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第十一章担保法 合同法律关系 抵押 留置 概念 适用范围 种类 性质 保证 质押 定金 人保 物保 金钱担保 担保合同的无效及其责任承担 保证 概念 特征 担保人 保证合同 保证责任 保证期间 保证的诉讼时效 积极 能做保证人 共同保证 消极 不能做保证人 保证方式 保证责任的免除 习题 保证合同的特征 1 属于人保2 保证人为主合同当事人以外的第三人3 保证人必须有代为清偿债务的能力 第三人 债务人 债权人 具有代为清偿债务能力的法人 其他组织或者公民 可以作保证人 禁止规定 1 国家机关2 以公益为目的的事业单位 社会团体3 企业法人的分支机构 职能部门4 不得强令银行等金融机构或企业为他人提供担保 共同保证 两个或两个以上的保证人为同一债务作保证的行为有约定的 按约定份额承担保证责任无约定的 承担连带责任 保证合同 内容 形式 最高额保证 必须采用书面形式 1 被保证的主债权种类 数额2 债务人履行债务的期限3 担保方式4 保证担保的范围5 保证期限6 其他事项 在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借贷合同或某项商品交易合同提供保证 保证方式 一般保证 连带责任保证 保证人具有先诉抗辩权 未约定或约定不明确的按连带责任保证 不能履行 期满未履行 保证责任 保证范围 约定 法定 不超过主债权 主债权及利息 违约金 损害赔偿和实现债权的费用 债权的转让与保证责任 债务的转让与保证责任 未经保证人书面同意的 其不再承担保证责任 主债的变更与保证责任 人保 物保并存 债务人破产 保证人的责任 保证期间 有约定 按约定 无约定或约定不明确的依法定 一般保证 主债务履行届满之日起6个月连带责任保证 主债务履行届满之日起6个月内最高额保证 可随时书面通知债权人终止担保 6个月特殊 视为没有约定的两种情况 1999年8月12日 发达公司拟从农业银行 原告 借款10O万元 借款期限一年 月利率5 7 并请农机公司 被告 利大商行两家企业共同作为担保人 在合同书中 农机公司 利大商行负责人均声称 若发达公司不能还款 愿代为履行 并签字盖章 后发达公司到期无力还债 农业银行鉴于发达公司和利大商行一直经营不善 资产不多 遂直接起诉农机公司 要求其代债务人还本付息 并承担违约责任 被告农机公司辩称 原告应先找发达公司要求其还债 即使发达公司不能还款 也应将利大商行列为被告 因为被告曾与利大商行达成协议 若发达公司不能还 款 双方各分担50 而且保证合同书写明 代为履行 因此即使承担保证责任 也仅限于还100万元本金 不能承担支付利息的责任和违约责任 问题 1 保证合同当事人之间约定的属于哪一种保证方式 2 共同保证人之间约定的责任分担协议是否属于保证合同 对债权人有无约束力 3 保证合同担保的范围是什么 4 本案应如何正确处理 抵押 概念 特征 抵押物 抵押合同 抵押物登记及其效力 抵押的效力 积极 能流通 消极 抵押权的实现 习题 抵押与保证共存 抵押的特征 1 是一种财产担保 担保物权 2 抵押人不转移对抵押物的占有3 抵押物必须为特定的 可处分的财产4 抵押权具有不可分性5 抵押权人对抵押物卖得款有优先受偿权6 抵押人可以是债务人 也可以是第三人 抵押权人 抵押物 抵押人 控制支配权 优先受让权 占有 使用 收益权 法律许可抵押的财产 1 抵押人所有的房屋和其他地上定着物 抵押人所有的机器 交通运输工具和其他财产 2 抵押人依法有权处分的国有的土地使用权 房屋和其他地上定着物 3 抵押人依法有权处分的国有的机器 交通运输工具和其他财产 4 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山 荒沟 荒丘 荒滩等荒地的土地使用权 集体所有的土地 5 依法可以抵押的其他财产 法律禁止抵押的财产 1 土地所有权2 集体所有的土地使用权 但有两个例外 3 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体的教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施 4 所有权 使用权不明或有争议的5 依法被查封 扣押 监管的财产6 其他财产 债务人或第三人不转移对某一特定财产的占有 将该财产作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人有权依照法律规定以该财产折价或者拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 债权人 债务人 第三人 抵押物 抵押人 抵押权人 抵押合同 抵押合同的内容 在合同中不得约定在债务履行届满抵押权人未受清偿时 抵押物的所有权转移为债权人所有 禁止绝押合同 抵押物需登记的自登记之日起生效 自愿登记的自签订之日起生效 抵押物登记 自愿登记 登记部门 抵押人所在地公证部门 合同无约定的 抵押合同自签定之日起生效 法定应办理登记的抵押物之外的财产 法定登记 具体情形 法定登记 抵押合同自登记之日起生效 抵押的效力 1 抵押担保的范围 2 抵押不破租赁 3 抵押物的转让 4 抵押物的毁损灭失 5 抵押物的孳息的收取 抵押权的实现 一般方式和程序 前提 履行期届满抵押权人未受清偿方式 双方协议 法院诉讼抵押物折价或拍卖 变卖后价款超过债权数额的部分归抵押人 不足部分由债务人清偿 同一财产上有两个抵押权 同一债权有两个以上抵押人的 特殊情况 质押 动产质押 权利抵押 习题 质押的概念和特征 P158 质押合同 质权的实现 可以质押的权利种类 质押合同的生效时间 权利质押的效力 动产质押 概念 债务人或第三人将其动产移交债权人占有 将该动产作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖 变卖该动产的价款优先受偿 债权人 债务人 第三人 质权人 质物 出质人 质押合同及其效力 必须采用书面形式 合同生效时间 实践合同即自质物移交于质权人 禁止流质合同 动产质押担保的范围 质物的孳息的收取 质权人的义务 比抵押多一个质物保管费 质物自然损坏的质权救济 质物灭失的效力 权利质押概念 以所有权以外的可让与的财产权作为质权的标的 以担保债权实现的一种担保方式 质押生效的时间 发生效力的形式不同 交付生效 登记生效 背书生效 单纯交付 记名的汇票 本票 支票仓单 提单 债券 不可对抗善意第三人 可以质押的权利 1 汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单 4 依法可质押的其他权利 2 依法可以转让的股份 股票 3 依法可转让的商标专用权 专利权 著作权中的财产权 登记生效 包括记名存单 质押的效力 孳息归属 妥善保管的义务 质物自然损坏的质权救济 质物灭失的效力 质押股份 股票的转让 甲向乙借款12万元 丙 丁 戊为连带保证人 借款期届满 甲无力偿还债务 丙代为偿还了12万元 对此 丙可以取得下列哪些权利 A 可以请求甲偿还12万元B 可以请求丁 戊偿还各自应负担的4万元C 可以先请求甲偿还 不足部分再向丁 戊请求偿还D 可以请求丁 戊偿还各自应负担的4万元 并可同时请求甲偿还4万元 ABCD 甲企业与乙银行签订借款合同 借款金额为10万元人民币 借款期限为1年 由丙企业作为借款保证人 合同签订3个月后 甲企业因扩大生产规模急需资金 遂与乙银行协商 将货款金额升到15万元 甲和银行通告丙企业 丙企业未予答复 后甲企业到期不能偿还债务 该案中的保证责任应如何承担 A 丙企业不再承担保证责任 因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意B 丙企业对10万元应承担保证责任 增加的5万元不承担保证责任C 再企业应承担15万元的保证责任 因为丙对于甲和银行的通知未予答复 视为默认D 丙企业不再承担保证责任 因为保证合同因甲 乙变更了合同的数额条款而致保证合同无 B 1 除保证合同另有约定外 保证期间 债权人依法将主债权转让给第三人的 对保证人产生下列哪种影响 A 保证人免于继续承担保证责任 但经保证人同意转让的除外B 经保证人同意后 保证人在原保证担保范围内继续承担保证责任C 保证人继续在原保证担保的范围内承担责任D 保证人免于继续承担保证责任 2000年12月 甲公司向银行贷款100万元用于设备改造 并约定如挪作他用 银行有权解除合同 乙公司对该贷款提供了担保 2001年2月 甲公司将贷款用于购买高级轿车 银行解除合同 当时银行仅贷出50万元 由于甲公司无力还贷 银行要求乙公司承担责任 乙公司的担保如何处理 A 因主合同解除 乙公司的担保责任也归于消灭B 乙公司负担50万元贷款的担保责任C 乙公司应负担100万元贷款担保责任D 乙公司不负担保责任 A公司与B公司签订一份借款协议 借款金额500万元 月利率20 期限为2000年l月5日至7月5日 A公司请C公司担保 C公司出具担保书规定 借款人到期不还 担保人负责清偿 担保期至借款人全部本息还清时止 事后A公司无力偿还 B公司于2001年9月5日向保证人C公司要求还债 A 尽管借款利率高于银行贷款利率 但主合同有效 公司应负保证责任 B 尽管主合同无效但保证合同有效 C公司仍应承担保证责任 C 企业间禁止借贷 故主合同无效 主合同无效 则保证合同无效 A B公司均有过错 依各自过错承担责任 C公司承担主从合同无效后的责任 D 主合同有效 保证合同无效 C公司不用负责 1 保证人与债权人未约定保证期间的 保证期间为 A 主债务履行期B 主债务履行期届满之日起6个月C 两年D 直至债务完全偿还之日 B 下列有关保证责任的诉讼时效的表述哪些符合法律的规定 A 一般保证中 主债务诉讼时效中断 保证债务诉讼时效中断B 一般保证中 主债务诉讼时效中断 保证债务诉讼时效不中断C 连带责任保证中 主债务诉讼时效中断 保证债务诉讼时效中断D 连带责任保证中 主债务诉讼时效中断 保证债务诉讼时效不中断 AD 林某拟从某财务公司处借款100万元 请利康酒店 保利商行二家企业共同作保 在合同书中利康酒店和保利商行负责人均声称 若林 不能还款 愿代为履行 并签字盖章 后林某到期无力还债 财务公司鉴于林某和保利商行一直经营不善 资产不多 遂直接告利康酒店 要求其代债务人还本付息 并承担违约责任 利康酒店提出 原告应先找林某要求其还债 即使林某不能还 也应将保利商行列为被告 因为利康酒店曾与保利商行达成协议 若林某不能还款 双方各分担50 而且保证书写明 代为履行 因此即使有责任 也仅限于偿还本金 不能承担支付利息的责任和违约责 问 利康酒店怎样承担保证责任 担保的范围如何 留置 债权人按照合同约定占有债务人的动产 债务人不按照合同约定的期限履行债务的 债权人有权依照法律规定留置该财产 以留置财产折价或拍卖 变卖留置物 从所得价款中优先得到清偿 什么是留置 适用范围 因保管合同 运输合同 加工承揽合同发生的债权 担保范围 留置权成立的要件 合法占有被留置的财产留置的财产与债权有牵连关系债务已届清偿期留置的财产为动产 留置权的实现 留置财产后两个月履行期限逾期不履行债务 债权人可与债务人协议折价或依法拍卖 变卖 清偿债务 留置物的价值应相当于债务的金额 妥善保管留置物 留置权人的义务 保证担保习题 在保证合同保证期间 债权人与债务人未经保证人同意对主合同价款进行了变更 如果这种变更减轻了债务人的债务 则保证人仍应对变更后的合同承担保证责任 如果这种变更加重了债务人的债务 则保证人对加重的部分不承担保证责任 2002年 抵押习题 甲将一辆汽车作价5万元抵押给乙 并办理了抵押登记 后甲在开车时不慎翻车 致该汽车严重毁损 因甲将该车入了保险 由保险公司理赔了4万元 对此 下列哪项表述是正确的 A 乙的抵押权终止B 乙就毁损的汽车有优先受偿权C 乙有权就4万元保险赔偿金优先受偿D 由甲另以价值5万元的财产代替作为抵押物 甲因业务需要 以其房屋 价值11万 作抵押 分别向乙 丙二人各借款五万 甲与乙于3月10日签订抵押合同 3月20日办理了抵押登记 甲与丙于3月13日签订了抵押合同 并于同日办理了抵押登记 后甲无力还款 乙 丙将甲之房屋拍卖 只得价款8万 乙 丙如何分配 A 乙4万 丙4万B 乙5万 丙3万C 丙5万 乙3万D 丙4 5万 乙3 5万 甲将房屋一间作抵押向乙借款20000元 抵押期间 知情人丙向某甲表示愿以30000元购买甲的房屋 甲也想将抵押的房屋出卖 对此 下列哪一表述是正确的 A 甲有权将该房屋出卖 但须事先告知抵押权人乙B 甲可以将该房屋出卖 不必征得抵押权人乙的同意C 甲可以将该房屋卖给丙 但应征得抵押权人乙的同意D 甲无权将该房屋出卖给 因为房屋上已设置了抵押权 A 甲 乙 丙 丁共有一轮船 甲占该船70 份额 现甲欲将该船作抵押向某银行贷款500万元 如各共有人事先对此未作约定 则甲的抵押行为 A 无须经任何人同意B 须经乙 丙 丁一致同意C 须经乙 丙 丁中份额最大的一人同意D 须经乙 丙 丁中的两人同意 甲向乙借款20万元 甲的朋友丙 丁二人先后以自己的轿车为乙的债权设定抵押担保并依法办理了抵押登记 但都未与乙约定所担保的债权份额及顺序 两辆轿车价值均为15万元 若甲到期未履行债务 下列哪些表述是正确的 A 乙应先就丙的轿车行使抵押权 再就丁的轿车行使抵押权弥补不足B 乙应同时就两辆轿车行使抵押权 各实现50 债权C 乙可以就任一轿车行使抵押权 再就另一轿车行使抵押权弥补不足D 乙可同时就两辆轿车行使抵押权 各实现任意比例债权 CD 根据 中华人民共和国担保法 的规定 下列财产中 不得用于抵押的有 1999年 A 抵押人所有的机器B 抵押人依法有权处分的国有土地使用权C 医院的医疗卫生设施D 依法扣押的财产 答案 CD 赵某向钱某借款30万元 用价值15万元的汽车作抵押 同时又请孙某和李某对未抵押部分债务共同承担连带担保责任 偿债期满后 赵某无力偿还 钱某获汽车拍卖价款10万元后 找孙某追偿其余债务 孙某承担责任并行使权利的方式有 1998年 A 先代偿20万元 然后请求赵某偿付20万元B 先代偿20万元 然后请求李某承担10万元 再请求赵某偿还10万元C 先代偿15万元 然后请求赵某偿付15万元D 先代偿15万元 然后请求李某承担7 5万元 再请求赵某偿还7 5万元 甲向乙订购15万元货物 双方约定 乙收到甲的5万元定金后 即应交付全部货物 合同订立后 乙在约定时间内只收到甲的2万元定金 下列说法哪一个是正确的 A 实际交付的定金少于约定数额的 视为定金合同不成立B 实际交付的定金少于约定数额的 视为定金合同不生效C 实际交付的定金少于约定数额的 视为定金合同的变更D 当事人约定的定金数额超过合同标的额20 定金合同无效 定金习题 关于定金合同的陈述 正确的是 A 定金合同为诺成性合同 B 定金合同不要求采取书面形式 只须交付即可C 定金数额最高不得超过主合同标的额的25 D 收受定金的一方不履行约定的债务的 应当双倍返还定金 质押习题 甲将所持有的A公司债券交付乙 作为向乙借款的质押物 双方签订了书面质押合同 但未在债券上背书 质押 字样 借款到期后甲未还款 甲的另一债权人丙向法院申请执行上述债券 下列说法哪一个是正确的 A 质押合同无效B 质押合同自签订书面质押合同之日起生效C 乙对该债券不享有质权D 乙以债券已出质对抗丙的执行申请 不能得到法院的支持 以依法可以转让的股票出质的 出质人与质权人订立的质押合同于出质人将股票交付于质权人时生效 1999年 1998年10月5日甲向乙借款1000元 同时签订了一份质押合同 约定甲于同年10月8日将一头受胎的母牛作为质物交付给乙 甲如期交付 稍后 母牛生下小牛一头 下列选项中哪些是正确的 A 质押合同生效时间为1998年10月5日B 质押合同生效时间为1998年10月8日C 小牛应归乙所有D 小牛应归甲所有 但可以作为质权的标的 BD 周某以公司债券出质 债券上未进行任何记载 周某按约定将债券交付给质权人 下列说法哪项是正确的 A 质押合同成立但不生效B 质押合同不成立C 质押合同生效 但不具有对抗效力D 质押合同生效且具有对抗效力 C 甲公司向乙公司采购DVD机100台 应付货款300万元 由丙以其持有的乙公司的上市股票作为质押 担保甲按约付清货款 下列哪些选项是正确的 A 质押合同自向证券机构办理出质登记时生效B 该质押合同无效C 若甲到期拖欠货款 丙应承担担保责任D 若甲到期拖欠货款 再应承担过错责任 BD 甲向乙借款而将自己的货物出质给乙 但乙将该批货物放置在露天里风吹日晒 在此情况下 法院对甲的下列请求哪些应给予支持 A 因乙保管不善 请求解除质押关系B 因乙保管不善 请求提前清偿债权返还质物C 因乙保管不善 请求乙向有关机构提存该批货物D 请求乙承担货物的损失 BCD 甲向乙借款20万元做生意 由丙提借价值15万元的房屋抵押 并订立了抵押合同 甲因办理登记手续费过高 经乙同意未办理登记手续 甲又以自己的一辆价值6万元的 夏利 车质押给乙 双方订立了质押合同 乙认为将车放在自家附近不安全 决定仍放在甲处 一年后 甲因亏损无力还债 乙诉至法院要求行使抵押权 质权 本案中抵押和质押的效力如何 A 抵押 质押均有效B 抵押 质押均无效C 抵押有效 质押无效D 质押有效 抵押无效 B 担保综合题 甲向乙借款20万元 以其价值10万元的房屋 5万元的汽车作为抵押担保 以1万元的音响设备作质押担保 同时还由丙为其提供保证担保 其间汽车遇车祸损毁 获保险赔偿金3万元 如果上述担保均有效 丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任 2004年司 A 7万元B 6万元C 5万元D 4万元 B 根据担保法律制度的规定 担保合同被确认无效时 债务人 担保人 债权人有过错的 应当根据其过错各自承担相应的民事责任 下列有关承担民事责任的表述中 正确的是 2003年 A 主合同有效而担保合同无效 债权人无过错的 债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任 担保人则不承担赔偿责任B 主合同有效而担保合同无效 债权人 担保人有过错的 担保人承担民事责任的部分 不应超过债务人不能清偿部分的三分之一C 主合同无效而导致担保合同无效 担保人无过错则不承担民事责任D 主合同无效而导致担保合同无效 担保人有过错的 应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一 答案 C 冯系养鸡专业户 为改建鸡舍和引进良种需资金20万元 冯向陈借款10万元 以自己的一套价值10万元的音响设备抵押 双方立有抵押字据 但未办理登记 冯又向朱借款10万元 又以该设备质押 双方立有质押字据 并将设备交付朱占有 冯得款后 改造了鸡舍 且与县良种站签订了良种鸡引进合同 合同约定良种鸡款共计2万元 冯预付定金4千元 违约金按合同总额的10 计算 冯以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款 合同没有明确约定合同的履行地点 后县良种站将良种鸡送交冯 要求支付运费 冯拒绝 因发生不可抗力事件 冯预计的收入落空 冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈 朱及县良种站发生纠纷 诉至法院后 法院查证上述事实后又查明 朱在占有该设备期间 不慎将该设备损坏 送蒋修理 朱无力交付修理费1万元 该设备现已被蒋留置 现问 1 冯与陈之间的抵押关系是否有效 为什么 2 冯与朱之间的质押关系是否有效 为什么 3 朱与蒋之间是何种法律关系 4 对该音响设备陈要求行使抵押权 蒋要求行使留置权 应由谁优先行使其权利 为什么 5 冯无力支付县良种站的货款 合同中规定的定金条款和违约金条款可否同时适用 为什么 6 县良种站要求冯支付送鸡运费 该请求应否支持 为什么 7 冯对县良种站提出不可抗力的免责抗辩 能否成立 为什么 1 有效 冯 陈双方立有抵押字据 且抵押物并非必须办理登记的土地使用权 房地产 林木等 故该字据有效 2 有效 双方立有质押字据 且质物已移交质权人占有3 朱与蒋之间是承揽合同关系 留置关系 4 应由蒋优先行使留置权 1分 因抵押物未办理登记 不得对抗第三人 故朱不能优先行使其权利 朱与蒋之间 蒋的留置权有优先权5 不可以同时并用6 不应支持 1分 合同的履行费用的负担不明确的 由履行义务一方负担 1分 解析 但在 合同法 中却有明确的规定 如下 第62条 六 履行费用的负担不明确的 由履行义务一方负担 7 不能成立 其经营风险应由自己承担 不能作为免责事由 1分 题中的 不可抗力 不属于合同履行中的不可抗力 而属于经营风险范畴 甲向乙借款5万元 并以一台机器作抵押 办理了抵押登记 随后 甲又将该机器质押给丙 丙在占有该机器期间 将其交给丁修理 因拖欠修理费而被丁留置 下列哪些说法是正确的 A 乙优先于丙受偿B 丙优先于丁受偿C 丁优先于乙受偿D 丙优先于乙受偿 AC 1 李某因业务需要 急需资金6万元 李某向甲借款3万元 以自己的一台价值3万元的笔记本电脑作抵押 双方立有抵押字据 但未办理登记 李某又向乙借款3万元 又以该电脑质押 双方立有质押字据 并由乙占有此电脑 因发生不可抗力事件 李某业务受到重大损失 无力偿还借款而与甲 乙发生纠纷 后又发现 乙在占有电脑期间 不慎将其损坏 送丙修理 乙因欠丙修理费 现电脑已被丙留置 依据此案例 回答下列问题 1 李某与甲之间的抵押关系是否有效 为什么 2 李某与乙之间的质押关系是否有效 为什么 3 对电脑甲要行使抵押权 乙要行使质押权 丙要行使留置权 应由谁优先行使其权利 为什么 无效的担保合同 1 国家机关和以公益为目的事业单位 社会团体违反法律提供担保2 企业法人的职能部门提供保证3 企业法人的分支机构未经法人书面授权的4 董事 经理违反 公司法 的规定 以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的 担保合同无效 5 以法律 法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的 担保合同无效6 以金融机构开具的 未有实际存款或与实际存款不一致的存单进行质押 1 债权人知道或者应当知道保证人是职能部门的 因保证合同无效而造成的损失由债权人自行承担 2 债权人不知道保证人是职能部门的 由企业法人承担民事责任 1 有法人书面授权的 可在授权范围内提供保证 2 若法人的书面授权不明 法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任 3 分支机构未经法人书面授权导致保证合同无效或者超出授权范围导致超出部分无效 债权人无过错的 由企业法人承担民事责任 债权人和企业法人有过错的 应当各自承担相应的民事责任 除债权人知道或者应当知道的以外 债务人 担保人对债权人的损失承担 连带赔偿责任 1 有法人书面授权的 可在授权范围内提供保证 但分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的 由企业法人承担民事责任 2 若法人的书面授权不明 法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任 3 分支机构未经法人书面授权导致保证合同无效或者