法律合同法的规范类型.doc

合同法的规范类型王轶主持人：大家早上好，今天是我们最后一天的课。因为有个别的老师今天上午或中午就要提前离开，那么提前离开的老师可以找一下我们的景老师或马老师把证拿一下，但是我们还是建议大家把今天的课都上完之后再走，我们现在的安排就是下午的课四点半左右结束，结束之后由我们民商法教研室的主任姚辉教授和我们培训中心的主任胡锦光教授共同为大家颁发结业证书。今天上午我们邀请王轶老师、王轶教授为大家作讲座。王轶教授是目前我们院最年轻的教授，今年34岁，去年下半年王轶教授刚刚从北大法学院调到我院工作。在此之前呢，王轶老师是担任北大法学院的院长助理，目前王轶老师担任我院民商事法律科学研究中心的副主任，并且兼任中国法学会民法学研究会的副秘书长。那么，现在我们请王轶老师为大家讲解合同法的有关问题。王轶：谢谢，谢谢大家！很高兴能够有今天上午这样的机会和我们各位一起就合同法所涉及到的有关内容来进行交流。我注意到在座有不少已经是老朋友了，而且刚才在上课以前我看了下名单，大多我们都是同仁，所以很高兴能有机会跟大家进行交流。在2002年的时候，当时教育部的高教司和科技司曾经办过一次高校骨干老师的培训，当时我在介绍合同法分则前言的时候曾经谈到了跟我们今天上午准备交流的内容有关的一些方面的问题。在今天上午呢，差不多三个小时的时间里边，准备采用这样的方式来安排：首先我想就合同法的规范类型所涉及到的一些主要的内容作一个分析和说明，最后我们会留下二十分钟左右的时间，各位老师如果有什么感兴趣的问题，我们可以一块来进行交流。合同法的规范类型是我自己从2000年开始就相对比较感兴趣的一个问题。在这个过程中间也阅读了一些相关的资料，搞了一些社会调查，自己也做了一些有关方面的思考。今天应该说是把自己未必很成熟的一些考虑拿出来和我们各位同仁来进行交流。就合同法的规范类型，他所涉及到的有关内容，之所以作为今天上午进行交流的一个题目，主要是基于以下两个方面的考虑：首先一个方面的考虑，我个人觉得，对合同法的规范类型，有关内容进行的分析和思考，和我们中国的民法学目前正在发生的学术的转向，我个人觉得有一定的关联。大家相信在自己的教学和研究工作中间也都已经体会到，到我们为止，我们中国的民法学研究其中有一个非常突出的特点，我个人把它叫做，过分地侧重制度性研究。这个地方所谓过分侧重制度性研究，主要是强调，在民法学研究的过程中间，过分地注重对单个民事法律制度的研究。而且在进行研究的过程中间，过分地依赖法律的逻辑分析方法。这样的一种研究的方法，我个人觉得可能会带来两个比较严重的缺陷：第一个比较严重的缺陷，就是所谓自说自话的缺陷。也就是说，在这样的一种制度性研究中间，很容易出现在定义的己位上去建立自己的理论，或者是对某一个制度性问题所进行的分析和讨论，没有办法成为跟其他学界同仁进行有效的学术沟通和学术交流的一个基础和平台。这个我觉得是一个可能带来的一个缺陷；第二个可能带来的缺陷我觉得应该叫自我封闭。所谓的自我封闭主要是说，这样的一种过分侧重、过分依赖法律逻辑分析方法的单个的制度的研究，它容易使民法学的研究似乎只是民法学者自己所研究的问题，没有办法有效建立起来与民法学以外的其他法学学科、与法学以外的其他人文学科、与社会科学以及其他学科进行有效流通和交流的一个平台。那么，借助对合同法规范类型所进行的分析，我觉得这是一个对民法的原理性问题所进行的讨论，它有助于建筑起来民法学内部的学术平台以及民法学与其他学科之间的一个学术平台。那么这个是之所以选择这样的一项内容和各位同仁进行交流的第一点考虑。这方面的内容大家有兴趣的话，我在法制与社会发展今年的第一期上边有一篇文章，叫作对中国民法学学术路向的初步思考，主要就是对过分侧重制度性研究的缺陷所进行的一个分析和讨论，在那里边稍微详细地谈了一下，为什么要提倡对民法的原理性问题去进行讨论。这是第一点考虑。之所以选择这样的一项内容在今天上午来和各位进行交流，第二点考虑是因为，这个问题它有助于沟通面向立法的民法学和面向司法的民法学。大家可能也注意到，从上个世纪七十年代末期，中国大陆的民法学正式恢复以来，由于我们一起面临着要进行大规模地民事立法这样的一项现实任务，所以在民法学研究的过程中间，学术界的讨论大多可以被称为是面向立法的民法学研究，力图为我们的民事立法提供一些相应的建议和参考。但是我个人觉得，在中国的民事立法已经进行到今天这样的一个背景下，什么样的一个背景下呢？学术界已经向我们的立法机关提交了三份完整的民法典的专家建议稿。这个大家可能都很清楚，像人民大学王利明教授主持的课题组完成的民法典的专家建议稿，和社科院法学所的梁慧星老师主持的课题组完成的民法典的专家建议稿，以及厦门大学的徐国栋教授主持的课题组完成的民法典的专家建议稿都已经提交给了我们的立法机关。在这样的一个背景下，我个人觉得可能会有一个面向立法的民法学转向相对坚固、面向司法的民法学，可能会有这样的一个转变。对合同法的规范类型所进行的分析和探讨有助于去沟通面向立法的民法学和面向司法的民法学。正是基于这样两个方面的考虑，所以选择合同法的规范类型这样的一个题目作为今天上午进行交流的内容。那现在我们就进入对合同法的规范类型有关内容的分析和说明。对于这个问题所进行的分析和说明，想按照这样的一个思路来进行：首先，作为第一部分内容，想简要地梳理一下在中国现行的合同立法上，我们合同法上建立的合同法律规则，它主要对哪些类型的利益关系进行了协调，确立了相应的协调规则，把这一部分内容作为第一部分内容；在第二部分内容里边，将会对以第一部分内容的分析作为基础和前提谈一下，在中国现行的合同立法上究竟确立了哪些类型的合同法律规范，不同类型的合同法律规范分别有哪些值得去注意的问题。主要就谈这两部分内容。那现在就进入第一部分，谈一下在我们现行的合同立法上，它所确立的合同法律规则主要协调了哪些类型的利益关系。大家可能都注意到，包括合同法在内的整个民法，以及包括民法在内的各种类型的部门法，它们作为一种对社会进行治理的工具，实际上都是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来实现它们组织社会秩序的社会功能。所以对合同来讲的话，当然它也概莫能外，也要通过这样的一种方式，来实现它组织特定社会秩序，这样的一项社会功能。那在合同法上边，它主要对哪些类型的利益关系设置了协调规则，确立了裁判的依据呢？如果我们对中华人民共和国合同法所包含的428个法律条文做一个大致的梳理的话，我们会发现，在这428个法律条文里边，合同法主要是对以下四种类型的利益关系进行协调，确立相应的协调规则。哪四种类型的利益关系，首当其冲的第一种类型的利益关系，合同法当然要对合同的一方当事人与对方当事人之间的利益关系要进行协调，确立相应的协调规则，这可以说是合同法所协调的最重要的一种类型的利益关系。在合同法所确立的大量的法律规则里边，调整的都是属于这种类型的利益关系。就合同法所协调的这种类型的利益关系，我个人觉得啊，没有太多值得去说明的，因为相对来讲比较清楚，也比较明白。这是第一种类型的利益关系。合同法所协调的第二种类型的利益关系，是合同关系当事人的利益，与合同关系以外的某个特定第三人的利益。合同法要对这种类型的关系也要进行协调，确立相应的协调规则。那么为什么要协调这种类型的利益关系，好多时候，在交易关系中间，当事人对自身的利益所做出的安排有可能会产生外部性，会影响到这个交易关系以外的某个特定第三人的利益。我们可以以合同法上所确立的有关法律规则为例来做一个简要的说明。比如说，在合同法的74条和75条里边，大家都很清楚，这是关于债权人的撤销权的规定，那么债权人的撤销权在什么情况下可以取得并且予以行使？那跟我们现实生活中间这样一种交易关系就有一种密切的关联。甲公司和乙公司之间订立了一个合同，在甲公司和乙公司订立的合同中间，甲公司把自己价值两个亿的资产作价两百万就转让给了乙公司，那么就甲公司和乙公司之间的交易，如果作为单个的交易关系来看的话，这个的一个交易行为，他们的交界，存不存在有效力上的欠缺啊？可能有同志会说，按照合同法第54条第1款的规定，合同订立时显失公平，这个合同应该是一个可变更可撤销的合同。那甲公司和乙公司之间的合同很明显地失去了均衡，应该是个可变更可撤销的合同。但相信大家在教学和科研的过程中间都很清楚，在民法上，“自愿的不公平也是公平”。只有非自愿的不公平，合同法才会把它作为不公平来进行纠正。所以作为合同法第54条第1款，“合同订立时显失公平的合同，是可变更可撤销的合同”，它的适用是要受到前提条件的限制的，那就是：由于一方当事人过于轻率、欠缺交易经验，或者一方利用了自己经济上的优势，最后导致当事人之间的利益关系严重失衡了，这才是我们合同法上所说的合同订立时显失公平。当然我相信有老师会进一步追问，你这么说的依据是什么呀？那我们知道，在民法通则第59条关于可变更可撤销的民事行为里边，也有显失公平的民事行为是可变更可撤销民事行为的规定。但最高人民法院在1988年4月2号颁布的关于适用民法通则若干问题的意见(试行)这个司法解释中间，专门针对第59条的“显失公平”做出了一个限定，限定的内容就是我们刚才所谈的内容，它就是强调，非自愿的显失公平这种民事行为、合同行为才是可变更可撤销的民事行为、合同行为。那么似乎甲公司和乙公司之间的交易没有任何效力上面的欠缺，但如果我们把这个假定稍微扩充一下，发现问题就不是那么简单。甲公司和丙公司之间存在有债权债务关系，甲公司是债务人，如果甲公司和乙公司之间的交易成为一种成功的交易，甲公司的债权人丙公司的利益就会因此而受到损害，他的债权就无法得到实现，那在这个交易中间我们看，甲公司和乙公司到他们自身利益所做的安排就产生了外部性，影响到了资产转让合同以外的某个特定第三人，这个某个特定第三人就是甲公司的债权人丙公司的利益。合同法上，要对这种类型的利益关系进行协调确立相应的协调规则。那合同法的74条和75条关于债权人撤销权的规定就可以对这种类型的利益关系去进行调整。这是74条和75条的例子。其实在我们合同法上，类似合同法协调这种类型的利益关系的例子还有不少。我们可以再举一个，比如说，合同法第230条，是关于房屋租赁合同中承租人优先购买权的规定。根据我们合同法第230条的规定，房屋租赁合同的出租人在租赁期间转让其所有权的话，要在合理期间内通知承租人，然后承租人在同等条件下有优先购买的权力。那假设说，甲公司把房屋出租给了乙公司，在房屋租赁合同的存续期间，甲公司给承租人乙公司提供优先购买权行使的机会，就和丙公司之间订立了房屋买卖的租赁合同，那我们看甲公司和丙公司之间的房屋买卖租赁合同就产生了外部性，影响到了合同关系以外的特定第三人乙公司的利益。合同法应该对这种类型的利益关系进行协调，不过很遗憾，合同法的第230条在这种意义上来讲，没有提供一个完整的裁判的规范，那在这个时候我们只能适用刚才所提到的民法通则司法解释第118条的规定，根据刚才我们所提到手民法通则司法解释第118条，这个时候，甲公司和丙公司之间所订立的房屋买卖合同，乙公司有权请求法院确认它无效。这个地方的“无效”，我们后边还会分析到，它不是绝对无效，是相对于特定生人无效。那民法通则司法解释第118条的规定结合合同法第230条的规定，那么在这个时候就确立了一种对合同关系当事人的利益与当事人以外的某个特定第三人的利益进行协调的完整的法律规范。这是我们举合同法上的第二个例子。其实，在合同法第339条，合同法第340条第1款里面，也有类似这样的例子存在。339条里边主要是关于为进行技术开发所订立的技术开发合同中间，如果当事人对专利申请权没有做出约定的话，专利所有权就归研究开发方。但研究开发方在转让这个专利申请权的时候，委托的一方享有优先受让的权利。340条的第1款是关于合作进行技术开发，最后取得的专利申请权可以说归合作开发的各方准共有，如果某一个合作开发方要转让自己在准共有中间其共有的专申请权的话，其他共有人享有优先受让的权利。在这两个法律规则里边，都会出现类似我们刚才举的合同法第230条那样的例子。这个时候，就有必要确立相应的法律规则，对合同关系当事人的利益，与合同关系以外的某个特定第三人的利益去进行调整。这就是合同法所协调的第二种类型的利益关系。那合同法所协调的第三种类型的利益关系是什么呢？它所协调的第三种类型的利益关系是合同关系当事人的利益与国家利益之间的关系。我们都很清楚，合同法属于民法的组成部分，而在公法和私法的划分中间，民法又属于私法的核心内容。那为什么合同法还要对合同关系当事人的利益与国家利益之间的关系进行协调呢？我们说，合同法本身并不承担着去积极地推动国家利益的实现这样的一项使命。但是合同法要避免合同关系当事人在合同中间所他作出的利益安排成为损害国家利益的工具和途径。在这种利益上，合法要协调合同关系当事人的利益与国家利益之间的关系。在我们现行的合同立法上就有不少的法律规则明确告诉我们合同法承担着这样一项任务。那么最明显的例子是什么呢？就是合同法第52条关于合同行为绝对无效的规定。根据合同法第52条第1项的规定，一方实施胁迫欺诈行为，损害国家利益，这个合同行为是一个绝对无效的合同行为。根据第52条第2项的规定，恶意串通，损害国家、集体和第三人利益，合同行为绝对无效，这里边也有国家利益的问题。另外，在第3项里边，以合法形式掩盖非法目的；第5项里边，违反法律、行政法规的强制性规定。在这里边都涉及到，要对合同关系当事人的利益与国家利益之间的关系去进行协调的问题，所以这是合同法所协调的第三种类型的利益关系。就这一类型的利益关系，我们有必要多说几句话。因为到现在为止，对于什么是属于合同法上所说的国家利益，仍然没有形成一致的意见。在进行民法典起草的过程中间，围绕着要不要在我们未来的民法典上规定国家利益这种利益类型，如果规定了对如何去界定国家利益的含义也仍然存在有意见的分歧。所以我们这个地方就对合同法上的国家利益所涉及到的内容做一个简单的分析和说明。首先涉及到的是，究竟有没有一种民法上的利益类型或民法要维护的利益类型叫做国家利益。对于这个问题我记得在2002年的9月16号-25号，当时的全国人大法工委在北京开了一个民法典草案建议稿的一个专家研讨会，在这次研讨会上，我记得有学者就提出来说，国家利益和社会公共利益之间并不存在有明确的区分，国家的存在就是为了对公共利益进行维护，所以说没有一种不同于社会公共利益的国家利益。我们将来的民法典上也没有必要再去规定国家利益，这是一种主张。不过大家可能注意到，其实对这个问题的讨论从某种意义上来讲，已经超出了民法学所关注的问题的范围。就国家利益与社会公共利益之间的关系在政治哲学他们的著作里边会大量地涉及到。大家可能注意到，吉林大学的一位法理学教授邓正来教授曾经和一位国外的学者共同编过一本书，就是国家与市民社会，在这本书里边他们翻译了一篇文献，是基恩的一篇文章，在基恩的这篇文章里，他就讨论了在政治哲学发展的历史上，有关国家与市民社会之间的讨论，其中就涉及到了国家利益与社会公共利益之间的关系问题。因为时间关系呢我们不想详细地介绍这篇文献，大家有兴趣的话可以找到看一看。那么从现在来看，在大多数政治哲学家的头脑里边还是认可有不同于社会公共利益的国家利益存在。人大的民商事法律科学研究中心，今天晚上就有一讲，推出了一个“民商法前沿论坛交叉学科”的系列讲座，邀请的是国内一流的政治哲学的学者，前边像高全喜教授，徐友渔教授都来讲了，今天晚上是轮到北京大家的李强教授讲约约翰密乐的自由主义。在包括我们国内大多数政治哲学家，在他们的头脑中间也认可国家利益与社会公共利益之间的区分。所以我们不详细分析这个问题。从这一点上来讲的话，应该说在立法上认可国家利益做为民法上所认可的一种利益类型还是有必要的。那究竟如何来理解我们合同法上所说的国家利益是什么呢？大家可能也注意到了，在合同法颁布以后，围绕着这个问题争议相对比较大的首先就是，像国有企业，国家控股、参股公司的利益是不是国家利益。对这个问题所产生的争议，主要是围绕着如何从解释论的角度出发去妥当地确定合同法第52条，尤其是第1项所确立的法律规则的含义，由这个问题引发出来的。那么我们可以对这个问题做一个简单的分析。大家可能都很清楚，在1995年的1月份，学术界全国人大法工委提交了一份完整的合同法的专家建议稿，在这个合同法的专家建议稿上，一方实施胁迫、欺诈行为，或者乘人之危所订立的合同，都被规定为是可变更、可撤销的合同，但是这个建议稿到了全国人大法工委以后呢，法工委的不少同志就提出来说，如果被胁迫被欺诈一方是属于国有企业，是属于国家控股、参股公司的话，那国有企业、国家控股、参股公司的负责人如果对国家财产遭受损害漠然视之，根本就不管它，不去行使可变更和可撤销的权利，那国有财产不就不当地流失了吗？所以法工委就把它改了，改成恢复到民法通则第58条那样的规定，就是凡是一方实施欺诈胁迫行为，或者乘人之危订的合同，都是绝对无效的合同。在这种情况下，人大法学院的王利明老师在法学研究上写了一篇文章，叫作无效，抑或可撤销，主要就是讨论在一方实施欺诈胁迫行为的情况下，究竟是认定合同行为绝对无效好呢，还是认定合同行为可变更、可撤销好？当然王老师着力论证的是应该把它作为可变更可撤销的合同，而不要作为可变更、可撤销的合同。理由呢我在这个地方就不详细谈了，主要跟贯彻鼓励交易的立法宗旨有关系。当时担任全国人大法工委主任的XXX（顾昂然？）同志看到这篇文章以后呢，认为谈得有道理，最后形成了一种折衷的做法，就是52条第一项里边，“一方实施欺诈胁迫行为，损害国家利益”，合同行为绝对无效。在52条的第二款里边，一方实施欺诈胁迫行为，或者乘人之危，受损害的一方有权请求变更或者撤销合同。那按照这样的一种合同法起草的过程我们会发现，国家利益在当时立法机关很多官员的心中，主要指的就是国有企业，国家控股、参股公司的利益。我们刚才其实是用了我们大家都很熟悉的一种法律的解释方法，大家知道，这叫历史解释的方法。法律的解释方法里边我们知道最主要的就是文义解释、体系解释、历史解释、目的解释。我们刚才用的是历史解释的方法。但大家也很清楚，运用某种法律解释方法所千得出的结论，即使这种法律解释的方法运用地再妥当，这种法律解释的方法所得出的结论也未必是一种妥当的结论。也就是说，我们用了法律解释的方法，或者是用了法律漏洞的填补方法，方法用得很对，用得再对，也不能保证你的解释结论或者漏洞填补结论的妥当性。那么这方面的内容大家有兴趣的话可以看一下北大法学院的朱苏力教授在中国社会科学上曾经有一篇文章，叫法律解释的难题对法律解释方法的追问，在这里边他认为，你们好多民法学者谈的法律解释论啊，法律解释方法啊是没用的。其实，你说你在进行法律解释，你这是在做价值判断。其实这篇文章就是提醒我们即使你运用了法律解释方法或者法律漏洞的填补方法，并不能够保证你所得出的结论就是妥当的结论。那我们刚才用了历史解释的方法去确定52条第1项中的“国家利益”的含义。这种历史解释的方法让我们得出了一个结论说，国家利益主要指的就是国有企业，国家控股、参股公司的利益。但今天我们知道，这样的结论很明显是一种不妥当的结论。为什么不是一种妥当的结论呢？国家利益为什么不能是指国有企业，国家控股、参股公司的利益呢？对这个问题呢，我只想简单地谈几点理由。那么，首先我们可以谈一个大家可能都注意到，商务部在今年年初的时候公布了一个信息，说到今年年初为止，在世界范围内一共有56个国家承认中国是市场经济国家，给了中国市场经济地位。但是我看了看这56个国家的名录，最后发现，在排在前十位的贸易伙伴中间，也就是双边贸易额超过千亿元的贸易伙伴中，只有韩国承认中国是市场经济国家。我们三个最主要的贸易伙伴：美国、欧盟和日本都不承认中国是市场经济国家。在中国加入世贸经济组织以后，我们的领导人出访，其中有一项重要的任务就是希望我们访问的国家或地区能够给我们市场经济地位。为什么呢？大家可能也都很清楚，不给中国市场经济地位的话，对中国的对外贸易交往会造成非常不利的局面。这个非常不利的局面有好多方面的体现，比如说，现在好多国家和地区，特别是欧盟的不少国家和地区就我们出口到欧盟的好多产品要进行反倾销的调查。在进行反倾销调查的时候，其中要调查一项主要内容是什么？你销售到欧盟的产品的销售价格，跟你生产这个产品的生产成本相比，你是不是低于生产成本进行销售。那么，我记得在一个彩电反倾销的调查里边，欧盟的一个国家就要求要确定一下究竟我们彩电的销售价格是不是低于生产成本，但欧盟不承认中国是市场经济国家，所以不能接受中国所提供的确定生产成本的数据。结果欧盟说，我们选一个亚洲的，而且是华人为主的国家，用他的那个生产成本来比照确定你的生产成本，这是个替代的成本。最后就选了新加坡，选了新加坡计算出来的生产成本当然会高于我们彩电的销售价格。这就使我们在对外的经济交往中处于非常不利的地位。这可以说是一个。那么另外一个大家可能都清楚，去年中海油公司的老总，就是年度经济人物，我记得当时主持人说了一句话，你是这么多年度经济人物里边唯一一个因为失败的交易而当选为年度经济人物的人。他说的这个失败的交易就是指中海油力图去收购美国的优尼科石油公司。但当中海油石油公司准备去收购美国优尼科石油公司的时候，我们知道，美国的参众两院民主党和共和党的议员空前地团结起来给布什总统写信，要求布什总统采取行政措施干预这笔收购。为什么呢？他说中海油是一家中国的公司，是中国的一家国有企业，那么中国我们不承认它是市场经济国家，所以尽管它叫企业，但我们认为它不是普通的市场主体，中海油的背后就中中华人民共和国政府，如果让它收购了优尼科公司，就会影响我们美国能源方面的战略安全，所以有必要对这笔交易进行干预。美国是号称世界上最信奉市场交易自由的一个国家，那他们为什么在这种情况下要公然地对这笔交易进行干涉呢？其中有一个原因就是它不承认你是市场经济国家，不认识你的收购行为是一个普通的市场交易行为。那由这两个例子我们可以看出来，如果说我们还强调说国有企业，国家控股、参股公司的利益是国家利益，那就意味着我们给那些不承认我们是市场经济国家的那些人就提供了口实啦，他就说你看，他都不认为他们的国有企业，国家控股、参股公司的利益是属于普通市场主体的利益，他都说是国家利益，我们凭什么给它市场经济地位？其实好多国家和地区不给我们市场经济地位，这的确是它们一个很重要的原因。它们认为，我们的国有企业不是一个真正的市场主体。那从这一点来讲的话，我想我们如果还说国家利益主要是指国有企业，国家控股、参股公司的利益，恐怕是没什么合理的理由。另外，还有一个就是江平老师在一次报告中间提到的，他说呀，在我们香港特别行政区，在有关法院对案件进行管辖的管辖权上有一个规则，什么法律规则呢？如果按照当事人在合同中间的约定，本来这个案件应该由其他国家和地区的法院来受理，但如果香港特别行政区的市场主体能够举证证明在那个国家和地区审理的话，有很明显的证据能够证明会对这个案件做出一个不公正的审判，那香港特别行政区的法院可以例外地受理这个纠纷。然后江平老师就谈到一个案例，说有一家香港的企业跟大陆三家大型的航空公司之间发生纠纷了，那么发生纠纷了香港那家企业就非常不想到大陆的法院里边来打官司。本来按照双方的约定，应该由大陆的法院来受理这个纠纷。那就在这个时候他就是想办法呀，要找到明显的证据能够证明中国大陆受理这个案件，会做出一个不公正的判决。结果香港那家企业很容易就找到证据了，为什么很容易就找到证据了呢？拿了一份我们的人民日报和人民法院报，人民日报和人民法院报上写：“人民法院要为国有企业保驾护航，要为国有财产增值、保值保驾护航”。这个拿到香港法院说，你看，他们都说了，他们法院是要给国有企业保驾护航的，那怎么可能会对我们这个纠纷做出一个公正的裁断呢？香港一看是啊，他们这个人民日报和人民法院报都这么说了，那当然这是一个明显的证据。那我们可以想象，如果说我们还强调说国有企业，国家控股、参股公司的利益就是国家利益，类似这样的事情还会频繁地发生。当然在这个方面还有很多其他方面的理由，对这个问题如果大家有兴趣的话，我个人以前曾经写过一篇文章，大家有兴趣可以看一下，就在中国社会科学2004年的第6期上我有一篇文章是论民法价值判断问题的实体性论证规则，在这个民法价值判断问题的实体性论证规则里边啊，在讨论第一项论证规则的时候，主要就是讨论的这个问题，就是国有企业，国家控股、参股公司的利益该不该是国家利益。那我们就通过找到这两个简单的理由来论证说，在合同法上的国家利益不应当理解为是国有企业，国家控股、参股公司的利益。那国家利益是什么？我们说，这个地方的国家利益应该是国家在整体上所具有的政治利益、经济利益和安全利益，它不是作为市场主体的国有企业，国家控股、参股公司的利益，而是国家在整体上具有的政治利益、经济利益和安全利益，这些利益才是国家利益。这说到这一步的时候，我相信肯定有不少老师不满意，那什么是国家在整体上具有的政治、经济和安全利益呢，你能不能列个清单出来？我们知道，国家利益这样的词，是属于所谓民法上的框架概念，也就是说它的内涵和外延都是不明确的。对于像内涵和外延都不明确的这样的法律概念，任何一个国家和地区都不可能给它列一个清单出来，那这个时候不能给它列一个清单出来怎么办？从比较法的角度来看，法制相对比较健全的国家和地区通常都会采用这样的方法来解释这个问题。什么方法呢？它在立法技术上会这么做，就是部分的类型列举加上概括规定，然后附加一个程序的控制，用这个方法来规定国家利益。什么叫部分的类型列举加概括规定，附加一个程序的控制呢？就是对于公认的国家利益的类型可以把它列举出来，但必须有一个概括规定，因为国家利益，我们后面讲社会公共利益还会谈到，国家利益具有可变性，就是内容的可变性。那么这个时候你必须要有一个概括规定出来。另外它有类型的不可穷尽性，所以你必须有一个概括规定。然后附加一个程序的控制，什么程序控制？这个程序控制是立法程序和司法程序的控制。就是授权立法机关可以通过进一步的立法活动对国家利益做进一步的类型化。同时也授权司法机关在具体案件的裁决中，依照法律所认可的表决程序和表决规则，对国家利益做进一步的类型化。也就是说，把进一步类型化的任务交给了立法机关和司法机关，通过这种方式来规定国家利益。所以我们只能说，它是国家在整体上具有的政治、经济和安全利益，只能说到这一步，再往下说的话呢，那就是立法机会和司法机关进一步如何去具体操作的问题。这是合同法所协调的第三种类型的利益关系。这是合同关系当事人的利益与国家利益之间的关系。那合同法所协调的第四种类型的利益关系是什么呢？是合同关系当事人的利益与社会公共利益之间的关系。同样，作为司法的组成部分，合同法一般不承担着积极推动社会公共利益的实现的任务，但并不是说，合同法跟社会公共利益就没关系。合同法至少在两个方面跟社会公共利益有关系，哪两个方面？第一个方面，合同法在某些例外的情况下，也要去承担着去推动社会公共利益的实现的任务。这个例外指的是什么？在合同法上最典型的例外就是诚实信用原则。诚实信用原则相信各位老师都很清楚，它是最低限度交易道德的要求在法律上的体现。那么诚实信用原则跟公序良俗原则中的善良风俗相比最大的区别就在于，诚实信用原则强制性地要求市场主体必须满足最低限度交易道德的要求。所以诚实信用原则在通常情况下，是对合同关系当事人提出了积极的作为要求。为什么提出这种积极的作为要求，让他去满足最低限度交易道德的要求呢？就是为了去推动社会公共利益的实现。在这一点上跟善良风俗是不一样的。善良风俗是确立了一个市场主体不得触犯的道德底线，它不会强制市场主体去做一个符合社会公德的一个人，不会强制你去做一个道德高尚的人，不会这样。所以在这一点上，公序良俗中的善良风俗跟诚实信用，尽管都是道德要求上升成为法律要求，但二者之间是存在有区别的。那诚实信用原则在合同法上的确认表明合同法上在例外的情况下，要承担着这一推动社会公共利益的实现这样一项任务。那么另一个方面，合同法跟公共利益的关联，就是合同法同样也要避免合同当事人之间的利益安排成为损害社会公共利益的工具和途径。这一点在合同法上有明显的表现。合同法第52条的第4项说，一个损害社会公共利益的合同是绝对无效的合同，那就表明合同法要在这种意义上去协调合同关系当事人的利益与社会公共利益之间的关系。这是合同法所协调的第四种类型的利益关系。就合同法所协调的这种类型的利益关系，我们也有必要做一个稍微详细一点的的分析，因为，对于什么是合同法上的社会公共利益，也是到今天为止都存在有非常大的意见的分歧。我记得在物权法全民征求意见稿公布以后，我们知道去年的7月10号面向全体国民公布，然后截止到8月20号是面向全体国民征求意见。最后通过各种途径反馈到全国人大法工委的意见一共是11543条。据法工委的同志介绍，大部分群众反馈回来的意见都涉及到了一个问题，就是物权法草案全民征求意见稿第49条和68条的规定，那么物权法草案全民征求意见稿第49条和68条规定的是什么内容呢？第49第是关于征收和征用的规定，68条是关于征收拆迁的规定。那么在第49条和68条里边群众最关心的一个问题是什么呢？物权法草案全民征求意见稿第49条说，为了公共利益的需要，县级以上人民政府可以对单位、个人的动产、不动产征收和征用。那大家都担心的是，什么是公共利益？究竟什么是公共利益物权法能不能给一个说法？那么就是担心公共利益有可能成为县级以上人民政府动辄就发动公权力去侵犯民事主体合法权益的一个借口。我记得在2004年的8月4号到8月11号人大法工委在北京开了个物权法修改稿的专家研讨会。厦门大学的徐国栋教授在这个会上说了一句话，他说：多少罪恶假公共利益之名大行其道。其实这个“公共利益”在我们现实生活中间好多时候都成为公权力机关不当发动公权力侵犯私人合法权益的一个借口和手段了。所以大家看丹宁勋爵的法律的训诫谈到，说公共利益如果不善加对待的话，它就会成为脱缰的野马，的确是如此。那合同法上所说的社会公共利益究竟是什么。我们说，对这个问题，跟刚才我们对国家利益所作的分析其实很相似，因为社会公共利益跟国家利益在很多方面具有相似性。在哪些方面具有相似性呢？我们先简单地说一下：第一个，公共利益也好国家利益也好，它们都具有内容的可变性。这个“内容的可变性”意思就是说，今天的国家利益和社会公共利益可能昨天不是，可能明天也不是。那么明天的国家利益和社会公共利益呢，可能今天不是，它总处于一个变化的过程中。套用今天人们爱说的一句话，国家利益和社会公共利益一样，会“与时俱进”。为什么会“与时俱进”呢？我就举一个例子，这个例子给我的印象特别深。相信我们在座的各位也都很熟悉这个例子，因为媒体做了广泛报道。王利明老师主编的判例研究上专门有一期，有一个笔谈讨论这一个案件。就是发生在四川省泸州市的那个财产遗赠案。我们知道，在四川省泸州市发生的这个案件中，黄某在遗嘱中没有把自己的财产留给自己的夫人蒋某，而是立了一个遗嘱，在遗嘱中把自己认为是自己所有的全部财产都遗给了我们媒体上所说的二奶张某。那这个遗嘱的效力怎么样？我们知道，四川省泸州市纳西区法院，在一审到这个案件进行判决的时候，就援引了像我们民法通则第5条、第7条这样的规定，认为这是一个损害社会公共利益的遗嘱，因此认定它无效。当然我们知道，后来泸州市中级人民法院对这个案件进行审理的时候，中院应该说是玩了一个花招，他回避了这个矛盾，他说黄某在处分自己的财产的时候，有一些是蒋某的，所以构成无权处分嘛，所以这个遗嘱是无效的。但我们知道，这是法院经常会采用的一种技巧，就是当一个问题是一个核心问题又对它争议很多的时候，他会从别的地方找理由做一个判决。这个泸州中院就是用了这种办法。那么这个案件经过媒体报道以后，我们知道引起了广泛的争议，像人大法学院的两位教授的意见就不一样。杨立新老师和范愉教授一个认为法院判得没问题，一个认为法院判错了，怎么用道德代替法律作出判决啊？那如果我们说这个案件是一个跟公共利益有关的案件的话，我们假设一下，假设这个案件发生在20年前，30年前，这个案件会不会产生像今天这样大的争议？我相信如果这个案件发生在30年前，像张某这样的人肯定属于可杀，大家都会说张某这样的人那还不杀了算了，还不关到监狱里边算了!张某还敢到法院去提起诉讼？要求按照黄某的遗嘱，让蒋某把她占有的黄某的财产给自己？她根本就不敢到法院去。那个时候我相信人们对公共利益的认识跟今天肯定是不一样的。那今天我们再跟八十年代出生的小孩讨论这个问题，我相信大家会体会到对八十年代的小孩来讲的话，他们肯定会觉得，人家爱给谁给谁，凭什么你法律要管啊？所以从这一点上通过这个例子我们想说明，国家利益也好，社会公共利益也好，它会“与时俱进”，人换了，那么一代人和一代人的价值取向也会有差距。在不同一代人的价值取向下面，对公共利益的认识也会有差别。这就是内容的可变性这是第一个他们所共同具有的特点。社会公共利益和国家利益第二个共同具有的特点，就是类型的不可穷尽性。就是类型都没有办法做穷尽的列举，它就是我们刚才说的框架性，概念内涵和外延都不明确，是需要通过立法司法活动去进行填充的。也正是因为这种类型的不可穷尽列举性，让法律具有了一定的弹性。所以我记得在2004年的时候，法国大使馆和清华大学法学院开了一个纪念法国民法典200年的一个研讨会。当时就有学者谈到这一点，为什么200年以后，法国民法典好多法律规则不作修改仍然可以对今天高度发达的一个工业社会，对这样的一个法国仍然能够发挥法律调整的作用？1804年法国民法典颁布的时候，大家可能都知道，好多法国学者，包括一些比较法的学者，像日本的大木亚夫他都说，当时法国的社会仍然是一个农业社会，那今天已经是一个高度发达的工业社会了，怎么法国民法典还能有用？就跟像这样的一些框架性的概念有非常密切的联系，所以从这一点上来讲，类型没有办法进行去进行穷尽的列举。这是第一个特点。那么社会公共利益和国家利益还有第三个比较相似的地方，这个相似的地方主要体现在哪呢？为了防止国家利益和社会公共利益成为公权力部门动辄去侵害私人合法权益的一个借口，国家利益也好，社会公共利益也好，都必须强调直接相关性。什么叫直接相关性？就是现在所面对的这个利益关系必须是跟国家利益和社会公共利益直接相关。为什么要强调这个直接相关性？我记得有一次，是建设部的法规司开了一个研讨会，讨论城市房屋拆迁条例。那么当时为什么要讨论这个城市房屋拆迁条例呢？因为那段时间房屋拆迁所引发的社会矛盾非常地集中和突出，当时在讨论的过程中间有一个部委的同志就提出来说，我认为建一个商品房小区，建一个五星级宾馆，建一个商贸城也是服务于社会公共利益，为什么呢？他说你看，建了个商贸城，你可以招商引资啊，可以推动当地的就业，可以推动当地财政的增长，改善当地的社会环境，这不是公共利益是什么啊？为什么不让为了开发商业城，开发小区，政府出面进行强制拆迁，这就是公共利益啊？我们说，社会公共利益和国家利益一样，都要强调直接相关性。一个投资者投资进行商贸城的开发，投资进行商品房小区，或者是五星级宾馆的开发。投资者他直接考虑的是如何让自己的投资能够尽快地获得非常丰厚的一个回报。他间接地，可能会推动社会公共利益，但这个地方，你还不能说这就是社会公共利益，因为它跟社会公共利益是间接相关。如果间接相关的事情都是国家利益和社会公共利益的话，那就很麻烦啦。中国有一句话叫“民富国强”，老百姓富了，国家就强盛了，那么能不能说，我们每个人的私人利益都跟国家利益有关系，因为你看，民富了国家就强，那这不等于是间接相关吗？那如果说这都是国家利益的话，那中国没有私人利益了，因为所有的私人利益都会间接地跟国家利益和社会公共利益发生关联，那中国肯定是一个全面专制的国家。所以从这一点上来讲的话，我们说，必须强调直接相关性。这是国家利益和社会公共利益所共同具有的第三个特点。那么社会公共利益和国家利益相比还有第四个共同具有的特点，它们都必须有可还原性。可还原性的意思是什么？社会公共利益也好国家利益也好，最后必须能还原为使特定类型、特定群体、民事主体的私人利益。这句话什么意思呢？就是国家利益也好，社会公共利益也好，归根结底其实还是私人利益，它必须是能够被还原为使特定类型、特定群体的私人利益。一个不能被还原的国家利益和社会公共利益肯定是有人为了牟取私利而找的一个借口。它必须能够被还原为使特定类型、特定群体、民事主体的私人利益。那么从这一点上来讲的话，在合同法上任何一种国家利益和社会公共利益其实就是，我们对某些类型的私人利益，给他一种民法上的优先地位。怎么给它呢？我们论证说，这个时候它已经是一种国家利益和社会公共利益了，所以对它要有一些特殊的法律规则去进行调整。那么社会公共利益跟国家利益的这四个方面应该说都是相似的。所以从这一点上来讲，作为社会公共利益，我们合同法也不可能作出一种穷尽的列举。对社会公共利益进行规定从立法技术上来讲，最好的方法跟国家利益一样，部分的类型列举加上概括规定，附加一个程序的限制。其实在我们现行的合同立法上，就有对社会公共利益所做的部分的类型列举。下面我们就合同法上有关的法律规则，对我们的合同法对社会公共利益所作的部分类型列举做一个简要的分析和说明。首先大家看，合同法第52条的第2项，恶意串通，损害国家、集体、第三人利益，合同行为绝对无效。那怎么理解合同法第52条第2项中间的第三人利益？恶意串通损害第三人利益，这个第三人利益怎么理解？那如果我们用法律的解释方法，比如说用文义解释的方法，那这个地方的第三人利益我们很容易就能得出一个结论：第三人利益既包括特定第三人的利益，又包括不特定第三人的利益。应该说这都属于第三人利益。但前面我们说了，法律解释方法用得再对，也不能保证解释结论的妥当性。我们通过文义解释方法的运用得出的这个结论有没有妥当性呢？我们可以做一个分析。我们知道，在合同法进行起草的进程中，合同法的立法宗旨是被确立为鼓励交易，所以在96年的时候，王利明老师在法学研究上有篇文章，叫做鼓励交易与合同法的立法目标。在这篇文章中，王利明老师主张，应该把鼓励交易确认为是合同法的立法宗旨。这个主张得到了参与合同法起草的学者、立法机关的认可。所以我们合同法整个都贯彻了鼓励交易的立法宗旨，这也是大家总体上对合同法在所有的民事立法里边对它评价最高的一个原因。那基于鼓励交易的立法宗旨，我们的合同法要严格地限制合同绝对无效的类型。怎么严格限制呢？只有当合同当事人之间的行为损害国家利益，或者社会公共利益的时候，我们合同法才会认定这个合同行为绝对无效。所以说国家公权力在市场经济条件下要想发动，要去干预私的交易关系，那你得有理由，这个理由就是国家利益和社会公共利益。那作为恶意串通损害第三人利益，这个地方的第三人，如果是既包括不特定的第三个，又包括特定第三人的话，我们看符不符合鼓励交易的立法宗旨。当事人之间的合同行为损害了一个特定第三人的利益，那按照合同自由原则，你让这个特定第三人自主去决定怎么保护他的利益关系，是撤销当事人之间影响自己利益关系的合同行为？还是像民法通则司法解释118条那样，是请求法院确认影响自己利益关系的合同行为是相对自己无效的合同行为？那么这个时候让他自己决定就可以了，没有必要去直接认定整个合同行为绝对无效。所以鼓励交易的立法宗旨，大家可能在教学和研究的过程中体会到，一部法律的？在大多数的情形下都是判断你运用法律解释方法或者法律漏洞的填补方法得出的解释结论或者漏洞填补的结论，是不是一个妥当的实质性的评判依据。就是运用法律解释方法，两个学者得出了两种不同的意见，谁的意见妥当呢？符合这个部门法立法宗旨的解释结论就是一个妥当的解释结论。如果把这个52条第2项的第三人认为既包括不特定第三个，又包括特定第三人的话，那很明显是违背鼓励交易的立法宗旨的。同时也是违背合同法第4条关于合同自由原则的规定的。那么在这种情况下我们就应当得出一个结论，就是第52条第2项有关第三人利益的规定存在有法律的漏洞。这个法律的漏洞是什么呢？这样的一种表述的方法不适当地扩大了52条第2项的适用范围，不适当地把绝对无效合同的类型给扩张了。那要用法律漏洞的填补方法去进行填补。法律漏洞的填补方法我们知道，有反对解释、目的性扩张、目的性限缩、类推适用。那这个地方可以通过什么方法来进行漏洞的填补呢？可以用目的性限缩的方法。限缩52条第2项中间第三人利益的范围，把它限缩为只是指不特定第三人的利益。那为什么限缩为不特定第三人的利益，这个漏洞填补的结论就具有正当性呢？因为不特定第三人的利益是社会公共利益。它是社会公共利益中间最重要的一种类型。所以呢大家看王利明老师在人大出版社出版的一本书，叫做合同法研究，在合同法研究的第一卷里边，王老师在谈到这个问题的时候就谈到说，如果这个第三人是不特定的第三人，合同行为绝对无效。如果这个地方的第三人是特定的第三人，它只是一个相对无效的合同。那么这样一种分析的结论，它的道理其实就是我们刚才所说的，就是当第三人的利益是不特定第三人利益的时候，还有国家发动公权力去干涉私的交易关系的必要。这就是对社会公共利益在合同法上做的第一种类型的划分，就是不特定第三人的利益。那么除了52条的第2项以外，我们合同法上对社会公共利益的类型化，还有第二方面的表现，跟合同法第53条第1项的里边，我们知道，如果当事人在合同中间约定了一个免责条款，免除因为一方违约给对方造成对方的人身伤害的赔偿责任，这个免责条款是绝对无效的免责条款。那对这个法律规则的正当性，也曾经有学者提出疑问，说当事人自己安排自己的利益关系，凭什么法律要发动国家公权力去进行干预，认定这种免责条款无效？人家自己愿意免除这种赔偿的责任，双方都同意，为什么不可以？大家可能都知道，在天津有一个案件，梁慧星老师在他的民法学说判例与立法研究论文集里边曾经讨论过发生在天津的，叫做张元起、张国立诉张学珍损害赔偿纠纷案。那么张元起、张国丽诉张学珍损害赔偿纠纷案，大家可能都知道这个案件。有一个年轻人叫张国胜，待业在家找不到工作。这时候有一个个体户叫作张学珍正好招工人，那么张国盛就去找到这个张学珍，双方就订立了一个合同，在这个合同中有一个条款， 就是对工伤事故张学珍一概不承担责任。张国胜在这上面按了手印了。张学珍承担的这个工作是把天津碱厂一个废弃的厂房给拆掉。那么在拆厂房的过程中有一项工作就是把厂房上边的几根大梁给吊下来。然吊大梁的时候张学珍的丈夫在现场指挥，他就要求在吊大梁的时候为了保持大梁的稳定性，要求大梁的两侧各站一个工人，然后拉动那个缆绳来保持大梁的稳定性。在吊到第五根大梁的时候，大梁在空中出现裂缝了，但没有引张学珍丈夫的重视。后来到第六根大梁的时候，仍然这么做，结果大梁空中断裂，张国胜就摔下来，脚部受伤感染，送到医院后不治身亡，就去世了。张国胜的家人就不干了，张元起是他的爸爸，张国丽是他的姐姐，就要求张国珍承担赔偿责任。张学珍说，我们合同里边有约定啊，说好了工伤事故概不负责。对这个问题法院就出现意见分歧了，最后请示最高法院，大家可能还注意到，最高法院对这个案件的批复里边就提到了，说这个约定损害社会公共利益，而且侵犯了宪法上对劳动者权益保护的规定，所以这个是无效的。那为什么说这个是损害社会公共利益啊？当时合同