可以用于较深入地探讨中国传统法律文化与现代法律文化的差异。动物在相同的情境刺 激下所作出的反应具有高度的一致性，但人类的行为却完全不同，具有不同文化背景的个人 ，在相同的情境之下可能作出截然不同的反应。德国人在开车时遇见红灯，既使他知道周围 没有警察，他们最常见的反应是立即停车，从概率统计上看，这种行为模式具有很高的普遍 性。但对于其他民族的人们来说，却不见得如此。一个日本人在丑陋的日本人一书中说 ，作为棒球大国的日本，电视台在播放棒球比赛节目时可以中断9次之多而不会激怒电视观 众，这使智利的旅客大惑不解，因为要是在别的地方，电视台早被愤怒的观众包围起来了。 根本的原因就在于人是一种文化的动物，不同的文化模式使生理结构相同的人类对相同的 情境刺激作出了不同的反应。20世纪80年代以来我国学者对法律文化结构大致是从横向或纵向两方面来探讨的。从内在组织结构方面观察，我们可以将法律文化分为三个层次：（1）物质层次，主要指法庭、监狱、看守所等法律组织机构。（2）心物层次（层面），主要指法律制度、政治制度以及人们在社会交往中约定俗成的风俗和习惯，譬如诉讼制度、审判制度、交易规则等。法律制度、政治制度植根于法律文化世界的理性结构之中，故而为法律文化的贯彻提供着体制性保障。（3）心理层次，是法律文化结构层次中较深的一个层次，主要包括法律价值观念、法律思维、法律意识、道德情操、民族性格。法律文化的三个层次彼此相关，形成一个系统，从而构成了法律文化的有机体。就法律文化演进的速度而言：物质层次可由人们直观所见，最易被人们所接受，故其演进最快；心物层次次之；心理层次则是潜移默化的东西，演化最慢，也最艰难。如，法庭、监狱、诉讼制度、审判方式，等等，通过革命或改革便可以立竿见影使之改变，而法律意识之演进则要艰难得多，远不是一、两次革命或改革就能够完成的。在法律文化演进过程中，三个层次依次展开，相互影响，交错发展变化。其中物质层次是最为活跃的因素，而心理层次则最为保守，但它却是法律文化的灵魂。一个社会要发展，就必须塑造一大批具有法律意识的主体。法律价值观念、法律思维、法律意识、道德情操的转变，不仅能够改变法律文化物质层 面，而且还能够推动法律文化心物层面的变化。 中国近代法律文化的演进大致就经历了三个阶段：中西两种异质法律文化接触时，首先为人们所接受的是法律文化的最外层物质层次，即洋务运动的兴起（主要物质层面）；进一步接触时才逐渐认识到中间层次心物层次，即戊戌变法、辛亥革命；最后深入到各自的核心层次心理层次，即五四新文化运动的法律观念更新（心理层次）。我们强调中国近代法律文化演进过程中三个层次依次展开的规律，绝对不是要将其形而上化；也不是说这个阶段结束后，后一个阶段才能开始。事实上，法律文化演进过程本身是一个相互重叠、相互交织在一起的系统。法律文化三个层次的演进虽然是依次展开、相互影响、交错进行的，但每一阶段都有自己的中心内容，它们一层比一层理性和成熟，前者的演进为后者演进之基础，后者之演进也促进了前者演进的进一步深化第三章 中国近代法律文化的演进中国传统法律文化是在中国特定的社会历史条件下生存和发展起来的，在数千年的历 史文化演进中形成了自身的法律特质，只是到了19世纪情况才发生变化。第一节 法律文化的演进一、表层变化：从19世纪40年代睁眼看世界至90年代的洋务运动，这个时期法律文化演进的主要内容是在器物法律文化结构的第一个层次上发生重 大变化。鸦片战争的失败引起了中国社会的转折，也使三千余年的中国法律文化遭到西方法律文化的猛烈冲击。“西方殖民者的炮舰外交揭露了关于中西交往中谁说了算这个反复未决的争论。从根本上说，这是一场最广义的文化冲突。”3（P251）客观地说，西方资本主义列强入侵近代中国的目的是：希望中国按照西方资本主义的方式，在他们的控制下进行国际交往和经济贸易，从而为西方资本主义的商业利润打开门户；更希望把中国当做殖民地来统治。这当然地要遭到中国人民的坚决反对。面对日益迫近的民族危机和资本主义列强咄咄逼人的态势，一些有识之士如林则徐、魏源等从“天朝大国”盲目虚骄的梦幻中逐渐清醒过来，意识到中西关系的发展是可与公元前221年周亡秦兴的转折相比拟的新起点4（P185）。于是，他们鼓起勇气检讨中国有不如西洋的地方，主张“ 师夷长技以制夷”；同时，一部分官僚士大夫为内忧外患所迫，出于在大变局面前能维持清王朝统治下去的考虑，开始重新考察中国传统的法律制度，了解西方的法律文化。西方法律文化并做出了积极的选择。如郭嵩焘认为，“为了适应这种变化，就必须了解外国人；为了把握时机，就必须学习外国方法。”5“许多有改革思想的学者，如王韬、郑观应和汤震荡都曾预言，运会（运会一词来源于邹雍所阐发的理学的宇宙观，意指一种不可思议的宿命的变化）很快将引导世界成为一个全人类自由融合的巨 大而和谐的社会。”4（P186）洋务运动就是在这样的背景下兴起的。洋务运动的兴起意味着中国资产阶级改良派思 潮的兴起，意味着中国法律文化演变的开始。最初，洋务派的引进限于“器物”层面，如创办军事工业，创设监狱、法庭等新式的司法设施。随着时间的推移，人们逐渐认识到：先进的法制思想为先进的司法设施之运用所必需；国富民强之根本还在于制度建设。在18601890年间，出现了法文化意识的新觉醒，如郭嵩焘在1877年、何启与胡礼垣在1887年、郑观应在1892年都认为，传统的中国法律不公正和量刑太严。此外，由于权绅的干预，法律也不能被严格执行。在这样的情况下，连中国人都不能容忍它，外国人自然不愿意受制于中国法律。因此，他们建议改善监狱条件，废除斩首和肉刑，用劳役代替监禁。同时，洋务派还在江南制造总局附设翻译馆等新式机构，翻译出版介绍西方资产阶级进化论、天赋人权论、分权论的书籍，宣传资产阶级的民主、平等、自由思想。其中在法律文化史上具有重要意义的是万国公法的出版发行。1862年丁韪良着手翻译沃顿的万国公法，总理衙门经过仔细校订，在1864年予以出版，官方对此评价甚高，同时号召地方衙门参阅。所有这些译著成为传播西方法律文化的重要桥梁。但是，在1840年以后的近半个世纪内西方法律文化的输入是缓慢的，它对中国士大夫的影响也是表面的。这一时期中国法律文化的变化主要突出在物质层面，因而仅仅是表层变化 . 二、表层深化从19世纪90年代末的戊戌变法到20世纪初辛亥革命胜利、南京临时政府成立这个时期法律文化仍然承续19世纪末的演进，但实际上是要解决社会制度、法律制度 和政治制度问题。围绕着社会制度与司法制度的改良或革命，中国近代法律文化开始了 深层次的变化。19世纪90年代，不平等条约的签订使通商口岸成了中外共管、文化混杂的中心城市。“在19世纪90年代到20世纪20年代的三个十年中，通过商埠向内地扩散的西方法律文化像滚滚洪流，大大加速了中国传统的国家体制及社会制度的解体和改组。在这一时期，通商口岸出现了资产阶级和自由主义的萌芽。外国人在中国的活动达到了高潮。各种西方制度的“示范影响”以及对外开放的增长逐渐破坏了人们传统的态度和 信仰，同时提出了新的价值观、新的行为方式。从西方法律文化对中国的冲击来说，19世纪90年代是转折点。在此之前，中国人对西学仅有的一点兴趣大部分集中在技术知识（“艺”）上，但到了19世纪90年代中国学者的注意力已经转向西方政治经验知识（“政”）以及西方宗教思想（“教”）等方面。几乎所有的维新派思想家都在不同程度上接受了西方的法制观念。这在他们提倡的议会制以及他们中间一些人所称的“君民共主”中可以清楚地看出来。维新派认为，西方国家发展的关键主要在于：议会制度使法律取得了共同意志和集体行动的能力，能够 “合君民为一体，通上下为一心”。而何启、胡礼垣不但把民主看成是推动国家富强的手段，而且还就其内在的意义来看待它的价值。他们站在西方自由主义立场上对传统的政治体制进行了无情的攻击6.他们认为，传统的政治秩序缺乏政治上的效率，而且还缺少道德方面的合法性。而这种对传统政治秩序道德合法性的怀疑，将直接引申出对旧体制的否定，因为在这以前的改良主义思想都是以两个设想为前提的：一是假定传统政治体制具有合法性；二是假定只有在传统的政治体制下才能实现适当的改革。现在它 的合法性受到了怀疑，那么就要在另外的基础上考虑政治体制的改革。以康有为、谭嗣同、严复、梁启超为代表的维新派高举变法维新的旗帜，掀起了变法图存的政治运动。他们突破了“器不变道亦不变”的思想藩篱，提出君主立宪的政治改革方案，欲以西方政治原则来改造国家生活。他们主张民众统治、民众参政和立宪政府等西方政治观念，摒弃洋务派所谓“中体西用”的信条，向传统政治秩序的合法性提出挑战。这些激进观念的传播立即使政治变法论成为风起云涌的焦点。然而，所有这些运动在20世纪初的中国资产阶级民主革命运动面前都黯然失色。以孙中山、黄兴、章太炎、邹容、陈天华等人为代表的资产阶级革命派，在推翻满清封建专制王朝的斗争中，以实行资产阶级民主政治为目标，彻底批判封建专制主义的法律制度。他们坚决反对改良派所谓中国不能建立共和政体的论调，强调必须彻底改造数千年的君主专制政体，建立 实行民主立宪制度的共和政体。从法律文化的角度看，制度的西化比器物的西化更违背中国的传统，它是文化结构中 表层变化的深化，又是深层次变化的开端。在这个阶段，早期改良派宣传、推介的思想，如“天赋人权”、“分权”、“司法独立”、“民主”等观念逐渐深入人心，并最终成为一种强大的思想运动。这说明人们的传统价值观、思维方式开始动摇。不过，这个层面的变化不是这个阶段法律文化演变的主要内容，也不占主导地位。但是，法律文化结构的二、三层面确实都发生了变化，中国传统法律文化开始发生质的或根本的变化。 三 、 深层结构的变化：从1912年南京临时政府的成立至1919年五四新文化运动兴起 洋务运动的破产、戊戌变法的夭折以及辛亥革命后复辟思潮的卷土重来，促使有先见 的中国人把注意力由法律文化的第一、第二层次转变到第三层次上来，从文化的深层结 构上进行认真的反省。 甲午战争的失败，刺激一些先进的中国人进一步探讨新的救国之道。他们提出了政治制度改革方案，其范围涉及立法、司法以及立法司法与行政的关系，土地制度、税收制度、选举制度以及与发展国民经济的各个部门和保卫国家独立有关的法律制度的各个方面。此次方案只实行一百余天，便被封建保守势力轻而易举地摧垮了，之后便发生了辛亥革命。辛亥革命推翻了帝制，建立了民国。革命后，在近代西方政治法律文化的影响下，有人主张中国应该像孟德斯鸠所说的那样实行三权分立，使国家权力居于三个不同的机关；而以孙中山为代表的资产阶级革命派的理论基础是三民主义，三民主义的核心则是以建立资产阶级民主制度为中心内容的民权主义。孙中山从资产阶级民权主义和“ 五权宪法”的观点出发，提出并阐发了以建立资产阶级民主政治为目标的法律学说，突 出强调法律对现实国情的重要意义。 中华民国临时约法的颁布宣告了封建帝制的结束，中国传统封建法律文化从总体上、尤其是从制度层面上开始了瓦解。辛亥革命肯定了资产阶级的革命成果，采纳了民主共和制，将三权分立和民主自由的原则纳入资产阶级民主共和国的方案之中。此时近代中国与西方在国家体制上已接近。可以说，起自19世纪中叶的西方法律文化的东渐过程，始由第一层次的器物而及于第二层次的制度。然而，在西方卓有成效的东西，到了中国却总是全然不成模样。其根源在于中国历史上缺乏普及性的启蒙教育，从上至下不知民主、法制为何物。于是，在资产阶级革命派效法孟德斯鸠、卢梭等西方法律学说的理想破灭后，向西方法律文化寻求真理的人们开始由器物的第一层次和制度的第二层次深入心理的第三层次，从中西之间形而下的比较进入到形而上的比较。 在20世纪第二个十年里出现的五四新文化运动，是对千百年来中国历史沉淀而成的传 统法律文化的扬弃和超越。新文化运动的批判矛头首先指向旧伦理。陈独秀说：自西洋文明输入吾国，最初促吾人之觉悟者为学术，相形见绌，举国所知矣；其次为政治，年来政象所证明，已有不守缺抱残之势。继今以往，国人所怀疑莫决者，当为伦理问题。此而不能觉悟，则前之所谓觉悟者，非彻底之觉悟，伦理之觉悟，为吾人之最后觉悟7 .李大钊广泛接触了解各种西方的政治法律学说，深入研究西方的政治法律制度及其实践，逐渐形成了对西方政治法律文化的独特分析框架。他把西方政治法律文化视为人类文明的重要组成部分之一，在对传统文化的批判过程中，表明了对西方政治文化的认 同态度。观念形态的变革以批判传统为条件，是在破与立的历史进程中行进的。因此，法律文 化观念的更新是当时新文化运动的重要组成部分，它的产生与发展对当时民族救亡运动也有重要的促进作用。作为社会意识形态的重要组成部分，法观念如权利观、共和观、国家观、公民观、平等观等的形成，对于现代社会公民主体意识的萌芽、爱国意识的产生、民族平等意识的培养都有至关重要的影响；此外，法观念的更新对于中国资本主义法的发展也有重要的促进作用。要发展资本主义就必须塑造一大批具有权利本位、人格本位意识的劳动者。近代法意识的转变及其功利主义价值观的渗透，改变了几千年来中 国人重义轻利、重农抑商的传统，推动了重商、恤商观念的形成。 四、中国近代法律文化演变的若干特质中国近代法意识的转变对于中国近代法律改革和司法改革起了思想启蒙的作用，但是 中国传统法律文化在退守中却进行着顽强的抵抗，以致在与西方法律文化的冲撞和融合 中形成了独特的品质。1.近代中国法律文化是西方法律文化与中国传统法律文化在冲突交融过程中整合而成的。引起中西法律文化冲突的主要原因，在于两种法律文化的模式和价值形态迥然不同。中国法律文化与西方法律文化是在不同文明条件下生长出来的两种法律精神的载体，他们之间有着巨大的历史差异性。西方法律文化建构于商品经济的基础之上，而中国传统法律文化则建构于自然经济基础之上。两种不同的经济文明体系必然造就两类不同的法权体系，从而导致中西方法律文化的剧烈撞击与冲突。从已经凝固的法律文化意识、情感、观念出发，中国传统法律文化对于西方法律文化是难以接受的，因此冲突难以避免，而且这种冲突一直存在于中国近代80年间。但是，近代中西法律文化的交融也始终贯穿于整个近代80年间。中西文化的交融在甲午战争后表现得很明显，也十分广阔。康有为主张泯中西之界限，化新旧之门户。孙中山强调：“发扬吾国固有之文化，且吸收世界之文化而光大之，以期与诸民族并驱于世界。”在交融过程中，第一阶段“师夷制夷”、“中体西用”标志着中西文化交融的开始，但是，层次较低，多为生吞活剥，有机融合不够；第二阶段开始进入高层次的交融（表现在广度和深度上），吸收西方民权思想、政治制度，要求实行民主立宪或民主共和制，同时，法律领域在西方法律文化的影响下变化也愈来愈大；到五四新文化运动时期，开始提倡民主与科学，改造国民性等。从康有为、梁启超、严复、沈家本、孙中山等近代先进的中国人的思想、文化观来看，他们都对中西法律文化提出了不同程度的汇通融合要求。然而，中国近代80年中西法律文化冲突与交融同中国以往历史上的文化冲突与交融有所不同：第一，冲突不同于过去，近代法律文化冲突常常伴随武力侵略与民族欺辱；第二，过去是以中国法律文化为主体包容、兼容外来文化，而在近代中西法律文化交融中，西方法律文化往往占着主导方 面。 2、近代中国法律文化的演进始终与政治密切结合在一起，法律从属于政治；救亡图存 是中国近代政治活动的主题，法律文化因此而具有强烈的阶级性、民族性。由于近代80年政治事变和运动频繁出现，思想领域变化很快。20世纪初，中国政治生活中一个突出的现象是立宪运动的兴起，无论那个政治集团或政治势力，都试图通过法律来确认其政治统治的合法性，这便对法律提出了服务于政治的要求，试图从政治上为法律学科建构正当性的基础。这样，往往不恰当地强调了政治的致用，而对法律本身的价值和特点重视不够，把法律看做政治的附庸，于是，法律自身便失却了其相对独立性，而无法真正形成和确立为一个独立的学科。中国传统法律文化中重政治轻法律的现象极大地影响了 后人对法律的重视程度，以致法律虚无主义在中国得以盛行。3近代中国法律文化变迁的内容是丰富多样的，在类型上也出现了新的变化。中国古代法律文化的类型比较简单：在法律制度方面，基本上采取民刑不分、重刑轻民以及程序和实体不分的体例；在思想文化方面，以纲常伦理为主要内容的儒家文化被历代统治者奉至“独尊”的地位；在社会结构方面，以家长制为核心、以嫡长子继承制为主线的宗法制度延续达数千年之久。鸦片战争后，西方资本主义法律文化的侵入给中国传统法律文化带来了一定的冲击，其结果是：一方面对传统法律文化的固守与眷恋，对传统法律体系中一些优秀法律文化予以保留和继承，有些法律文化经过本土化改造后成为定制。如在制定民律时，在亲属编和继承编中反映了传统礼制的影响，扩大区别尊卑身份范围的制度，适当限制家长权，等等。另一方面吸收西方各国先进的法律理论和制度，形成了以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、法制编制法为主干的六法体系，从而基本上形成了比较完整的现代法律体系。法律文化内容的丰富多样性主要表现在：其一，出现了不少新颖的部门法学领域；其二，对一些传统法学领域能够采用新的观点 、方法进行研究，推动其发展变化。在中西法律文化冲突交融过程中整合而成的中国近代法律文化，是在摒弃封建文化并 在新的社会经济基础上建立起来的资产阶级新文化。“新文化运动是一个全盘西化的运动，提出了科学与民主等概念，以及个性解放的要求这些因素显然是与传统文化对立的以至于当时的马克思主义也是这股西化思潮的一部分。”8它为五四运动后的中国近现代法律文化的发展开辟了道路。中国传统法律文化向近代新文化的转换是一个系统的工程，其内在地体现了近代社会各方面的配套与协调。中国传统法律文化的现代转换，不仅是中国近代社会法制建设的需要，而且是建设中国近代资本主义社会的迫切要求。可以说，没有中国近代法律文化的发展与变化，不可能有中国近代资本主义的发展，不可能有以后的五四新文化运动，更不可能有马克思主义法律思想在中国的传播，也不会有马克思主义法律思想在中国被选择与确立。马克思主义法的学说观 给20世纪动荡的中国带来了希望与奇迹。第四章 法律文化的要素 法律文化在法社会学中是一个非常重要又非常复杂的一个概念，为了深刻地了解和有效地 利用这一概念，有必要进一步探求法律文化的基本成分。关于法律文化的基本成分即其构成要素，学者们的看法见仁见智，差别甚大。在此，我们 参照社会学和文化人类学的研究成果，把法律文化分为法律认知、法律情感和法律评价三种 成分。透过这三种成分的不同取向我们可以较为有效地对各民族和各时代的法律文化进行细 致深入的分析。 一、法律认知取向。在社会生活中，人们要对各种法律现象进行观察，经过这种观察与思 索人们可以建立一套关于事物因果关系的认知，可以了解各种法律符号的意义及其使用方法 。例如：什么是“言论自由”?什么是“无效合同”?“合法财产将受到法律保护”这一符号 对我来说有何意义?如果我的财产多得引起了人们普遍的嫉妒，我会得到法律的保护吗?如果 现在的法律为我提供了保护，那么有什么东西能保证将来的法律不把我视为剥削者呢?如果 有人非法夺走了我的财产，法庭将会怎样处置他?法庭能做到公正司法吗?法庭在处理诉讼方 面是不是真正的权威?如果不是，那么什么人在控制着法庭?他们会和我一样地理解和尊重法 律上的规定吗?如果向他们行贿会改变法庭的判决吗?等等。 对上述所有问题的回答，都属于法律认知的范围之内。法律认知的过程也就是人们了解法 律内容和法律实施情况的过程。法律认知是人们对各种与法律有关的事物、行为、状态及它 们的因果关系所作的判断，它们既可能与实际情况一致，也可能不一致。但是，由于法律认 知能告诉人们什么样的行为会有什么样的法律后果，什么样的情况会提供什么样的机会，所 以，不论法律认知正确与否，它都会对人们的行为和法律秩序产生重大影响。在此还应注意 的是由于社会环境、个人经历等众多因素的影响，人们在法律认知方面的差异可能会是很大 的。那些地位较高的有较多权力和财产的人们，对法律在保护权利、提供便利方面的认知往 往较为充分；而那些只能充当令人难堪的法律角色的下层人士，如索债诉讼中的债务人、刑 事诉讼中的被告人，却往往把法律看作是一种别人专门用来对付自己的强制工具。在有些社 会(如古雅典城邦)中，大多数公民都能对法律有一个较全面而准确的认知，而在另一些社会 中却可能有大多数公民都是“法盲”。那些经常同法律打交道的人们可能更清楚法律的缺陷 和漏洞，更了解司法过程中的消极方面，而从书本上或电视上获得有关法律知识的人则可能 把法律和法律机构的功能想象得过于完美。一般说来，法律认知充分、准确的程度与法律在 人们实际生活中所起的作用重要与否有直接关系，如果法律成了人们日常生活方式的一部分 ，那么，人们也就会有更多的机会和兴趣去了解法律的内容及其实施情况。 在法律认知的问题上，曾经有过一个流传很久的虚假陈述。这一虚假陈述来源于古典的民 主理想。在理想主义者的观念中，随着民主政治的建立，公民的参政兴趣会普遍加强，以致 于他们对法律的制定和实施都会加以密切的关注，一个实行法治的民主社会将会使大多数公 民都能具有很全面、很准确的法律知识，从而将使全体公民都有能力成为各种重要立法的直 接裁判者。这种观念起源于古希腊，在启蒙时代极为流行。不过，现代的大量实证研究表明 ，公民的法律认知要达到如此发达的程度几乎是不可能的，至少在现今任何一个国家中也没 有表现出这种可能性。这主要是因为在分工不断发展，生活节奏加快的现代社会中，普通公 众忙于生计，无暇深入研讨法律文献和考察法制的运转，而且，他们之中的多数人也未必有 这方面的兴趣，加之现代法制的庞杂和法律服务机构的完备，也使很多公民宁愿以交换的方 式换取法律服务而不愿增加时间(在现代社会时间已成为一种昂贵的资源)、投资去亲自 从事全面深入的法律认知。到目前为止，不但发展中国家普通群众的法律知识是很有限的， 即使发达国家也不能做到“人人知法”。例如，在以法制发达著称的美国，近些年来关于法 律文化方面调查统计表明：多数美国人关于法律内容的知识是相当低的，他们易于知道的是 刑法而不是任何其它法律，即使如此，这些知识也是特别不准确和不完全的。这些经验表 明，在为建立现代法律秩序而进行的普法宣传中，传播新的权利义务观念和法律的基本原理 和精神，似乎比向公众灌输大量的法律条文更容易收到预期的效果。 二、法律情感取向法律情感是指那些与法律符号相关联的情绪体验。情感成份对行为的 影响比认知成分更为直接和明显，因此，法律情感在法律文化中占有重要的位置。心理学的 研究表明，人类情感的复杂性和强烈程度是其他动物所远远无法比拟的，因为人类情感中不 仅有某些原始的、先天决定的成分，而且，在社会化的过程中人类经过学习还获得了更为丰 富和微妙的继发性、习得性情感因素。所以，通过简单枚举的方法几乎不可能把人类情感世 界如实地没有遗漏地勾划出来。至于那些在特定情境中所产生的不可名状的微妙情感则只可 意会，不可言传。在外界各种信息的刺激下，人类的反应和行为不是象动物那样固定而单调 ，而是复杂和多变并因人而异的。正因如此，法律情感取向在很大程度上影响着一个民族选 择什么样的法律制度，影响着每个人选择什么样的法律行为。 因此，虽然法律情感占人类情感的很小一部分，却是非常重要的一部分。一个民族的法律 情感构成了该民族法律文化最深沉的内核。对任何一个文明社会中法律现象的深刻分析，如 果忽视了法律情感的因素都是不可想象的。不过，在此必须强调的是，法律情感与之相关联 的法律符号也是极复杂的，绝不能把它仅仅理解为法律的文字符号。符号一词，从最广泛的 意义上来讲，是指那些对解释者来说象征某种事物、状态或性质的东西。一个找到了蜜源的 蜜蜂以舞蹈的方式向其它蜜蜂发出信息，而感受到这舞蹈的蜜蜂作为解释者会以飞向蜜源的 方式作出反应，在这里，舞蹈对于蜜蜂来说就是一种符号。符号可以用来告知解释者某对象 或情境有何特质，可以用来在解释者中诱发对于某对象或情境的偏好，或者鼓动起一种特殊 的行动过程，或者组织起对由其它符号所产生的行为的倾向。因此，符号可以是文字，也 可以是物品、动作、行为和仪式等等。法律符号也是如此。例如，国旗对于国民(解释者)来 说决不仅仅是一块绘有一定图案的彩布，从庄严的升旗仪式中，某位国民可能联