如何处理违反计划生育员工劳动关系的若干问题.doc

如何处理违反计划生育员工劳动关系的若干问题 所谓的违反计划生育政策是指非婚怀孕或者无计划生育的超生行为。未婚先孕的员工如果在生育之前进行了结婚登记并办理了准生证在司法实践上一般不视为非婚怀孕行为。违反计划生育政策的怀孕员工也是“三期”（孕期、产期和哺乳期）员工，符合国家计划生育政策员工受劳动法等国家法律政策保护，但是对于违反计划生育政策的怀孕员工是否受相关政策保护呢？对于那些违反计划生育政策的员工，企业应该如何处理与她们之间的劳动关系呢？如劳动合同、产假、工资等，下面笔者分别加以分析。 一、企业能否解除或者终止违反计划生育政策怀孕员工的劳动关系？ 国家法律政策对于“三期”员工是有特殊政策保护的，如：（1）中华人民共和国妇女权益保障法第二十六条规定：“任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳等为由，辞退女职工或者单方解除劳动合同。”（2）女职工劳动保护规定第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”第七条规定：“怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检查，应当算作劳动时间。”（3）中华人民共和国劳动合同法第四十二条第（四）项规定：“女工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依据本法第四十条条、第四十一条的规定解除劳动合同。” （4）原劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第三十四条规定：“除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期期满为止。”（5）劳动部女职工劳动保护规定问题解答第四条规定：“实行劳动合同制的女职工，在合同期未满的情况下，任何企业和个人都不得以怀孕、生育和哺乳为由，解除其劳动合同”。 但是，实行计划生育是我国的基本国策，也是每个公民应尽的义务。因此，实行计划生育女员工的合法权益应当受到法律保护，而不实行计划生育女员工的行为是违法的。女职工劳动保护规定第十五条规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定”。从上述规定看，违反计划生育政策的怀孕员工是不适用女职工劳动保护规定的，根据中华人民共和国人口与计划生育法规定，实行计划生育是我国的基本国策，每个公民均有实行计划生育的义务。违反计划生育规定的，劳动者应当承担交纳社会抚养费等责任。上述法律并未规定用人单位有权直接与违反计划生育规定的劳动者解除劳动合同。但是依据原劳动部办公厅关于受理职工违反计划生育政策规定引起的劳动争议问题的复函（劳办力字199215号）规定：“职工因违反计划生育政策被企业开除引起的争议，劳动仲裁委员会应当受理。在处理这类劳动争议时，除依据劳动法律、法规外，还应以国家和地方政府有关计划生育政策的法规、规章，以及企业内部符合国家规定的有关规章制度为依据。” 根据劳动合同法第四十二条规定，劳动者在孕期、产期、哺乳期内，用人单位不得以劳动合同法第四十条、第四十一条规定与劳动者解除劳动合同，但可以劳动者违反三十九规定为由与其解除劳动合同。从上述法律政策规定来看，如果企业在规章制度中明确规定了“违反计划生育规定非婚生育或者无计划生育超生构成严重违反规章制度”，则用人单位理应可与员工解除或终止劳动合同。 但是，在当前的司法环境中，因为国家法律政策的不明确和各地法规政策的不一致，加之大家对问题的认识、对法律政策的理解各不相同，个案的审理结果会受到许多因素的制约：比如法官的法律素质、工作作风、主观认识、生活阅历等等。由于这些因素的存在和差异，相同个案的处理结果可能在不同的地区会有不同的处理精神或有不同的处理结果。如广东省劳动和社会保障厅关于贯彻落实的意见规定：“在劳动关系解除终止方面。在劳动合同中，经协商一致，可明确合同期间发生计划外生育情况时，可由用人单位解除劳动合同。如果在劳动合同和企业依法制定的规章制度中，有劳动者违反计划生育规定企业可解除劳动关系内容的，由此发生的争议，劳动争议仲裁庭应对企业解除劳动关系的决定予以支持。”因此，在广东地区出现了一些劳动仲裁和法院支持企业解除或终止劳动合同处理的判例，上海也有类似判例（/shfy/gweb/xxnr.jsp?pa=aaWQ9MTMxMjcmeGg9MQPdcssPdcssz），但是其他地区如北京也有些相反的判例。 笔者认为企业对于“三期”女职工的保护并不是绝对的，对于违反计划生育政策的“三期”女职工企业在一定条件下是可以解除劳动合同的：一是用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定违反计划生育规定的可以解除劳动合同的；二是用人单位依法制定的规章制度中明确说明了禁止非法生育第二胎的，并向劳动者公示的；三是用人单位必须有证据证明职工有违反计划生育政策的行为，如用人单位可以限期要求违反计划生育政策的员工提供准生证明或者向其户籍所在地街道办事处（计划生育委员会）发函确认该员工是否属于计划生育内怀孕。全部符合上述情形，如果女职工仍然生育了第二胎，用人单位可以解除劳动合同。 二、违反计划生育政策怀孕员工能否享受产假？ 中华人民共和国妇女权益保障法第二十五条明确规定：“任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。”可见妇女生育期间的产假是法定的。不管其生育是否符合计划生育政策，员工提出休产假要求时企业都应当无条件地批准。国家规定 90天产假，目的是为了能够保障产妇有足够的时间恢复身体健康，享受产假不以是否符合计划生育政策为前提条件，只要有生育的事实，就应当享受90天的合法产假。 三、违反计划生育政策怀孕员工能否享受生育待遇？ 原劳动部在劳动部工资局复女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题明确说明：“女职工非婚生育时，不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。对于生活有困难的，可以由企业行政方面酌情给予补助。”女职工劳动保护规定第十五条规定，“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定”。依据上述规定，对违反计划生育规定的劳动者，用人单位在安排劳动时，仍然要减轻劳动量，不能安排其从事孕期禁忌劳动，不能安排其加班和夜班，但是对于劳动者的“产假、产假期间的工资、生育费用报销等待遇问题”，不适用女职工劳动保护规定，而须按特别法即“计划生育规定”处理。但是，中华人民共和国人口与计划生育法并未对违反计划生育规定的劳动者的生育待遇进行特别规定。因此，有关违反计划生育政策怀孕员工的生育待遇问题，各地区均有相似的规定。如北京市人口与计划生育条例第四十条规定：“机关、社会团体、企业事业组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分；分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇；三年内不得被评为先进个人、不得提职，并取消一次调级”。 因此，对于违反计划生育政策怀孕员工不能享受生育待遇，也就是说不能享受产假工资或者产假津贴，无权要求企业报销各项生育费用，包括检查费、接生费、手续费、住院费、药费。 四、违反计划生育政策怀孕员工能否享受流产假？ 产假，是指女职工在分娩或流产期间，依据生育保险的法律、法规享有的法定带薪假期。而