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2008 /5 50 知识产权正当性理论的质疑与批判 王 莹 摘 要:长期以来,知识产权的正当性理论备受关注。知 识产权的立法目标、 价值取向和国际知识产权规则的正当 性以及知识产权功利论、 劳动论、 人格论等正当性经典学 说都成为知识产权正当性理论质疑和批判的核心内容,本 文阐述知识产权正当性理论的现实质疑与批判旨在完善 我国知识产权制度的立法,促进当代中国的产权制度改 革。 关键词:知识产权;正当性理论;质疑与批判 中图分类号: D923. 4 文献标识码: A 文章编号: 1001 - 490X(2008) 5 - 050 - 03 作 者:西安交通大学人文学院博士生;陕西,西安, 710049 一 知识产权冲突对知识产权正当性理论的质疑 几个世纪以来对知识产权制度一直存在批评,知识产权 的正当性问题倍受争议。18世纪晚期,公众对知识产权的争 论使得知识产权的合法性曾经受到严重动摇,W illiam Leggett, FritzMachlup, Edith Penrose等著名学者都曾对知识产权的正 当性进行过批判性的思考。 1 美国著名法律经济学家大卫 D 弗里德曼指出:“ 从有多少人使用一个思想或一篇作品的角度 看,私有财产权导致了无效率的结果,而共有产权有着更高效 率。将思想看作是财产的作法,不如将其他物品财产化来的 充分 ” 。 2 在过去的 20年中,知识产权规则在全球范围内发生 了深刻变化。知识产权制度在世界范围内无情扩张,少数大 公司、 大财团形成的知识产权联合体控制一国甚至国际知识 产权规则的发展。“ 知识产权制度正如一匹脱缰之马在目的 理性的轨道外疯狂地驰骋。而原来内蕴于该制度内的平衡理 念被打破了,人类负载于其上的诸多至善的目的也日益地被 忘却,知识产权机制开始了一条偏袒于权利人而走向了非理 性扩张的道路。 ” 3 知识产权扩张所带来的现实危害 ,对传统 知识产权理论提出挑战,特别是将知识产权正当性问题的争 论推向一个新的高潮,具体表现在: 第一,知识产权的立法目标受到质疑。知识产权的立法 目标是促进科技创新,提高生产力。然而,现行知识产权体制 下,知识产权权利人或较少的知识产权所有人处于市场控制 地位,广大消费者属于被控制的地位,结果是竞争受到损害。 澳大利亚著名知识产权学者PeterDrahos(彼得 达沃豪斯)指 出:“TRIPs协议( 世界贸易组织与贸易有关的知识产权协 议 ,以下简称TRIPs协议)以及现有国际知识产权制度给一 些国家和人民带来的信息垄断比封建时期地主对农民的奴役 还要强烈。因为在现有知识产权规则下,农民成为专利和许 可制度的承租人,农民代表公司(知识产权人)管理技术系统, 公司密切监视农民的土地和作物以保证其专利和许可得到履 行。不同的是,封建社会的农民对使用种子和技术的权利比 现代社会的农民还要多。 ” 4 知识产权体制通过否认大部分人 的产权,使他们成为少数知识产权所有者的奴隶,这种知识产 权制度不能促进创新反而阻碍创新。知识产权垄断对竞争带 来的损害迫使人们开始怀疑知识产权是否是促进生产的最有 效的机制。 第二,知识产权的价值取向受到挑战。“ 私权神圣 ” 的知 识产权价值取向使得现行知识产权制度对社会公共利益的保 护日趋衰弱。知识产权制度与人类的自由权、 生命健康权等 人权冲突日益激烈。知识产权对人类自由权的威胁首先体现 于科学研究方面:“ 发达国家过分强调知识产权对工业利益的 保护和把知识产权作为国际科技、 经济竞争的战略武器已经 对科学研究造成了严重的威胁 ” 5 在一项研究任务周围围绕 的知识产权越多,研究的自由受到的威胁就越大,科学家们面 临侵权的机会就越大。知识产权对生命健康权的威胁主要来 自于与性命攸关的药品专利和有关治疗疾病的方法。例如, 全球公共健康危机的蔓延,南非政府与美国关于有关艾滋病 专利药品的诉讼,引起人们对知识产权与生命健康权冲突的 重视。1998年世界知识产权组织专门组织了关于知识产权与 人权问题的讨论,形成了一批重要的研究成果。2000年8月 联合国经社理事会通过的一份专题报告指出: TRIPs所包含的 知识产权措施与国际人权法是冲突的。决议要求各国政府, 在修订国家和地方立法时,应确保知识产权的社会作用符合 国际人权义务。当我们为保护“ 私权 ” 为核心的知识产权而要 牺牲人们的生命健康为代价时,人们开始怀疑知识产权的正 当性。正如法国著名法学家马迪指出:“ 如果我们想要避免霸 权主义的世界化,就应当学会将经济与人权紧密结合起来,以 创设一种真正多元主义的共同法 ” 。 第三,国际知识产权规则的正当性受到批判。国际知识 产权制度的霸权主义扩张对发展中国家利益造成严重损害。 在知识作为经济生产基本资源的知识经济时代,知识不再是 公共财物,演变为无形资本。无形资本所带来的超额利润导 致其必然对外扩张。 “ 无形资本对外扩张有统一的游戏规则, 这就是世界性的知识产权保护体系,所以无形资本的对外扩 张又具有合法性。这些统一的游戏规则对发达国家而言是极 为有利的,因为发达国家掌握着世界80%以上的无形资本,而 且这些规则又大都是在发达国家主持制定的。对这些统一的 游戏规则,发展中国家别无选择,只有遵守。客观地说,这对 发展中国家而言显然是不公平的。 ” 6 当代国际知识产权制度 1994-2008 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 51 逐渐成为发达国家瓜分国际市场获取发展中国家巨额经济利 益的重要手段;发达国家掩盖全球经济垄断实质的有力工具; 发达国家殖民发展中国家的新战略。2002年9月,英国知识 产权委员会公布了题为 知识产权与发展政策的整合 的长篇 报告,报告从历史和现实层面对知识产权过度保护的危害做 出了详实地分析,批判了国际知识产权体制的负面影响,并指 出不应把较高的知识产权保护标准强加于发展中国家,在国 际上引起广泛关注。反对国际知识产权霸权的思潮引发了对 国际知识产权规则正当性的批判。 二 传统知识产权正当性理论的批判 面对知识产权危机日益凸显,西方学者都在以自身的智 识努力捍卫知识产权存在的正当性。关于知识产权正当性的 理论十分繁杂而丰富,略微总结就不少于十几种,其中功利 论、 劳动论、 人格论被普遍认为是证明知识产权正当性的经典 学说。 首先,功利论(Utilitarianism)是美国占主导地位的知识产 权学说。在论证知识产权的正当性上,被认为是最有力和最 广泛适用的理论。知识产权功利论来自于功利主义学者 亚当 斯密、 杰里米 边沁等对于功利主义思想的阐述。 7 该 学说的核心思想是:通过授予发明人和创作者对智力成果的 排他性权利,达到激励发明和创作的目标,从而最大程度的促 进社会福利。功利学说认为:知识产权制度能够最大限度地 增进社会福利,促进社会进步,因而具有正当性。 功利论的合理性在于:“ 我们有充分的理由认为当人们知 道自己的财产是什么时,他们就会比这种财产还不大确定时 更有动力去做。 ” 8 建立在对专有权保护基础上的知识产权制 度就具有充分的正当性。功利论的思想使人们坚信知识产权 制度可以满足社会的最大福利,虽然这种愿望充满了理想主 义色彩,但不可否认它满足了人们对幸福生活追求的美好愿 望。功利论的局限性在于:无法解释在知识产权制度出现之 前的知识产品的创造活动;无法解释不同的知识产品对知识 产权制度依赖程度不同的现象 依赖知识产权保护程度较 小的知识产品制造者依然在从事活动;无法解释专有权利对 新的知识产品创造活动的阻碍 功利主义的自相矛盾在 于:“ 为了促进知识产品的创造以及在未来促进对新的知识产 品的传播和使用上而设立的知识产权确使得知识产品的可及 性和使用在当时受到了限制。 ” 9 其次,洛克的财产权劳动理论(Labor Theory)被普遍用于 证明知识产权的正当性。在洛克的自然法学说中,财产权是 一种与生俱来的天赋人权,来源于自身的劳动。简言之,洛克 认为:劳动使人获得私有财产;劳动使人获得自由。因为知识 产品同样也是人们体力劳动和脑力劳动的产物。根据洛克的 逻辑,既然知识产品是劳动的产品,而劳动使人自身自然外在 延伸,人的天赋权利中包括人对自身的所有权,所以人理所当 然应对知识产品享有财产权。 财产权劳动理论的合理性体现于道德上的优越性。劳动 论诉诸于自然法,不需要经验事实的佐证,它使许多人确信, 劳动具有价值。该论局限性在于:一方面,将以有形财产为对 象的劳动财产权理论直接应用于无形财产知识产权,无法解 释无形财产的不可占有性和非消耗性特征,无法解释积累性 劳动在知识产品上的权利问题。另一方面,劳动论为知识产 权的无限扩张提供了理论基础。在这种理论下,凡是通过劳 动所创造的智力成果都有取得财产所有权的合理性和可能 性,不论是抽象的思想还是可观的发现。“ 如果一种知识产权 制度是在劳动理论之下运作,它的知识产权将极大地专注于 在对知识共有物的财产化和占有上。 ” 10 反映在知识产权法 的价值取向上,必然导致高标准的知识产权保护制度,立法者 将尽可能的承认各种知识产品的权利,规定各种知识产品的 新类型,增加了知识产权无情扩张所带来的风险。 最后,黑格尔的人格论(Personality Theory)被认为是与财 产的洛克模式最相匹配的论证知识产权正当性的路径。黑格 尔认为:人格就是人的资格,人的资格应该是人的个体实践自 己意志的资格。法的本质是意志自由和权利,自由意志主要 是通过私人财产所有权来表现的,人有权将他的意志体现于 任何物中。财产权对个人的生存是必不可少的。“ 在知识产 品中分清 你的 和 我的 这一财产权,不仅是人格为了在世 上作为意志自由的个人实体或特性而需要作出的一种区分, 而且也是个人为了在世界上生存而需要的一种制度形 式。 ” 11 “ 人格权是一种重要的民事权利而不仅仅是一种宪法 权利 ” 。 12 人格论认为 :智力产品不仅是个人所获得的,更是 个人努力的结果,授予知识产品专有权是为保护知识产品中 的人格,捍卫知识产品创造者自身的人格不被侵犯。 黑格尔的人格论优越性在于:知识产权是由财产权和人 格权组成的完整权利,在特定的知识产权中财产权和人格权 具有紧密的联系,人格理论为证明知识产权的精神权利提供 了依据。该理论的局限性在于:按照人格理论:作者对于其作 品享有知识产权是基于人格的需要。作品的产生和存续分别 依赖于两个不同的主体:作者和读者。“ 艺术作品一旦被创造 出来便具有了自身的客观性和独立性,独立于其创造者。不 过,它们仍然要为了其继续存在而依赖于某一主体人。该主 体则变成了观众和听众。 ” 所以,将知识产权仅仅授予作者,在 实质上违背了人格论的本意。同时,人格论需要克服作者死 后其人格依然存在的原因问题 为什么法律要对作者死亡 后的作品仍予以保护?“ 假如财产的地位在于填充个体的人 格,那么,从黑格尔那里来论证著作权保护应当延长至作者死 亡后,便会特别困难。 ” 13 美国结构主义法学家甚至认为 :作 者权受到的不是要求承认固有人格的影响,而是被称做作者 群的政治势力的影响。 以上各论是解读知识产权正当性问题的最有代表性的路 径,每一条路径既是建设性的也是批判性的。其局限性在于: 第一,研究方法的局限性决定了研究结果的缺陷。各理论的 思想家们将知识产权制度构筑在形而上学的哲学世界里。形 而上学作为一种哲学分析工具,是以超出经验、 感觉范围以外 的事物本质、 来源问题为研究对象的。第二,研究背景、 研究 立场决定研究结果的偏颇。每一种理论都突出表现了自由公 平的价值观念和自由主义。这些价值观念和意识形态代表了 当代西方世界的主流思潮,受到了意识形态的制约。第三,研 究基础缺位导致研究结果模糊。各论在论证知识产权正当性 时,共同忽视了知识产权制度建立的社会基础 生产力关 系。脱离社会生产关系对知识产权正当性问题的研究,无法 形成科学客观的见解。 三 知识产权正当性理论新解读 知识产权是生产力发展和变革的产物,研究知识产权的 1994-2008 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. 52 正当性问题要坚持正确的世界观和方法论;要紧密结合知识 产权产生的社会基础。澳大利亚著名知识产权学者达沃豪斯 在 知识产权哲学 一书为我们开辟了新的思路。 (一)知识产权具有“ 物质 ” 的正当性 马克思关于法的物质制约性的论述为我们解释知识产权 制度的正当性提供了新的视角和科学的思路。马克思主义创 始人在其所创立的辩证唯物主义和历史唯物主义的基础上, 十分深刻地指出:“ 法的关系正像国家的形式一样,既不能从 他们本身来理解,也不能从所谓的人类精神的一般发展来理 解,相反,它们根源于物质的生活关系。 ”在德意志意识形 态 中,马、 恩创造性地提出了历史唯物主义的基本路线:生产 力决定“ 交往形式 ”,“ 市民社会 ” 决定上层建筑,不以人的意志 为转移的生产方式和交往方式是国家与法的现实基础。在马 克思的视野里,知识产权法法律是生产力与生产关系的结果, 具有物质制约性。 纵观历史,知识产权在生产力发展到一定阶段后,才在法 律中作为一种财产权出现。在十八世纪中期的英国,不属于 具体的东西的所有权和由此而分离出来的利润的预期,已经 进入了财产的概念。在当时,财产的内容指为个人自己使用 和排他性占有,可以进行买卖和可以传给继承人等等。“ 而无 形的东西则把财产的含义从物质的东西转变到了利润的预期 这一既困难又危险的步骤。 ” 14 无形财产代表着从现实的可 把握的利益到对未来利益的某种期待,所以逐渐被纳入到了 财产的范畴,知识产权由此登上了人类财产史的舞台。为在 竞争中取胜,个体资本必然要不断革新技术并控制技术。不 断革新技术就要求不断获取创造性劳动;控制技术就必须通 过法律手段 将“ 知识 ” 权利化。知识产权制度是个体资本 不断扩大经济利益在竞争中取胜的根本前提,满足了资本获 取扩大利润的物质需要。科学技术掌握在谁手中就可以变成 社会财富是生产力的发展,立即形成为人们的一种新领域生 产关系的反映,知识产权是以这种无形资产为基础立即产生 一组不以人们意志为转移的新的产权关系。因此,知识产权 制度是资本生产方式的必然要求,符合资本生产力的发展方 向,在特定的历史条件下和生产力关系中,知识产权制度的产 生、 发展具有“ 物质 ” 的正当性和进步意义。 (二)知识产权具有“ 阶级 ” 的正当性 历史唯物主义的法律观认为,不能把法律看作是统治者 个人意志的一时灵感,相反,在一定的物质生产关系中占统治 地位的个人,除了必须以国家的形式组织自己的力量外,他们 还必须给予他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家 意志即法律的一般表现形式。简言之:法律是国家意志的一 般表现形式;表现为法律的国家意志实际上是统治阶级,即掌 握国家政权的阶级的意志。伴随着资本生产力的发展,知识 逐渐成为核心竞争力,统治阶级逐步意识到控制知识是获得 权利、 保护他们经济利益的根本手段。知识产权制度是掌握 生产工具 知识资本的阶级意志的表现。知识产权的阶级 性至少可以从以下得到印证:第一,美国的每一次知识产权法 律的重大调整都是以团体、 协会操纵、 游说议会立法而实现 的。第二,现行知识产权法律更多保护知识产权投资人利益 而不是知识产权的创造者利益。基于此,雇用法规定了雇主 对知识产权的所有权,或规定了雇主所有权由创造人法定转 让给雇主。 (三)共有产权保护具有正当性 虽然,知识产权扩张导致的公共权利的损害已经被广泛 认可。以功利论为例,在该学说基础上产生的经济分析法学, 通过成本和效益的衡量来寻求社会效益的最大化,认为知识 产权具有公共产品的特征,及其容易被复制并被同时使用,这 使得知识产品的创造者可能无法收回其成本,只有通过赋予 创造者在一定时期内生产其创造物的排他性权利,才能避免 经济上无效率的结果。由此得出的结论是:现代技术的发展 使得知识产权权利人的权利处于极其微弱地位,知识产权制 度必须采取以保护知识产权权利人为核心的立法目标,并且 在世界范围内推广统一的保护标准,才能够保证产品创造者 的经济利益。以此理论为依据推行的政策的结果是:知识产 权与生命健康权、 科学研究自由权等基本人权的冲突凸显,知 识产权的正当性受到更为激烈的质疑。 参考文献: 1冯晓青: 知识产权法哲学 ,中国人民公安大学出版社, 2006年3月。 2 美大卫 D弗里德曼著、 扬欣欣译:经济学