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商业银行合规风险防范 2 潘行长怎么了 6月30日下午 张小姐收到了一条短信 尊敬的客户 将军支行7月1日起推出 存款加送奖金活动 储蓄20万元加送1200元奖金 储蓄50万元加送5000元奖金 存款越多 奖金越高 详情咨询潘行长热线 揽存短信群发后 次日下午3点 温州银监局召开新闻发布会 宣布温州瓯海农村合作银行潘行长被免职处理 3 合规风险 指因本行未能遵循外部法律规则而可能遭受法律制裁或监管处罚 重大财务损失或声誉损失的风险 张美芳案 存款回扣能送吗 齐鲁银行案 祸起存单质押 4 单位行贿罪 公司 企业 事业单位 机关 团体为谋取不正当利益而行贿 或者违反国家规定 给予国家工作人员以回扣 手续费 情节严重的行为 5 涉嫌下列情形之一的 应予立案 1 单位行贿数额在20万元以上的 2 单位为谋取不正当利益而行贿 数额在10万元以上不满20万元 但具有下列情形之一的 1 为谋取非法利益而行贿的 2 向三人以上行贿的 3 向党政领导 司法工作人员 行政执法人员行贿的 4 致使国家或者社会利益遭受重大损失的 6 齐鲁银行案的教训1 以人为本防内鬼2 不要掉入 优质客户 的大陷阱3 低风险业务出大问题银监会官员警告 再发 齐鲁银行案 将成行业灭顶之灾 推荐文章 7 合规风险引发的违规成本监管当局对于违规银行 包括银行员工 的监管惩罚市场对于违规银行的负面评价经济损失 8 9 银行违规案例1 巴林银行案1995年2月27日 具有233年历史 在全球范围内掌管270多亿英镑的英国巴林银行宣告破产 主要原因是巴林银行违反监管规定没有将交易与清算业务分开 交易员里森既作为首席交易员 又负责其交易的清算工作 里森对于备用帐号使用后的恶性循环使公司的损失越来越大 最后造成损失超过14亿美元 是巴林银行全部资本及储备金的1 2倍 10 银行违规案例2 中国银行纽约分行2002年1月 中国银行纽约分行被美国财政部货币监理署和中国人民银行罚款2000万美元 主要原因是中国银行纽约分行原管理层违规经营 中国银行香港分行原本打算在美国和香港两地同步上市 但由于中国银行纽约分行爆发违规贷款丑闻 被美国财政部货币监理署调查并受到处罚 此事件严重影响了中国银行的国际形象 为避免全球招股失败 中银香港放弃了在美国的上市计划 仅在香港联交所上市 11 第一讲 信贷业务中的合规风险 12 一 商业银行个贷业务的合规风险防范 全面落实 个人贷款管理暂行办法 一 农户 商户个人贷款1 借款人的主体资格18 60周岁 具备完全民事行为能力的自然人经工商行政管理部门核准登记 并有固定的生产经营场所的个人独资企业主 个体工商户 合伙企业主或有限公司个人股东 合伙企业法 13 民法通则 规定 个体工商户 农村承包经营户的债务 个人经营的 以个人财产承担 家庭经营的 以家庭财产承担 以公民个人名义申请登记的个体工商户和以个人名义承包的农村承包经营户 用家庭共有财产投资 或者收益的主要部分供家庭成员享用的 视为家庭经营 其债务应以家庭共有财产清偿 个体工商户 农村承包经营户的债务 如以其家庭共有财产承担责任时 应当保留家庭成员的生活必需品和必要的生产工具 14 2 保证人的主体资格 担保法 第7条规定 具有代为清偿能力的法人 其他组织或者公民 可以作保证人 15 担保法 规定 以下单位不具有保证人资格 1 国家机关不得为保证人 2 学校 医院 幼儿园等以公益为目的的事业单位 社会团体不得为保证人 担保法司法解释第16条也规定 从事经营活动的事业单位 社会团体为保证人的 如无其他导致保证合同无效的情况 其所签定的保证合同应当认定为有效 3 企业法人的分支机构 未经企业法人书面授权的 不得为保证人 4 企业法人的职能部门不得为保证人 16 3 担保方式的选择保证 抵押 质押 留置同一动产上同时存在抵押 质权和留置权时 根据法律及司法解释的规定 留置权优先于抵押 质权 因此 委托第三方保管的动产抵质押业务中 保管人如行使留置权 银行优先受偿的财产价值相应减少 民族信用社案例 17 2009年底永安市支行率先在全国邮储试点开办了林权抵押贷款业务 该支行已实施的林权贷款方式有两种 一种是林权小额贷款办理林权小额贷款 林农只要凭山林资源在本市内找到1 2名保证人或由3 5个林农一起组成联保小组 由邮储银行的信贷员进行实地调查和信用评估后 每人即可获得最高5万元的小额贷款 一种为林权抵押贷款林权抵押贷款则先由邮储银行的信贷员进行现场实地调查和信用评估 再由林权评估机构对林业资源进行评估 在办理好林权证抵押登记手续并获得市分行审批通过后 即可获得贷款 18 林权抵押贷款是指银行以借款人或第三人依法拥有的森林资源资产 包括林地使用权和林木所有权 作为抵押物发放的贷款注意 1 以共有财产作抵押的 包括以联合小组形式取得林权证的 要取得共有人的同意抵押 处置的书面承诺或证明 以集体所有的森林资源资产抵押的 必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表表决通过并出具书面承诺或证明2 森林资源资产流转须经所在地村委会或发包方同意的 由村委会或发包方出具允许流转的书面承诺 19 可抵押的森林资源资产为 森林法第15条 一 用材林 经济林 薪炭林的林木所有权 二 用材林 经济林 薪炭林的林地使用权 不包括用材林 经济林 薪炭林的采伐迹地 火烧迹地的林地使用权 下列森林资源资产不得设定抵押 一 生态公益林 环境保护林 风景林 二 权属不清或存在争议的森林资源资产 三 属于国防林 名胜古迹 革命纪念地和自然保护区 国家森林公园的森林资源资产 四 特种用途林中的母森林 实验林 五 特种水资源 城市饮用水源 水电站等 周边附近的森林资源资产 六 国家规定不得抵押的其他森林资源资产 20 二 个人存单质押 个人二手房贷款 最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定 以金融机构核押的存单出质的 即便存单系伪造 变造 虚开 质押合同均有效 金融机构应当依法向质权人兑付存单所记载的款项 夫妻共有问题 21 广州部分国有银行再度提高首套房贷利率来源 广州日报2011年07月05日 目前广州已暂停二手房贷的银行包括农业银行 民生银行 深圳发展银行等 有些银行虽然还可受理二手房贷业务 但大部分银行都要求提高首付和上浮利率 例如 对于首次置业购买二手房的客户 广发银行可以提供7成按揭 但利率要上浮10 招商银行的首付要求是4成 目前还可以维持基准利率 建设银行则明确表示首付要4成 而且利率上浮30 工行要求3成以上的首付 如果此前有贷款记录 无论是否还清 利率都要上调10 22 森豪公寓案在2000年12月至2002年6月 北京华运达房地产开发有限公司以开发 森豪公寓 为名 与中行北京市分行签订了楼宇按揭贷款合作协议 后虚构销售 森豪公寓 事实 以员工名义 借用他人身份证 虚构房屋买卖合同 提供虚假收入证明及首付款证明 套取按揭贷款及重复按揭贷款 从中国银行北京市分行骗取个人住房按揭贷款共计7 5亿元 并将按揭得到的资金移至外地 致使该项目的工程被停工 形成烂尾工程 直至2008年9月底以5 6亿被拍卖 拖欠中关村科技工程款7700多万元 拖欠北京住总拆迁款约1 4亿元 23 法院认为 徐维联 尚进 张笑非身为国有企业工作人员 在审批森豪公寓 华庆公寓个人住房贷款业务过程中 没有正确履行职责 工作严重不负责任 致使国家利益遭受特别重大损失 其行为均已构成国有企业人员失职罪 24 避免虚假按揭的关键点 银行在核实借款人的实际收入时 应该以税务机关出具的完税证明为准 为防止作假 银行应向税务机关逐笔核实 不可以简单进行书面查看 25 2004年11月4日 最高人民法院下发了 关于人民法院民事执行中查封 扣押 冻结财产的规定 自2005年1月1日起施行 该 规定 对各商业银行的住房按揭贷款业务产生重大影响 执行规定 第六条规定 对被执行人及其所抚养家属生活所必需的居住房屋 人民法院可以查封 但不得拍卖 变卖或者抵债 26 最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定 法释 2005 14号 自2005年11月14日施行第一条对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋 人民法院可以查封 并可以根据抵押权人的申请 依法拍卖 变卖或者抵债 第二条人民法院对已经依法设定抵押的被执行人及其所扶养家属居住的房屋 在裁定拍卖 变卖或者抵债后 应当给予被执行人六个月的宽限期 在此期限内 被执行人应当主动腾空房屋 人民法院不得强制被执行人及其所扶养家属迁出该房屋 第三条上述宽限期届满后 被执行人仍未迁出的 人民法院可以作出强制迁出裁定 并按照民事诉讼法第二百二十九条的规定执行 强制迁出时 被执行人无法自行解决居住问题的 经人民法院审查属实 可以由申请执行人为被执行人及其所扶养家属提供临时住房 27 第四条申请执行人提供的临时住房 其房屋品质 地段可以不同于被执行人原住房 面积参照建设部 财政部 民政部 国土资源部和国家税务总局联合发布的 城镇最低收入家属廉租住房管理办法 所规定的人均廉租住房面积标准确定 第五条申请执行人提供的临时住房 应当计收租金 租金标准由申请执行人和被执行人双方协商确定 协商不成的 由人民法院参照当地同类房屋租金标准确定 当地无同类房屋租金标准可以参照的 参照当地房屋租赁市场平均租金标准确定 第六条被执行人属于低保对象且无法自行解决居住问题的 人民法院不应强制迁出 28 二手房按揭六大风险点 1 抵押失实 交易中心抵押登记的收件收据 2 交易无效 到交易中心办理过户登记的人不是真正的权利人 3 虚假交易4 关联交易5 提高交易价格6 收入证明虚假 二 商业银行小企业贷款合规风险 包括公司贷款 邮储小企业贷款的对象 资产总额在人民币1000万元以内或年销售额在人民币5000万元以内的生产加工企业或商贸流通企业主要包括 小企业流动资金贷款和小企业固定资产贷款 目前最高贷款金额不超过500万元 30 个人独资企业 是指依照本法在中国境内设立 由一个自然人投资 财产为投资人个人所有 投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体 个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的 应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任 2007年3月8日信用社 60000元 某县农资经营部2008年12月被吊销营业执照 张某 刘某 2008年4月催要后 刘某出具加盖经营部公章的欠条 31 个人独资企业贷款的常见风险点 个人独资企业转让后 由谁承担原企业债务 个人独资企业法 第31条规定 个人独资企业财产不足以清偿债务的 投资者应当以其个人的其他财产予以清偿 32 合伙企业是指依法设立的由各合伙人订立合伙协议 共同出资 合伙经营 共享收益 共担风险 并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织 合伙企业贷款的常见风险点 中华人民共和国合伙企业法 第31条规定 以合伙企业名义为他人提供担保 必须经全体合伙人同意 那么 合伙组织执行人在全体合伙人未取得一致意见的情况下 擅作主张提供的担保是否对内 对外都无效呢 33 合伙企业法 第38条规定 合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制 不得对抗不知情的善意第三人 该法第69条同时规定 合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人同意始得执行的事务 擅自处理 给合伙企业或者其他合伙人造成损失的 依法承担赔偿责任 34 一人有限责任公司 是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司 一个自然人只能投资设立一个有限责任公司 该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的 应当对公司债务承担连带责任 35 2006年1月1日 修订后的 公司法 正式开始实施 新 公司法 在公司资本制度 公司法人治理结构 公司股东意思自治等方面作出了重大的修改 对于规范公司的组织行为 保护公司 股东以及债权人的合法权益 维护市场经济秩序 促进市场经济的发展 具有十分重要的作用 36 一 关于注册资本制度 具体修订内容 一是调整公司最低资本额 降低公司设立门槛 取消了按照公司经营内容区分最低注册资本额的规定 将有限责任公司和股份有限公司的最低注册资本限额分别降至人民币3万元和500万元 以活跃民间资本进入市场 鼓励投资创业 37 二是股东出资方式和结构的变化 在现有五种出资方式 货币 实物 工业产权 非专利技术和土地使用权 上 增加知识产权 股权为出资方式 同时规定货币出资金额由此前的不得低于公司注册资本的80 大幅下调至不得低于30 三是资本缴纳方式从原来严格的一次性缴纳 注册资本必须实缴 改为允许公司按照规定的比例在 年内分期缴清出资 其中投资公司可在 年内缴足 避免造成资金闲置 四是取消了公司对外投资比例累计不超过净资产50 的限制 但公司不对所投资企业的债务承担连带责任 这是对公司投资权利能力的一种彻底放开 同样也体现了公司独立经营和独立投资的需求 38 关于转投资的风险提示 修改前的公司法对转投资做了比较严格的限定 新 公司法 取消了公司对外投资的限制 第15条规定 公司可以向其他企业投资 但是 除法律另有规定外 不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人 可以预见 大量的空壳工具公司和关联企业集团必将出现 商业银行要防范债权悬空的风险有以下几条途径 一是要求接受贷款的公司主动作出限制对外投资的承诺并在章程中明确记载 二是做好尽职调查 摸清企业关联关系 严格执行银监会关于关联企业集团贷款的风险控制制度 严守风险监管指标 三是要求债务人完善对外投资的决策制度 39 新注册资本的实施 对银行的风险管理的挑战 一是判断公司良莠的难度加大二是持续关注资本变化的压力加大三是鉴别资本构成的任务加大 40 大冶工商出内鬼浙江 负婆 成 富婆 2007年底 陈雁经营杭州东大变速器制造有限公司欠下531万元巨额债务 经他人介绍 来黄石大冶进行 投资 2008年4 5月期间 陈雁经刘某介绍 认识了黄石市新亚服装进出口公司老板王林富 三人商议 共同出资成立大冶东大公司 因该三人均无资金注册 遂召集手下贺雷合谋 找到 神通广大 的大冶工商局职工蔡明祥 蔡请人开办了一家代办营业执照中介公司 自己在幕后操纵 陈雁等人交了10多万元的 代办费 后 蔡明祥伪造相关资料 欺骗大冶市工商局和浠水县工商局 先后骗取了注册资金1000万元的黄冈东大变速器有限公司营业执照和大冶东大公司营业执照 41 案例 黄石某银行被客户用假票据骗取人民币1100万 2008年3月 杭州女子陈雁与大冶市工商局职工蔡明祥勾结 仿造注册资料 欺瞒工商部门 骗取了注册资金1000万元的黄冈东大变速器有限公司营业执照和大冶东大公司营业执照 2009年2月20日 陈雁 史学军 徐德志企图用一张700万元的假银行承兑汇票 到黄石市工行杭州路支行实施贴现诈骗 但被该行识破予以没收 由于工行没有报案 这伙骗子决定换家银行试试 2009年3月20日至4月20日期间 陈雁等人分8次到黄石市农业银行天津路支行 用10张票面金额共计1100万元的假承兑汇票 贴现诈骗现款1089万余元 黄石市农行因此损失惨重 警方介绍 陈雁一伙能成功诈骗 与银行审查不严 责任心不强有关 42 新注册资本的实施 银行能要求公司股东承担那些责任 股东如果没有履行出资义务 或抽逃出资 债权人 银行 可以直接向法院起诉 43 当公司股东虚假出资时 如股东出资不足 股东应在补足出资范围内对公司债务承担责任 其他股东视情况承担相应责任 如有限责任公司股东缴付非货币财产显著低于公司章程所定价额的 其他股东承担连带责任 股份有限公司发起人缴付非货币财产显著低于公司章程所定价额的 其他发起人承担连带责任 当股东完全没有出资或者出资达不到法律相关规定 则该股东应对公司债务承担无限责任 如股东抽逃出资 原则上应在抽逃出资的范围内承担民事责任 案例 武汉市商业银行案 44 最高院法释 2001 8号第3条规定 被开办企业虽然领取了企业法人营业执照 但投入的资金未达到 中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则 第15条第7项规定数额的 或者不具备企业法人其他条件的 应当认定其不具备法人资格 其民事责任由开办单位承担 案例 鄂州开发区管委会案 45 如一人有限责任公司出现个人财产和公司财产混同情况 债权人 银行 可以直接向法院起诉 请求股东对债务依法承担连带责任根据新公司法第64条规定 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的 应当对公司债务承担连带责任 46 从揭开公司面纱制度出发 银行可要求滥用权利的股东承担相应责任新公司法第 条规定 公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的 应当依法承担赔偿责任 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任 逃避债务 严重损害公司债权人利益的 应当对公司债务承担连带责任 新 公司法 所确立的 揭开公司面纱 制度 对银行依法阻止债务人公司利用公司有限责任原则 采用企业改制 对外投资 公司合并或分立等多种手段 非法转移资产 逃废金融债务行为提供了法律依据和保障 因此银行在发现债务人公司的股东有滥用权利的时候 便可以运用新公司法 在诉讼中直接将债务人股东列为被告 要求其就公司债务承担连带责任 47 股东没有履行清算责任 债权人 银行 可以要求其承担赔偿责任新公司法第 条规定 有限责任公司的清算组由股东组成 第 条第 款又规定 清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的 应当承担赔偿责任 据此 银行作为债权人在发现债务公司股东没有履行清算义务 损害债权人的合法权益时 可以向法院主张由债务公司股东赔偿债权人所受的损失 48 二 防范关联企业贷款风险 关联企业套取银行贷款的主要手法 建立股权关系复杂的关联企业组织网 49 天宝系企业结构 50 2010年12月6日报道 中国银监会已在全国银行系统发出针对 天宝系 的贷款风险警示 此次警示是银监会继 德隆系 之后 为数不多的对 大型关联企业群贷款 的警示 银监会查询全国客户风险预警系统生成的这个关联企业群 共包括50家主要企业成员 以周天宝为实际控制人 银监会把这个庞大的关联企业群称为 天宝系 下面分成五个子系 其中包含两家上市公司 天宝系主要企业成员授信额度为160 66亿元 贷款余额为56 76亿元 形成不良贷款和逾期贷款共计32 86亿元 51 商业银行集团性客户的主要类型和法律特征美国 国内税收法典 第482条规定 任何两个和两个以上的组织 贸易主体或经营主体共同隶属于一个利益主体 或者直接 间接地受控于此同一利益主体 即为关联企业 我国的 企业集团登记管理暂行条例 规定企业集团是指以资本为纽带的母子公司为主体 以集团章程为共同行为规范的母公司 子公司 参股公司及其他成员企业或机构共同组成的具有一定规模的企业法人联合体 52 第三条本指引所称集团客户是指具有以下特征的商业银行的企事业法人授信对象 见 商业银行集团性客户风险管理指引 一 在股权上或者经营决策上直接或间接控制其他企事业法人或被其他企事业法人控制的 二 共同被第三方企事业法人所控制的 三 主要投资者个人 关键管理人员或与其关系密切的家庭成员 包括三代以内直系亲属关系和二代以内旁系亲属关系 共同直接控制或间接控制的 四 存在其他关联关系 可能不按公允价格原则转移资产和利润 商业银行认为应视同集团客户进行授信管理的 53 伪造虚假贷款申请材料 这类关联企业通常没有开展正常的生产经营活动 因而不能提供真实的申请贷款材料 而是通过违法私刻各类假公章 伪造虚假的申请银行贷款及提供贷款担保的董事会决议 虚假借款人及担保人的财务审计报告 虚假销售合同等骗取银行贷款 54 采取交叉担保的方式骗贷 为避免贷款银行追查关联企业关系 这类关联企业通常采取交叉担保 且借款企业和担保企业不同时在一家银行申请贷款 这种担保方式更具隐蔽性 能够避开银行对其贷款担保关联关系的注意 挪用贷款资金 由于贷款目的不是满足日常经营所需 因而在获得银行贷款后 这类借款企业往往通过关联企业账户资金往来方式将贷款资金转出 挪作与申请用途不符的购买基金 关联公司增资 收购股权等其他用途 甚或用来挥霍 商业银行对关联企业客户贷款常见的风险点 对企业集团内部的法律关系缺乏准确界定蓝田事件科龙事件德隆系事件 关联企业客户财务报表混乱 财务信息失真主要问题有 1 集团合并报表与承贷主体自身报表不分 客户资产 负债和效益情况不明晰 2 将公司股东和子公司的资产 负债并入集团公司 形成合并报表 3 母公司在制作合并报表时未剔除集团关联企业之间的投资 交易 应收应付款项 简单相加 夸大了资产 销售和利润 统贷统还 的操作模式和集团内部复杂的关联交易造成企业甩债和贷款悬空的隐患 贷后监管难度大 漏洞多 信贷担保落实情况堪忧 忽视了对核心资产的控制 集团性关联企业客户多头开户 多渠道融资 同业竞争加强 增加了信贷管理的难度 防范关联企业信贷合规风险的建议 提高识别关联企业客户的能力 判别关联企业客户应以是否存在 控制 关系 或可能不按公允价格转移资产和利润为标准 按照实质重于形式的原则进行识别 准确界定关联企业客户的真实资产状况 严格按照法人实体进行信用评级 授信和发放贷款 加强对贷款资金用途的监控是防范关联公司贷款风险的重要保障 严格控制关联企业客户的核心资产 依法落实担保措施 59 在信贷业务实践中 在对集团关联客户融资具体选择担保方式时 应以抵押 质押等物权担保方式为主 确实因营销客户需要而选择集团内部关联保证这一担保方式的 必须注意研究子公司的章程 按其规定的程序和权限办理担保手续 对集团公司为子公司或参股公司提供担保的 必须审查既有担保和现有担保的总额度 看其是否具有实际担保能力 避免偏重考察保证人担保是否合法而忽略保证人是否有真实代偿能力的做法 60 密切关注客户的法人治理结构和核心管理层的个人素质 提高经营层次 对集团性关联企业客户信贷风险进行集中控制 设计完备的合同条款 防范风险 61 1 投资限制条款 在借款合同中设定重大投资限制条款 明确约定借款人达到一定金额或比例 且影响其自身偿债能力的重大投资行为 必须征得债权银行的同意 并以其出资所形成的股权向银行补充提供质押担保 以避免借款人随意变更贷款用途 2 消极保证条款 在银行向集团内部企业发放信用贷款时 应明确约定 在借款还清之前 借款人不得以其资产向任何其他债权人提供保证担保 不得在其财产或收入上设定抵押权 质权或其他任何担保物权 等 否则银行有权提前收回贷款本息 62 3 不安抗辩权条款 为防范风险 债权银行可在借款合同中约定企业集团任一成员企业对任一债权人的违约 均视为对借款银行债权的重大威胁 借款银行有权以此为由行使不安抗辩权 即单方决定停止支付借款人尚未使用的贷款 并提前收回部分或全部贷款本息 4 是撤销权 代位权条款 可在借款合同中约定 集团内部企业之间以不合理的价格转让资产 企图悬空银行债务的 银行有权依据 合同法 的规定 行使撤销权 集团公司长期占用子公司资金 或子公司长期占用集团公司资金 致使承贷主体丧失偿债能力的 银行有权依法行使代位权 63 三 信贷资金投向的合规风险 一 对集中贷款的法律限制 商业银行法39条规定 对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过10 香港银行条例所称同一借款人包括 同属于一个母公司或同一公司控制之下的两个或两个以上的公司 任何控股公司及它的一个或更多的附属机构 任何一个人 不是公司 以及该人是控制人的一家或一家以上的公司 民营关联企业骗贷问题突出 广东佛山民营企业主冯某利用其控制的13家关联企业 编造虚假财务报表 与银行内部人员串通 累计从工行南海支行取得贷款74 21亿元 经初步核查 银行贷款损失已超过10亿元 64 二 对信贷资金用途的法律限制1 从 合同法 的规定看 内容合法 不得违反法律 行政法规强制性的规定 个贷管理办法 明确规定银行不得发放无指定用途的个人贷款 流贷办法 明确规定 流动资金贷款不得用于固定资产 股权等投资 不得用于国家禁止生产 经营的领域和用途 2 从商业银行法的规定看 要符合43条之规定 商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务 不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资 但国家另有规定的除外 65 3 银监会贷款新规严控贷款资金用途 三个办法一个指引 固定资产贷款管理暂行办法 个人贷款管理暂行办法 流动资金贷款管理暂行办法 和 项目融资业务指引 目前 贷款通则 已经不适应目前贷款市场的需要 亟待修订 并上升到行政法规的法律层级 三个办法一个指引 的出台是对目前贷款监管规章的系统性修订与完善 具有强制力 66 三 对贷款发放对象的法律限制 商业银行的董事 监事 管理人员 信贷业务人员及其近亲属1 对关系人的限制 前项所列人员投资或担任高级管理职务的公司 企业和其他经济组织2 对违法主体的限制 江苏铁本 交通厅 商业银行法所称的关系人包括 a某县支行行长b某县支行客户经理c某营业所主任的岳父d某县支行的储蓄员e某支行贷审会成员的舅舅f某分行的人事科长 多项选择 68 四 外部法律规则频繁变动时的违规问题2009年6月12日 记者调查了北京30多个楼盘 了解到的情况是 购买第二套住房 首付只需要交20 到30 利率优惠从7折到8 5折不等 没有一家楼盘是执行购买第二套住房首付40 利率上浮10 的规定 不仅如此 在一些楼盘 购买第二套住房 面积即使已经超过规定标准 也能享受到首付和利率优惠 来源 cctv经济半小时 69 2007年9月央行和银监会联合发布 关于加强商业性房地产信贷管理的通知 明确对已利用贷款购买住房 又申请购买第二套 含 以上住房的 贷款首付款比例不得低于40 贷款利率不得低于同期同档次基准利率的1 1倍 2008年10月央行明确 居民首次购买普通自住房和改善型普通自住房 商业性个人住房贷款利率的下限扩大为贷款基准利率的0 7倍 最低首付款比例调整为20 2008年12月20日 国务院办公厅发布 关于促进房地产市场健康发展的若干意见 国办发 2008 131号 指出 对其他贷款购买第二套及以上住房的 贷款利率等由商业银行在基准利率基础上按风险合理确定 70 2009年6月银监会发布 关于进一步加强按揭贷款风险管理的通知 要求严格遵守第二套房贷的有关政策不动摇 不得以任何手段变相降低首付款的比例成数 2010年4月14国务院发布房地产 国十条 新政 二套首付50 2010年9月29日 国5条 空降 2011年1月26日 新国8条 要求将二套房房贷首付比例提至60 贷款利率不低于基准利率的1 1倍 限购 71 四 贷款担保业务中的新规定 72 1 正确认识 物权法 与 担保法 的关系第一 担保法 关于保证和定金的规定仍然适用 第二 担保法 中关于抵押 质押和留置的其他规定不再适用 担保物权均直接适用 物权法 的规定 73 2 担保法 司法解释的效力及适用第一 部分条文继续有效第二 部分条文因与 物权法 规定冲突而无效第三 部分条文因与 物权法 规定重和而无意义 3 其他相关法律的适用 物权法 第8条 其他相关法律对物权另有特别规定的 依照其规定 74 一 担保的从属性问题 物权法 第一百七十二条设立担保物权 应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同 担保合同是主债权债务合同的从合同 主债权债务合同无效 担保合同无效 但法律另有规定的除外 担保法 第五条担保合同是主合同的从合同 主合同无效 担保合同无效 担保合同另有约定的 按照约定 保证部分仍有效 在主从合同的关系上 物权法 修改了 担保法 关于 担保合同另有约定的 按照约定 的规定 75 50万贷款当阳信用联社a企业抵押合同b企业 76 二 保证担保与物保并存的问题 物权法 第176条修改了 担保法 人保物保并存时物保优先的相关规定 允许当事人自行约定债权人行使权利的顺序及权利人放弃担保物权或优先顺位的后果 同一债权既有物保又有人保的 债权人按约定的顺序实现债权 没有约定或者约定不明确的 且物保由债务人自行提供的 债权人应先行使担保物权 没有约定或者约定不明确 且物保由第三人提供的 债权人可以实现担保物权 也可以要求保证人承担责任 77 三 新 公司法 关于公司担保资格的规定1 新 公司法 取消了公司为个人债务担保的限制 公司可以为他人 含个人 提供担保 根据新 公司法 第16条的规定 不论公司章程是否对担保事项做出规定 公司为股东或者实际控制人提供担保的 有限责任公司须经股东会决议 股份公司须经股东大会决议 相关股东或实际控制人不得参加担保事项的表决 该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过 另 根据新 公司法 第122条的规定 上市公司提供担保的 银行还要审查上市公司一年内担保金额是否超过公司资产总额的30 超过的 股东大会决议要由出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过 78 2 公司章程未注明担保事项的 银行在办理授信业务时 作为担保人的公司是否要提供关于担保事项的决议 如需要 该由谁做出 从新 公司法 第16 22及122条有关担保的规定看 公司的章程未对担保事项做出规定 公司对外提供担保的 应当由公司股东会 股东大会做出决议 公司法 第38条在原 公司法 第38条的基础上增设了一款 根据该增设条款的规定 对有限责任公司来说 如果各股东对需股东会审议的事项一致表示同意的 可以不召开股东会会议而直接作出决定 但是 该决定应经全体股东签名 盖章 79 3 违反章程规定的股东会 股东大会 董事会决议是否有效 根据新 公司法 第22条的规定 股东会 股东大会 董事会会议召集程序 表决方式违反公司章程 或者决议内容违反公司章程的 股东可以自决议作出之日起60日内 请求人民法院撤销 因此 违反章程规定的股东会 股东大会 董事会决议属于效力待定 一旦股东依法提起撤销之诉 导致决议被人民法院撤销的 该决议自始无效 依据该决议作出的相关行为或协议也是无效或可撤销的 股东未在前述60日内提起撤销之诉的 决议有效 80 四 保证期间与保证合同的诉讼时效 法释 2004 4号文 最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复2004年4月19日施行根据 中华人民共和国担保法 的规定 保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的 保证责任消灭 保证责任消灭后 债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务 保证人在催款通知书上签字的 人民法院不得认定保证人继续承担保证责任 但是 该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定 并经保证人签字认可 能够认定成立新的保证合同的 人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任 81 五 抵押担保部分 仅介绍物权法改进的部分 1 扩大了可用于担保的财产的范围 82 物权法 第180条规定了可以抵押的财产 与 担保法 相比 主要有下列调整 1 将 担保法 原规定 依法可以抵押的其他财产 修改为 法律 行政法规未禁止抵押的其他财产 均可以设定抵押 2 增加规定 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 可以抵押 3 明确在建的建筑物 船舶和航空器可以抵押 4 将 担保法 规定的土地使用权 房屋及其他地上定着物可以抵押修改为 建筑物和其他土地附着物 建设用地使用权 根据 土地管理法 规定 土地按其规划用途可区分为农用地 建设用地和未利用地 可以抵押 83 2 设立了动产浮动抵押制度 物权法 第181条规定 经当事人书面协议 企业 个体工商户 农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备 原材料 半成品 产品抵押 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿 根据该条规定 银行在业务中可以依法设定动产浮动抵押3 理顺了抵押合同与抵押权的关系 区分了合同效力与物权效力 物权法第15条当事人之间订立有关设立 变更 转让和消灭不动产物权的合同 除法律另有规定或者合同另有约定外 自合同成立时生效 未办理物权登记的 不影响合同效力 84 对银行业务的影响 区分担保合同的效力和担保物权的设立有利于保护买受人依据合同所享有的占有权 有利于保护银行作为债权人的利益 如果抵押人在银行发放贷款后未办理抵押登记 银行可以依法要求抵押人承担违约责任 也可以请求人民法院强制执行 对银行而言 这样比只能要求抵押人承担缔约过失责任更为有利 85 4 完善了抵押权的实现方式 1 增加了担保物权的实现方式 担保法 规定只有在一种条件下才可以实现担保物权 债务履行期满 债务人不履行债务 物权法 第195条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖 变卖该抵押财产所得的价款优先受偿 协议损害其他债权人利益的 其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议 注意 不得规定绝押条款 86 2 简化了抵押权的实现程序 物权法 195条第二款抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的 抵押权人可以请求人民法院拍卖 变卖抵押财产 首先协商 协商不成 债权人可以不经过诉讼 直接走执行程序 以前必须诉讼 87 对银行业务的影响 物权法 大大简化了债权人实现抵押权的程序 有利与商业银行降低维权成本 在较短时间内实现抵押权 物权法 实施后 商业银行还可以从保护债权安全的角度出发 在担保合同中明确约定抵押权实现的具体条件 比如 当债务人不按规定用途使用贷款 违反信息披露义务 隐瞒了重要情况 贷款时有欺诈情形 这一变化无疑有利于商业银行权益的保护 可参考 流动资金贷款管理暂行办法 发布日期 2010 02 20 88 5 进一步明确了房地产一并抵押的内涵 物权法 第182条以建筑物抵押的 该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押 以建设用地使用权抵押的 该土地上的建筑物一并抵押 抵押人未依照前款规定一并抵押的 未抵押的财产视为一并抵押 89 对银行业务的影响 担保法 第36条虽然规定了房屋 土地同时抵押的制度 但并未明确房屋 土地是否要同时列入抵押财产 是否同时办理抵押登记 因而在实际中 法院经常以房屋 土地没有同时列入抵押财产 没有同时办理抵押登记而判决抵押无效 现在 这些操作上的瑕疵将得到法律的认可 银行的合法权益将得到充分保护 90 六 关于质押的有关新规定 1 对动产和权利质物的范围作了不同的表述 1 关于动产质押 物权法 第209条规定 法律 行政法规禁止转让的动产不得出质 2 关于权利质押 91 物权法 第223条规定 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质 一 汇票 支票 本票 二 债券 存款单 三 仓单 提单 四 可以转让的基金份额 股权 五 可以转让的注册商标专用权 专利权 著作权等知识产权中的财产权 六 应收账款 七 法律 行政法规规定可以出质的其他财产权利 92 物权法 规定应收账款可以出质 该法生效后 各类收费权 如风景区收费权 电费收费权 水费收费权 燃气收费权等是否可以按应收账款的规定办理质押 把握一个原则 物权法定 93 中国人民银行制定了 应收账款质押登记办法 并于2007年10月1日起施行 该办法第四条规定 本办法所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物 服务或设施而获得的要求义务人付款的权利 包括现有的和未来的金钱债权及其产生的收益 但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权 本办法所称的应收账款包括下列权利 一 销售产生的债权 包括销售货物 供应水 电 气 暖 知识产权的许可使用等 二 出租产生的债权 包括出租动产或不动产 三 提供服务产生的债权 四 公路 桥梁 隧道 渡口等不动产收费权 五 提供贷款或其他信用产生的债权 94 2 区分不同权利质押的质权设立方式 1 物权法 第224条规定 以汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单出质的 当事人应当订立书面合同 质权自权利凭证交付质权人时设立 没有权利凭证的 质权自有关部门办理出质登记时设立 这一规定弥补了 担保法 的不足 顺应了债券 仓单等无纸化的发展趋势 所以银行应及时办理出质登记 95 2 物权法 第226条规定 以基金份额 股权出质的 当事人应当订立书面合同 以基金份额 证券登记结算机构登记的股权出质的 质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立 以其他股权出质的 质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立 物权法 第228条规定 以应收帐款出质的 质权自信贷征信机构办理出质登记时设立 中国人民银行征信中心是应收账款质押的登记机构 96 3 确认了最高额质押 物权法 第222条规定 出质人与质权人可以协议设立最高额质权 这是对 担保法 及其司法解释的突破 银行可以依据最高额质权的规定办理有关融资担保业务 大大简化了设立担保的手续 方便了动产和权利质押贷款的循环操作 97 七 需要特别关注的几个问题 98 1 物权的取得问题根据 物权法 的规定 不动产登记簿是物权归属和内容的根据 在不动产权属证书和登记簿不一致时 除有证据证明不动产登记簿确有错误外 以不动产登记簿为准 因此 我们认为 物权法 生效后 应到登记机构调查抵押物情况 以登记机关提供的登记资料为准 99 因法院 仲裁委的法律文书或政府的征收决定导致物权变动的 物权变动自法律文书或政府征收决定生效时生效 因继承或者受遗赠取得物权的 自继承或受遗赠开始时生效 因合法建造 拆除房屋等事实行为设立或消灭物权的 自行为成就时生效 但是 依前述规定享有不动产物权的 处分该物权时需按规定办理登记 否则不发生物权效力 100 2 物权登记方面的新规定 1 异议登记调查中 应关注抵押物的异议登记情况 异议登记反映了抵押人和第三人关于抵押物的争议 在相关争议未妥善解决前 不宜接受该财产抵押 2 预告登记调查中发现抵押物上有预告登记的 不应接受该财产抵押 根据 物权法 的规定 不动产买卖时 双方可以申请预告登记 因此 有预告登记表明了抵押人已将抵押财产协议转让给第三方但尚未办理过户登记 101 3 抵押期间问题 担保法 司法解释第12条规定 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间 对担保物权的存续不具有法律约束力 物权法 第202条规定 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权 未行使的 人民法院不予保护 其规定的行使担保物权的期限为主债权的诉讼时效期间 也就是说债权人应该在对主债权提起诉讼时同时要求实现抵押权 这一规定比担保法的司法解释减少了两年 不利于银行接收 处置抵债资产实现担保物权 102 4 票据质押的问题 票据法第35条第二款的规定 以汇票设定质押时 出质人在汇票上只记载了 质押 字样未在票据上签章的 或者出质人未在汇票 粘单上记载 质押 字样而另行签订质押合同 质押条款的 不构成票据质押 案例 白银票据质押案 103 不能正确理解票据行为法律特征引发的合规风险 1 要式性 书写错误案例 2 文义性3 无因性4 独立性5 连带性 104 105 票据法司法解释第62条 保证人未在票据或者粘单上记载 保证 字样而另行签订保证合同或者保证条款的 不属于票据保证 人民法院应当适用 中华人民共和国担保法 的有关规定 106 质押dzx2000万贷款 办事处 航空公司 信托投资公司 收款人6503工厂 后改为x 107 关于无因性的争论 中国人民银行1997年12月1日颁布的 支付结算办法 第83条 第92条规定 商业银行在承兑 贴现 转贴现时要审查交易背景 审查的具体内容包括对购销合同 增值税发票和商品发运单据等的审查 1999年3月4日中国人民银行发布的 关于加强支付管理 保障银行和客户资金的通知 再次强调了以上审查要求 在监管实践中 一直重视对商业银行开展票据业务是否坚持贸易真实背景的监管 并对 违规者 进行行政处罚 银发 2001 236号文中国人民银行关于切实加强商业汇票承兑贴现和再贴现业务管理的通知提出要切实加大对违规票据当事人的处罚力度 108 第二讲商业银行存款及理财业务合规风险防范 109 一 存款合同的法律特性 1 要约 是希望与他人订立合同的意思表示 即存款人填写存款凭条并转移资金的所有权 要约邀请 引诱他人向自己发出要约的意思表示 商业广告 招标拍卖公告等一般都是要约邀请 要约邀请发出后 发出方不受要约邀请的约束 可以反悔 2 承诺 是受要约人同意要约的意思表示 即存款机构出具存单 折 等存款凭证的行为 经典案例 实习生点钞短款案 缔约过失责任 包括贷款业务 110 案例 一客户到某市工商银行存款 在柜台前 银行营业员与客户在清点钱款时 对其中一扎 万元人民币的钱款数目双方没有歧义 但对另一扎钱款 顾客坚持是 元 而营业员却认为只有 元 在第三次点款时 营业员将钱款从柜台内交给柜台外的客户重新清点 并将那扎 万元也从柜台内放在柜台上 以便客户全盘清数 正当客户清点时 一人突然窜至柜台前迅速抢过那扎 万元的钱款跑出营业厅 客户立即追赶 然抢夺者却逃之夭夭了 就被抢夺走的 万元钱 客户诉至法院 要求法院判决由银行负责赔偿 如果本案中的客户被抢钱者用枪打死 银行是否要承担责任 工作场所的安全问题 111 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 第6条规定 从事住宿 餐饮 娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人 法人 其他组织 未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害 赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的 人民法院应予支持 安全保障义务人有过错的 应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任 2010年7月1日施行的 侵权责任法 第37条规定 宾馆 商场 银行 车站 娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者 未尽到安全保障义务 造成他人损害的 应当承担侵权责任 112 法院观点 高广芳在枣阳农行城北分理处存款时被抢现金3万元是因为第三人马俊杰的抢夺行为造成的 农行不是直接的加害人 高广芳的钱被抢与农行没有直接的的因果关系 应当由直接侵害人承担责任 农行只有在履行安全保障义务存在过错的情况下 才能在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的赔偿责任 依据 商业银行法 有关条款规定 商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人侵犯 鉴于 商业银行法 对存款人权益予以特殊保护的规定 银行及其分支机构在进行正常业务活动中 对客户负有合理限度内的安全保障义务 本案中 枣阳农行城北分理处缺乏相应的安全防范硬件措施 没有安全保卫人员 没有监控设备 从而不能对行迹可疑人进行提早防范和避免不法行为的产生 故枣阳农行具有过错 应当对高广芳的财产损失承担相应的赔偿责任 高广芳在办理业务时 对自己的钱款 疏于防范 对自己的损失亦应承担部份责任 为此 法院判决枣阳农行赔偿高广芳3万元的60 即1 8万元 113 法院观点 金华储户柜台前被抢巨款法院判银行赔半法院认为 第一被告 某银行金华双溪支行 作为依法成立的金融机构 根据相关规定 负有确保客户存取款安全的法定义务 但第一被告只设置了电视监控系统 没有设置其他必要的安全防范和保护设施 更没有安全保卫人员巡视 在原告现金被抢后 该银行没有人员协助原告追赶犯罪嫌疑人 原告孤身追赶到犯罪嫌疑人后 因缺少他人协助 被犯罪嫌疑人踹倒在地 致使犯罪嫌疑人逃脱 错过了抓获犯罪嫌疑人 挽回损失