招聘风险防范与劳动合同订立技巧.ppt

招聘风险防范与劳动合同订立技巧 主讲人 鲁志峰中国劳动保障报社法律事务中心主任 劳动和社会保障政策法规专刊 执行主编中国人力资源开发协会劳动关系专业委员会理事中国管理科学院劳动法研究所副所长北京市劳动争议仲裁委员会仲裁员中国就业促进会法律顾问 中国劳动保障报社法律事务中心 2 一 劳资关系特点与走势分析 1 职工维权意识提高 维权向极端化发展 2 劳资矛盾向劳政矛盾演化 3 工资争议成为焦点 群体性加薪事件增多 4 舆论引导不当 使劳资双方心理承受能力失衡 5 证据的搜集与反搜集意识提高 增加了劳资双方的不信任度 6 问题员工的管理成为难点 7 争议从权利之争转向利益之争 争议处理的专业化程度不断提高 8 对劳动者的保护不断强化 用人单位败诉率居高不下 中国劳动保障报社法律事务中心 3 二 劳动合同法 对管理观念的冲击 1 提高人力资源管理的整体意识与全局意识 2 加强日常管理的证据意识 3 强化学习意识 4 注重人力资源管理的制度化 程序化意识 5 全面提高劳动合同规范管理意识 6 树立劳动用工的风险防范意识 中国劳动保障报社法律事务中心 4 第一部分 求职欺诈与就业歧视 中国劳动保障报社法律事务中心 5 1 招聘中的知情权 劳动合同法 第八条 1 如实告知劳动者工作内容 工作条件 工作地点 职业危害 安全生产状况 劳动报酬 以及劳动者要求了解的其他情况 2 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况 劳动者应当如实说明 q 如何把握知情权与隐私权的关系 中国劳动保障报社法律事务中心 6 2 求职欺诈 1 提供虚假信息 不诚实员工 个人履历 业绩 工作经验 不良记录等 2 员工不知 隐瞒个人信息 职业病史 重大疾病 怀孕等3 回避法定或约定义务 义务员工 原劳动合同未合法解除 曾签署保密协议或竞业禁止协议 中国劳动保障报社法律事务中心 7 3 招聘风险防范方法 1 招聘启事 录用条件的严格设计 2 入职前的背景审查和合同审查 3 体检先行 后再面试 4 合同订立前的法律咨询和风险评估 5 合同中的聘用员工承诺条款 6 员工手册等制度的控制设计 中国劳动保障报社法律事务中心 8 4 招聘中应注意的问题 1 避免出现就业歧视 2 离职证明要审查 3 入职登记表内容要全面 4 录用通知书要考虑其法律效力 录用通知设计要点 中国劳动保障报社法律事务中心 9 a 性别歧视 用人单位招用人员 除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外 不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准 用人单位录用女职工 不得在劳动合同中规定限制女职工结婚 生育的内容 中国劳动保障报社法律事务中心 10 b 传染病歧视 用人单位招用人员 不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用 但是 经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前 不得从事法律 行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作除外 中国劳动保障报社法律事务中心 11 c 其他歧视 残疾人歧视 民族歧视 种族歧视 户口歧视 地域歧视其他歧视 中国劳动保障报社法律事务中心 12 第二部分 劳动关系与劳务关系 中国劳动保障报社法律事务中心 13 一 劳动合同在劳动关系体系中所处的地位 劳动合同的概念 是劳动者与用人单位确立劳动关系 明确双方权利和义务的协议 2 确立劳动关系的顺序原则 a 劳动合同 b 工资支付关系 c 社会保险缴纳关系 d 档案保管关系 中国劳动保障报社法律事务中心 14 二 档案管理应遵循的原则 1 企业招聘能不接收档案的尽量不接受 2 员工离职不要以任何理由扣留档案 3 档案管理应尽保管职责 4 离职单设计应加入档案转移一项 5 对历史原因所造成的档案滞留必须作出处理 中国劳动保障报社法律事务中心 15 三 事实劳动关系的认定 1 事实劳动关系的法律要件 一 用人单位和劳动者符合法律 法规规定的主体资格 二 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者 劳动者受用人单位的劳动管理 从事用人单位安排的有报酬的劳动 三 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分 2 事实劳动关系产生的原因 3 不签劳动合同到底对谁更有利 中国劳动保障报社法律事务中心 16 1 事实劳动关系的处理依据 第五条自用工之日起一个月内 经用人单位书面通知后 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系 无需向劳动者支付经济补偿 但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬 第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资 并与劳动者补订书面劳动合同 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系 并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资 并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同 应当立即与劳动者补订书面劳动合同 中国劳动保障报社法律事务中心 17 2 风险对策 一 招聘方面 1 员工招聘要树立合同先行观念 2 统一招工权限 3 规范招聘流程 二 合同订立方面 三 管理与处理方面 1 规范劳动合同管理台帐 2 运用 实施条例 及时处理事实劳动关系 逆转用工的身份观念 4 及时发出订立通知书 四 应诉技巧方面 中国劳动保障报社法律事务中心 18 四 劳务关系 1 定义 劳务关系是指两个或两个以上平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系 2 劳动关系与劳务关系的区别 中国劳动保障报社法律事务中心 19 1 界定劳动关系应遵循的原则 1 年龄 2 特殊情况 3 管理权 中国劳动保障报社法律事务中心 20 2 司法解释中的劳务关系 司法解释三 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议 向人民法院提起诉讼的 人民法院应当按劳务关系处理 中国劳动保障报社法律事务中心 21 3 司法解释中的劳动关系 司法解释三 企业停薪留职人员 未达到法定退休年龄的内退人员 下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员 因与新的用人单位发生用工争议 依法向人民法院提起诉讼的 人民法院应当按劳动关系处理 按劳动关系引发的后果 1 依法订立劳动合同 2 依法参加社会保险 3 依法解除劳动合同并支付经济补偿金 4 依法订立无固定期限劳动合同 中国劳动保障报社法律事务中心 22 4 使用风险以及对策 1 向事实劳动关系转化 劳社部发 2005 12号 关于确立劳动关系有关事项的通知 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同 但同时具备下列情形的 劳动关系成立 一 用人单位和劳动者符合法律 法规规定的主体资格 二 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者 劳动者受用人单位的劳动管理 从事用人单位安排的有报酬的劳动 三 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分 2 人身伤害往往比照工伤处理 中国劳动保障报社法律事务中心 23 5 风险对策 1 劳务工要获得身份证明 2 劳务协议制定要完善 3 建议参加商业保险 中国劳动保障报社法律事务中心 24 第三部分 录用条件欠缺与管理的随意性 中国劳动保障报社法律事务中心 25 一 试用期管理的误区 1 试用期运用的误区 口头约定 只签订试用期协议 与合同期限不对等 试用期随意解除员工 随意延长 不缴保险 不发工资 2 试用期风险 中国劳动保障报社法律事务中心 26 二 风险对策 1 依法确定试期的期限 2 完善设计录用条件 3 试用期考核流程要规范 4 试用期期限的顺延要约定 5 把握试用期解除的法律条件 中国劳动保障报社法律事务中心 27 三 试用期解除要件 劳动合同法 第39条第一款 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的 用人单位可以解除 1 有明确的试用期约定 2 试用期应当与劳动合同期限相对 3 有明确的录用条件和岗位职责要求 4 证据表明劳动者不符合录用条件和岗位要求 5 解除在试用期内提出 中国劳动保障报社法律事务中心 28 第四部分 劳动合同关键条款设计 中国劳动保障报社法律事务中心 29 一 工作地点与内容约定技巧 1 工作地点与变更技巧2 工作内容与岗位约定方式 a 约定明确 b 约定模糊 c 通过岗位协议明确 3 岗位变更技巧 4 不胜任工作如何界定 中国劳动保障报社法律事务中心 30 二 劳动报