非法吸收公众存款的司法判定.doc

析司法实践中非法吸收公众存款罪的几个问题关于非法吸收公众存款罪的几个问题探讨刘同庆 作者简介：刘同庆（1976-），男，安徽省安庆市人，法学硕士，三级检察官。在目前国际、国内经济形势不景气的状态下，民间资本融通中的许多问题逐步暴露出来，其中一个突出问题就是非法吸纳公众存款。 中央提出“保增长，促和谐”，增长要靠企业发展，企业要发展就需要资金融通，资金融通就要鉴别民间借贷与非法吸收公共存款，就要严格区分民事责任和刑事责任，避免司法机关插手民事纠纷，出现“以刑代民”的情况。非法吸收公众存款罪不属于常见罪名，且由于法律规定的不明确和操作性的不强，在司法实践中，我们遇到一些问题，在此提出探讨。 一、非法吸收公众存款的定义依据由于刑法第一百七十六条仅规定了非法吸收公众存款罪的形式特征，没有明确规定非法吸收公众存款罪的罪状特征，实质上属于空白罪状。所以当前对非法吸收存款的定义主要依据是1998年国务院非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法中关于非法吸收公众存款的规定，但对该规定能否作为定义依据目前学术界有不同的看法。部分学者认为只有立法解释及司法解释才有权对法律进行解释，国务院的行政法规无权对法律进行解释。对此笔者认为，鉴于刑法第一百七十六条系空白罪状，我们必须结合相关的金融管理法规才能正确理解何为“非法吸收公众存款”。而国务院关于金融管理的行政法规即是依据，其关于金融管理的相关规定即具备罪状特征的意义，在司法实践中即可根据该行政法规的规定对法律中的空白罪状进行罪状描述和定义。 国务院1998年制定的非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法第四条规定：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”上述规定为我们正确界定非法吸收公众存款罪的内涵和外延提供了法律基础。二、非法吸收的资金是否必须用于金融业务非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法第三条规定：非法金融机构是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构。那么要认定非法吸收公众存款罪，是否要求行为人必须从事或者主要从事上述金融业务活动？由于目前缺乏相关法律规定，也没有相关文件精神，从而在实践中出现了一些疑惑。笔者认为，解决本问题的关键就在于对非法吸收公众存款罪的“非法性”的理解，笔者认为本罪的“非法性”应当包括：1.主体违法。任何单位与个人未经国务院银行业监督管理机构批准不得从事吸收公众存款业务，这是构成本罪的根本性要素。2.行为违法。即不具备法律资格者向公众吸收了存款；或具备资格者变相吸收公众存款。3.后果违法。非法吸收公众存款必然导致对金融管理制度与秩序的破坏。行为人只要实施了非法吸收公众存款的行为，具备上述三个特征，即构成本罪的犯罪既遂，至于犯罪既遂后资金的用途不属于犯罪的构成要件，只可以作为量刑情节予以考虑。因为“非法吸收公众存款罪”要评价的是“非法吸收存款”的行为，至于吸收存款用于做什么并不在评价范畴内。三、如何理解“不特定对象”刑法理论通说认为，判断一种借贷行为是否属于非法吸收公众存款的行为，关键是看行为人是否有面向社会不特定对象非法吸取资金的行为。实践中，对什么是“社会不特定对象”存在不同认识。有人认为，所谓向“社会不特定对象”吸取资金，应当是指包括近亲属（民法意义）在内的所有人吸取资金的行为，但应当将直系血亲的近亲属排除在外。也有人认为，应当是指行为人所熟悉的以外的人，亲朋好友不应包括在内，但什么样的情形属于“熟悉的人”是一个难以界定的概念。笔者认为，认定“不特定对象”的关键在于明确对象的广延性、不确定性、公开性特征。广延性是指对象人数多，资金量大。对“人数多，数量大”的标准，可以高检院、公安部2001年制定的关于经济犯罪案件追诉标准的规定第二十四条来进行界定。但出于刑罚谦抑性和社会实际的考虑，应当将追诉标准中的三种情形结合起来考虑，应当同时具备，而不应该是三者具备其一即可。不确定性是指对象不受行业、地域、内外的限制，不加选择，不局限于某个有限范围内。如果是向特定领域的对象吸收存款，即使人数众多，也不认定为本罪。如公司、企业为扩大经营，实行内部挖潜，动员内部职工集资，等方式募集资金等，就因为其吸收资金的对象限于本单位或本系统范围内，对象是特定的，即使人数众多，数额巨大，也不能以本罪处罚。在这里需要明确的是，鉴于我国的社会传统，无论在何种情况下，近亲属，尤其是直系亲属应当予以剔除。公开性是指向社会公开，非秘密地进行，是来者不拒。公开性并不一定要求行为人大张旗鼓地对社会进行宣传，实际上因其本身的非法性决定其更多采用隐蔽的手法做出允诺，比如通过先行存款人向周围人员予以口头传播，或以在亲朋好友间散发书面宣传单的形式等等。因其目的是要吸引更多的公众参与存款，其势必在公众间形成信息的广泛传递，从而实质上具有公开性。从上述三个特征来看，笔者认为判断是否属于面向“社会不特定对象”，应当通过行为人的吸取资金的方式来界定，即行为人通过书面、口头的直接形式或者通过其他的间接形式向社会不特定人发出吸取资金的宣传，任何人只要依据这一要约邀请向行为人发出欲提供资金的要约，行为人均会与其建立资金借贷关系的行为。在这种情况下，无论提供资金的人是否与行为人相识，均可被认定为“社会不特定对象”。如果行为人没有要约邀请行为，而是分别向借款人单独去协商借款，就不属于向“社会不特定对象”吸取资金，无论借款人与行为人是否相识。因为原来的“社会不特定对象”由于行为人的要约行为而转变为特定对象。也就是说，只有行为人有要约邀请的行为才可能构成本罪。理由如下： 一是符合本罪的立法本意。本罪立法本意，一方面是为了防止银行类金融机构之外的主体抢占银行业务，另一方面是为了防止没有雄厚资本金的主体开展存款业务，给社会带来太大风险。银行吸收存款与一般民事借贷的本质区别就在于银行有向社会不特定人发出吸收存款的要约邀请行为。如果行为人有向社会不特定人发出吸收存款的要约邀请行为，就可能会抢占银行业务，并且由于行为人通常没有足够资金保证，会造成吸收的存款无法兑现；二是符合本罪的构成要件。本罪的客体是国家金融管理秩序，只有行为人具有向社会不特定人发出吸收存款的要约邀请行为，才可能会对国家的金融管理秩序构成威胁，从而才有科以刑罚的必要性。 笔者认为，只有在这个意义上去理解“社会不特定对象”，才能解释清楚民间借贷与银行吸收存款的区别，才能找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。否则，就难以避免这样一个在逻辑上难以自圆其说的机械推理的局面对一个人或单位向十个人借款，按民间借贷处理，不算非法吸收公众存款；而向二十个人借贷却按非法吸收公众存款处理。四、“还本付息”是否本罪构成要件实践中遇到这样的问题：行为人在向他人“借款”过程中，有的是高息借款，有的是低息借款，有的是无息借款，是否都一律作为非法吸存处理？此外，实践中还有一种情况，即确实没有“存款”意图，确实不愿意“借款”给行为人，但因某个特定关系人的介绍等原因而“借款”的情况，对这种情况是否应当予以排除，即是否必须要求“存款人”具有存款获取利息的意图？ 笔者认为，行为人在非法吸收公众存款过程中毫无疑问的享有正常的民间借贷权利，如果不加甄别，把所有的借款一律视为非法吸收公众存款并不合法合理。因此，对于向亲朋好友借款，借款人确实出于帮忙而提供的资金不宜认定为非法吸收公众存款。但实践中“朋友”的界定很难，范围太广，主观上“帮助” 的认定也很困难，一般人事后都称是出于帮忙才提供借款的。对此，笔者认为根据存款后还本付息的本意，至少无息借款应当排除在犯罪数额之外。至于有没有“存款”意图，并不妨害吸收存款故意的认定，故不应当予以排除。五、非法吸收公众存款罪与民间借贷的界限 最高人民法院1999年关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复中指出：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可有效”。同时该批复对于民间借贷行为没有限定范围，就使得合法民间借贷行为和非法吸收公众存款的区分问题成为实践中争议很大的问题，因为非法吸收公众存款也是一种“借贷”，具备民间借贷的形式特征。要在这二者之间进行界限界定，笔者认为，关键是要把握非法吸收存款罪的“非法性、广延性”特征。如果某种形式的借贷行为满足“非法性”和“广延性”两个特征，即没有经过有权机关的批准，向社会不特定对象吸收资金，且约定还本付息，在人数和资金数量