有限的宪法典与宽容的宪政制度一.doc

有限的宪法典与宽容的宪政制度一提要：“有限的宪法典与宽容的宪政制度”所隐含的核心观念是宪法学的研究应该更关注制度的建构，只有宽容的制度才能为宪法典的发展提供必需的空间，从而更有利于实现宪法的精神和原则。本文以全球化所带来的权力关系和权利类型的变化，以及公民权利保障机制的世界性发展和当今中国权利保障的宪法外的发展为例，说明了宽容的宪政制度的重要性。宽容的宪政制度从抽象的文化视角上看，是指这一制度能够客观的看待、反映和容纳文化进化过程中文化冲突的普遍性，能够提供一种公共的政治空间，每一个个体不管文化观点如何，都能够在这一制度框架中寻求保护自己权利的方式。从具体的制度运行的机制的视角上看，则应该包括平等的利益表达机制、合理的利益协调机制和有效的权利救济机制。宪法典功能的有限性可以从许多角度被证成：除了一般意义上宪法典可能对自己所调整的社会关系表现出滞后性，对于新出现的社会关系缺乏规范能力外，宪法典的生命和活力从来不单纯依赖于规范的完美，而更多的依赖于宪政制度的发展能力。制度与规范具有紧密的相关性，如诺思就认为：“制度是一个社会的游戏规则，更规范的说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。” 但实际的制度运行与规范又是可分的，规范在制度的运行中得到检验，也以制度为中介在解释、修改、实施中获得生命力。制度设计的好与坏，即是否适应社会的需要从而表现出良好的发展能力，既是规范实施的结果，反过来又是规范进一步发展从而与制度形成良性互动关系的基础。因此，从宪法规范的角度看，宪政制度的建构是目的，从宪政制度的角度看，宪法规范既是决定其性质的一般性前提，又是依赖它才能够发展的附属物。因此，“有限的宪法典与宽容的宪政制度”所隐含的核心观念就是宪法学的研究应该更关注制度的建构，只有宽容的制度才能为宪法典的发展提供必需的空间，从而更有利于实现宪法的精神和原则。因此，认识宪法典的“有限”，解读宪政制度的“宽容”，是本文的根本目的。一、全球化下被动的宪法全球化(globalization)使社会关系发生了许多或隐或显的变化，其中许多变化直接或间接涉及到宪法的调整范围，宪法因而表现出一定的被动性，这就为我们说明宪法典的有限性提供了有说服力的例证。全球化是当代正在持续发展的一个复杂的社会历史现象，包涵着诸多的层面和维度。由于人们的立场和视角不同，对于全球化的认识和评价也就形成了巨大的理论差异甚至冲突。 本文并不准备卷入对于全球化的价值评价之中，而是接受全球化作为一个客观事实的存在，以之作为一种概念性工具即“旨在从理论上对某一对象进行分析的工具” ，寻找若干线索，帮助人们认识全球化这样一个过程在哪些方面正在改变或必将改变宪法关系和宪政制度。在全球化进程中，各国之间地位并不平等，发展亦不平衡，“趋利避害”维护本国公民的利益是各国的当然选择。这意味着在全球化的世界大势之下，宪法的未来发展不可能是“宪法的国际化” 所能完全概括的，宪法在推动社会更开放的同时，也必须通过自身的发展和完善，建立更警觉的发现、修复和规范权力关系潜在变化的机制，更好的保护公民的权利和利益。在一般情况下人们将宪法所调整的社会关系的核心界定为权力与权利的关系 ，宪政的核心也被界定为限制国家权力保障公民权利，因此宪法功能就主要表现为通过分配和组织国家权力实现对公民权利的保障。这意味着宪法更多的关注国家权力的运行，而对其他的社会关系的调整则多是原则的、间接的或边缘的。自国家产生以来没有比“国家权力的运行”更属于主权范围内的事物了，因此，如果说随着全球市场的建立，经济规范已经日益全球一体化了，但这种情况并没有发生在宪法领域。所发生的不过是全球化“背景”下的社会发展趋势的间接影响，主动权仍然掌握在制宪者手中。如果参照我们对于宪法权威性的理解 ，宪法事实上成为国内法与国际法之间的一道屏障，也是全球化过程中对国家主权加以保护的缓冲剂。如果不是从简单的世界主义出发，而是看到全球化进程中各国家之间不平衡的进步和危险的不平等，特别是对于发展中国家的不利地位，这样一种定位是有其客观合理性的。但是当法律全球化日益被接受为“需要我们正确对待的客观趋势” 的时候，宪法不可能成为保护国家主权的毫不为外界所动的堡垒。立法权、行政权、司法权可以被具体化为三个权力群，这些权力因为介入到社会关系(政治、经济、文化关系等等)的调整中，而被潜在的扩张或收缩，正是这些具体权力的消长及其边界的变化，决定了三权之间的平衡或失衡。全球化已经使得政治、经济、文化等社会关系发生了重要的变化，与之相适应，宪法所调整的权力关系也必然发生变化，宪法必须通过对规范和制度的调整与完善，防止权力关系的失衡。“保护国家主权的缓冲剂”与“适应全球化的发展需要”这两种功能性需要，使得宪法在宪政制度的建构中面临着巨大的社会压力 ，如何回应这些需要以及疏解这些需要之间的矛盾，是研究全球化下的宪法的核心问题。在社会关系的易变与宪政制度的难变的冲突中，宪法必然表现出一定的被动性，疏解这类矛盾的方法不能仅仅寄希望于“适时”的修宪使宪法具有社会适应性，更多的应该通过宽容的宪政制度的运作建构科学的应对社会发展的机制。(一)权力界限的变化。宪法对于经济关系的调整是极原则和概括的。近代立宪主义型市民宪法通过对财产权、劳动自由、经营自由、居住和迁徙自由、契约自由的保障，确立了自由放任型的政治经济体制，而现代市民宪法则在资本主义的框架内引进了福利国家的理念，具体表现为对经济自由权的积极限制和对社会权的积极保障。可以说宪法主要是通过对经济自由权的绝对保障或积极限制来反映国家经济制度的类型及其发展变化的，并不涉及对具体经济关系的调整。我国社会主义类型的宪法虽然有大量的调整经济关系的规范，但也基本上止于对社会主义市场经济体制的建构，同样没有涉及对具体经济关系的调整。经济全球化所带来的首先是具体经济关系的变化，表现在贸易全球化、金融全球化、全球生产网络的形成、跨国公司的出现等 ;其次是新的经济组织形式的变化，这些组织具有全球性、非领土性的特点，这些强大的组织包括多国公司、跨国社会运动、国际管制机构等，可以说经济合作与发展组织(OECD)、国际银行、联合国机构等国际组织和欧洲共同体等地区性组织，在培育和促进共同发展方面发挥着越来越复杂、越来越积极的作用。正是这些组织的作用的日益加强，推动了国家权威的分散，即“随着权威不断分散到地方、国家、地区以及全球层次上公共和私人代理机构手中，世界秩序不能再被认为是完全国家中心的，甚至主要由国家管理的。民族国家不再是世界治理或者权威的唯一中心或者首要形式。” 这便使经济全球化不可避免的影响到了国家权力的运行，从而具有了重要的宪政意义。就国家权威的分散而言，经济全球化在使国家的对外主权总体受制约的同时，一国内部的权力运行却可能体现出行政权与司法权扩张的态势，这在我国的表现尤其明显。首先，行政机关拥有了更多的对外立法权，而立法机关的制约能力没有增强。加入世界性或地区性的经济组织，接受或部分保留对其规则的遵守，行政机关是最直接和有决定意义的参与者，全球化已使得上述行为与权利保障和利益分配具有直接的相关性，事实上我国已有学者指出了“国际法的国内化”与“国内法的国际化”的法律全球化的两种形式 ，政府在其中的作用是极巨大的。但无论是外交权还是经济管理权，它们在传统意义上都是行政权的一部分，在对外经济交往中所制定的协议、协定甚至条约等虽然都可能最终受到国家立法权的监督，但其审查通常是极宽松的，我国的立法法甚至都没有意识到这种对外立法权的存在。其次，司法救济的普遍化和实效化，潜在的扩张了国内司法权。正如有人指出的“世界经济日益一体化的现实，迫使几乎所有国际的经济、金融机构如世界银行、多边投资担保机关(MIGA)、欧共体、北美自由贸易区(NAFTA)强化其解决争端机制，使之法律化和法院化。” 以世界贸易组织为例：WTO对GATT的一个重要发展就是作为协定附件2的争端解决谅解明文规定了司法的强制管辖权，以及附件3对各成员方贸易政策的监督机制，马拉喀什宣言明确宣告乌拉圭回合成果“为国际贸易行为制定了更强有力的、更清晰的法律结构。”WTO协定第2条规定：“包括在附件1、2、3中的各项协议及附属法律文件，是本协定的组成部分，对所有成员方均具约束力。”第16条又规定，“各成员方都要保证使其法律、规章与管理办法均符合本协定附件中规定的义务。”这就在事实上奠定了WTO法律制度或规则优于各国国内法的宪法性原则。 正如一位专家所指出的：“在国际经贸关系中已出现了解决争端不断法制化(legalization)和司法化(judicialization)的趋势。由于国际关系日益取决于经济关系，这种从强权型外交方式向规则型解决争端法律方式的转化，被认为是国际法发展的新阶段。” 这样的发展是以国内司法独立和司法审查权的发展为前提的，因此加入这样的国际组织，接受它的规则统治，就必然会使司法独立不够完善的国家加速司法独立的进程，我国目前加紧进行的司法改革，也从一个侧面说明了这一点。(二)新的权力主体公民与国家被视为是宪法关系的基本主体，“其他主体的关系都是从公民-国家关系之中派生出来的” ，这使得宪法关系的主体研究完全限制在具有国内身份，如公民本来就指具有一个国家国籍的人，而国家基本上以国家机关的形式参与社会关系的运行。全球化创造了新的权力主体，这些主体的活动与人权保护密切相关。首先，全球性与地区性的国际组织日益渗透到公民个人的现实生活中。联合国、国际货币基金组织和世界银行等是其中典型的代表。它们的重要性在社会发展的各个方面都有所表现。除了明显的安全角色外，联合国在创立之初就把促进有效的资本再生和积累当作自己的重要职责之一。而国际货币基金组织和世界银行则被特别地委任以促进资本主义世界经济的稳定和发展的职责。“为达此目的，它们在章程中就规定了可以使用两种手段以实现对经济的全球干预。一方面，由于成员国将巨额的资金交由它们支配，使得它们可以致力于某项专门的国际贸易和投资计划，并在贸易和支付体制的形式方面制定规则或提供指导。另一方面，它们所处的地位使得它们可以为成员国提供有条件的经济援助，迫使后者接受并执行它们的政策规定。这种可以取消经济、金融援助或削减国际贷款的职能，赋予了世界银行和国际货币基金组织对许多国家经济的巨大而持久的影响力。” 制定国际性的规则与影响一国国内的经济政策，使这些组织在事实上成为一种现实的权力主体，尽管他们的活动需要获得国家主权的各种形式的确认，但确认本身具有被动的必然性。其次，所谓公司权力的出现。跨国公司的全球性发展和全球生产网络的形成，不仅重新构造着一国的经济结构，而且也以多种方式削弱政府经济政策的有效性，跨国公司因而拥有了一种重要的力量，这就是所谓的公司权力。跨国公司通过自己的运营将国际规则引入国内，并在同时改变国内的经济政策。它不仅基于自身发展的需要和国内经济发展的需要，潜在的改变一国的经济发展规则，而且往往与国际性或区域性组织结合起来，迫使一国接受国际通行的规则，从而使自身成为影响国家权力运行的重要力量。正如戴维?赫尔德指出的：“在跨国公司活动积极并存在广泛的全球生产网络的情况下，任何企图限制贸易竞争的国内规定都必须接受全球审查，要么在多边组织内，如经合发组织或世界贸易组织，要么是在区域性组织内，象欧盟或北美自由贸易协定。其结果是国家的竞争政策越来越受到外部的监控。” 而且“这些发展意味着向平等对待外国公司与本国公司的重要转变。有时，政府为了更积极地吸引外国直接投资而将后者置于不利地位。结果是，确保建立一个公平的全球游戏平台的压力迫使各国政府在从税收到健康标准的所有领域更加关心竞争对手的国内措施和政策，这些措施和政策可能使其贸易公司在全球市场竞争中处于劣势。在这一过程中，一个国家影响贸易的政策可能会波及到国外，不管其出发点是有意还是无意。”跨国公司在某种意义上既是全球化的标志，又是使全球化得以顺利发展的媒介。除非一个国家准备关闭国内市场，否则这种影响就是客观存在的。我国改革开放二十年来，接受了大量的外国投资，成为接受外国投资量最大的国家之一，为了保持这一发展态势接受国际上的经济发展规则，就成为必然。我国82年宪法的三次修改，除了政治方面的原因之外，改革国内经济环境，与国际接轨是重要的原因。(三)新的权利类型的产生。全球化也加速了以迁徙自由权、财产权为核心的权利体系的新发展。人口迁移是全球化的重要现象之一。迁移可分为国内迁移和国际迁移。人的自由流动既是市场经济发展的重要前提也是其必然后果。国内跨地区的劳动力市场的运作和国家间跨国界的劳动力市场的运作，都表现为人的自由迁徙，二者的互动也使彼此获得了强化。但迁移是一种复杂的经济、政治和文化行为，为了规范劳动力市场的运作，各国以及各国间不得不依靠非正式和既有的，以及正式的和制度化的安排对其加以调整。迁徙自由权的重要意义早在资本主义发展的早期就已经提出，目前在新自由主义观念影响下的所谓“全球秩序”理论在鼓励建立全球统一市场的同时，也进一步的强调迁徙自由权。但迁徙自由权的复杂性使其在发展过程中同时提出了诸如就业歧视、福利歧视、政治权利不平等等社会问题。不管新自由主义者是否同意，表现为第二代人权的社会权利和文化权利在作为第一代人权的迁徙自由权的推动下会进一步的发展。在由消极权利走向积极权利的过程中，政府行使权力的界限必然应该受到宪法的规范和调整。迁徙自由权的享有作为全球经济发展的普遍的主体条件，势必对没有对这一权利加以合理保障的国家形成一定的压力，从而推动对这一权利的保障以及与之相关的权利的发展。宪法上的财产权是一种作为“防御权”意义上的财产权 ，经济全球化推动了财产权保护的统一模式的建立。我国有学者指出：“财产权保障的宪法规范体系大致由不可侵犯条款(或保障条款)、制约条款(或限制条款)和征用补偿条款(或损失补偿条款)等三个条款形成一个复杂的三重结构。在该种结构中，由于增设了新的制约条款，所以财产权宪法保护的实际功能，便进一步地被落实到了征用补偿条款之上。与此相应，在法教义学以及实务领域，有关征用补偿的问题，自然也成为各国财产权宪法保护问题的焦点。” 我国宪法在这方面的缺失，已有学者作了鲜活的阐述。环境权的保护更与经济全球化有关。上述几种权利，我国宪法典中都没有明确的规定，以致于有学者将之作为我国宪法典完善的方向。上述权力关系和权利类型的变化，是由全球化下社会关系的活跃变动造成的。一些新型的权力关系和权力主体，超出了宪法的规范对象，宪法在调整社会关系方面因此表现出了一定程度的被动性。这不仅在法理意义上进一步论证了宪法典的有限性，也在实践中提醒我们通过制度的运作及时弥补规范的漏洞，比单纯的通过规范的完善来应对调整新的社会关系的需要，更符合社会的发展需要。但普遍存在的绝对的宪法权威观，却往往使人们更关注宪法典的完善而忽视制度的建构。绝对的宪法权威观是指这样一种宪法观念：即一种思想、制度或权利只有在宪法中被规定下来，才被认为具有最高权威性;而被宪法规范化了的思想、制度或权利必须被不折不扣的实施，否则宪法权威性就受到了削弱。它们在实践中的表现就是宪法文本必须被不折不扣的遵守、宪法精神不受置疑、具有普遍意义的社会问题或社会现象的解决(如国家政策、社会保障、第三代人权、克隆、死刑等)必须是宪法解决等观念或认识的普遍化，这不仅使人们对宪法文本过分苛求，而且潜在的夸大了现有文本的缺陷和不足，从而变相的降低了实有宪法的权威性。绝对的宪法权威观陷入了如下困境，从而阻碍了人们对于宪法的正确认识：首先，宪法不仅具有规范性的特点，同时还具有纲领性和政治性的特点，而后两者都不是通过普通的司法适用就能实现的，但是绝对的宪法权威观却强调宪法应该“不折不扣”的获得实施，这就在事实上制造了“政治性”、“纲领性”与“规范性”的不相容，前两者遭到贬损。而前两者又是特定历史条件下的产物，是政治立宪的历史遗存，从某种意义上也是宪法的本质属性，绝对的宪法权威观使人们不能历史的本质的看待宪法;其次，宪法的功能是有限的，与任何普通法律一样宪法具有滞后性，因此宪法所承载的法律精神、建构的民主制度、保障的基本权利都需要随着社会的发展而发展，并且发展的方式是多样的。宪法的调整范围也是有限的，宪法在一般意义上被界定为公法，就意味着宪法主要关注对公权力的调整，将对私权利的调整留给私法。但是绝对的宪法权威观却通过树立宪法的最高权威性，从而使人们无法正常的理解宪法的变动，并试图将宪法的调整范围扩展到私人之间的侵权领域;再次，宪法对于公民基本权利的界定是原则性的，政治权利与社会权利的分界仅处于隐含状态，二者的保障程度和手段是有区别的，但绝对的宪法权威观却以社会权利保障的不充分和某些权利没有规定在宪法中而批评宪法本身;最后，绝对的宪法权威观无法宽容的看待宪法因特定的社会条件和制度主体的认识水平所表现出来的内在限制。从一般意义上看，宪法是对公民权利与国家权力关系的初始界定，权力与权利关系的实际运作与客观结果并不完全由宪法典的实体内容所决定，而是由社会的内在规则、域外影响或国际压力以及宪法规范的内在规定性所制约。换言之，宪法只能具有“相对”的权威性，理解了这一点，我们才能以开放的、发展的眼光看待宪法，并最终在精神上信仰宪法。在全球化的社会背景下，日益密切的全球互动带来了“国家内部结构与国际关系的结构日益紧密交错” 的现象的出现，这势必为理解一国宪法权威性和宪政制度的发展方式增加了新的要素。为了使问题得以具体化，我们以权利保障机制的发展为例说明这一问题。二、以权利保障机制的发展为例近年来，人权保护在三个方面的发展最为引人注目：(一) 权利不可分割观念的确立及其实践。人们习惯于将权利分类，其中最有代表性的是将权利分为公民和政治权利以及经济和社会权利。这种分类所导致的直接后果是两类权利受保护的程度不同，人们往往基于经济和社会权利“不可诉”的理由，仅仅赋予后者某种宣言性的价值，缺乏有效的司法保护。在这种观念指导之下的有代表性的国际性和地区性文件，如联合国1966年通过的公民权利与政治权利国际公约和经济社会文化权利国际公约，以及欧洲理事会通过的欧洲人权公约和欧洲社会宪章，对两类权利都设计了不同强度的保护机制。随着人们对于基本权利的互相依存性和价值同等性的认识的加深，权利的不可分割性的观点逐步确立。作为这一观念的实践，联合国“1986年12月4日正式通过的联合国社会发展宣言申明：发展是一个全球性的经济、社会、文化和政治全面发展的历程。因此，所有的人权和基本自由是不可分的，相互依存的。民事的、政治的、经济的、社会和文化权利的成就以及对此的保护和促进是同等紧迫的，应该受到同样的重视。换言之，人的各种权利是一个一致的