论文模板-我国建设工程分包法律问题研究.doc

6 42 分类号分类号 学号学号 学校代码学校代码 1 0 4 8 7 密级密级 硕硕士士学学位位论论文文 我国建设工程分包法律问题研究我国建设工程分包法律问题研究 学位申请人学位申请人 XXX XXX 学科专业学科专业 法律硕士法律硕士 指导教师指导教师 XXXXXX 副教授副教授 答辩日期答辩日期 20112011 年年 5 5 月月 2020 日日 1 42 A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Juris Master Research on the Legal Issue of Subcontracting in Construction Project of our Country Candidate XXXXXX Major Juris Master Supervisor Ass Prof XXXXXX Huazhong University of Science in the second place elaborate the current situation of subcontracting in the construction industry and analyze the rationality of its existence and then introduce III 42 the development and change of subcontracting More and more illegal subcontracting is gradually substituting the legal subcontracting in this section analyze the reasons causing the illegal subcontracting finally Thirdly introduce the current legislation of the construction subcontracting and the legislative defects of our country and then introduce overseas legislation of the construction subcontracting and look at some enlightenment At last bring up some possible solution and suggestion to this problem According to analyze the theory and practice of the subcontract find out the fundamental reason of the question left over by history in the construction industry offer reference to the development of the sustained and healthy development of construction industry Only the regulatory authorities play dominate role can exercises guidance and supervision the development of construction however the construction enterprise continuously learn the advanced experience of foreign enterprise and overcome its shortcoming enhance their legal awareness self discipline improve the management to go abroad to participate in international competition of construction market Key words construction Project general contractor subcontractor subcontract illegal subcontract IV 42 目目 录录 摘摘 要要 I Abstract II 引引 言言 1 一一 建设工程分包相关概念概述建设工程分包相关概念概述 3 一 建设工程分包的概念 3 二 建设工程分包的分类 4 三 建设工程分包的法律特征 5 二二 我国建设工程分包的主要法律问题我国建设工程分包的主要法律问题 一 建设工程违法分包现象严重 8 二 建筑企业法律意识谈薄 14 三三 域内外建设工程分包的立法现状及其评介域内外建设工程分包的立法现状及其评介 一 我国建设工程分包的立法状况 18 二 我国建设工程立法的缺陷 20 三 域外建设工程分包立法状况及其对我国的启示 22 四四 完善我国建设工程分包制度的建议完善我国建设工程分包制度的建议 一 完善建设工程分包立法 健全分包机制 26 二 根治建设工程违法分包的建议 27 三 提高建筑企业法律意识 30 结结 语语 32 致致 谢谢 33 参考文献参考文献 34 1 42 引引 言言 2010 年 11 月 15 日 14 时 上海余姚路胶州路住有不少退休教师的一栋高层住 宅起火 起火点位于公寓的 10 12 层之间 火热迅速蔓延 顷刻之间整栋楼已被大 火笼罩着 据四天后的统计 本次火灾已导致 58 人遇难 70 余人不同程度烧伤 经过调查分析 这起事故是一起因违法违规生产建设行为所导致的特别重大责 任事故 事故原因是由分包商的无证电焊工违章操作 引燃尼龙网 竹排等易燃物 导致 国务院上海 11 15 特别重大火灾事故调查组的深入查明了胶州路在建大 楼工程建设涉及的总包 分包 施工 监理等有关情况 大楼装修工程中存在的违 法违规 层层多次分包的现象 施工作业现场管理混乱 抢工行为 工程建设中使 用的材料也不符合防火的相关规定 监理和安监部门的监督和管理也不力等问题渐 渐浮出水面 再次摆在世人面前 然而 上述问题是我国建筑行业中普遍存在 多 年来并未真正解决 没有引起建筑监管部门和建筑企业的高度重视 截止到 2010 年的十几年时间里 中国建筑行业取得了飞速发展 成绩显著 据中经专网经济年鉴对建筑行业的统计 2009 年全国共有 70817 个建筑企业单位 与 1996 年的 41364 个相比 增加了 71 2 年增长 2103 9 个 2009 年全国建筑业 总产值 768077400 万元 与 1996 年的 82822500 万元相比 增加了 827 4 年增长 48946778 6 万元 2009 年建筑业企业从业人员 3672 6 万人 与 1996 年的 2121 9 万人相比 增加了 73 08 年增长 110 余万人 1 建筑业已成为名副其实的支柱产 业 成为推动整个国民经济和地方经济发展的重要催化剂 2 建筑业和建筑经济的 发展还培育了一批优秀的建筑企业 而其中的优秀代表中国铁道建筑总公司 中国 中铁股份有限公司 中国建筑股份有限公司 中国交通建设集团有限公司等四家企 1 数据来源 中经专网 统计数据 经济年鉴 工业 建筑业 http 210 32 205 64 index index transform asp default 3 threeblockcode 080520 blockcode DBjjnj jzy cedb 1 2010 年 10 月 20 日访问 2 国家统计局投资司 李俊波 建筑业已成为名副其实的支柱产业 据第一次全国经济普查分析报告 8452f7bb113f 2010 年 10 月 20 日访问 2 42 业凭借优良业绩还入选了 2010 年 财富 世界 500 强企业榜 分别位列第 133 位 137 位 187 位和第 224 位 1 虽然 改革开放以来 建筑业和建筑企业取得了长足发展 但是随着中国加入 WTO 对外开放力度不断加大 大量外资建筑企业涌入中国建筑市场 对我国传统 建筑业和建筑企业带来了巨大挑战 我国建筑业监管和建筑企业自身管理的缺陷在 外资企业的先进理念和企业管理体制面前暴露无遗 对我国建筑业和建筑企业而言 如何改善我国当前的建筑行业监管机制 建立 建筑企业现代企业管理制度是我国建筑业及建筑企业与国际市场接轨 全面参与国 际竞争亟待解决的问题 本文以 建筑法 招投标法 合同法 建设工程施工合同 范本 GF 1999 0201 等国内法律法规及示范文件为基础 参照 FIDIC299 版 施工合同 条件 3以及域外的相关规定 全面分析我国建设工程承包中的分包问题 以及产生 问题的原因 探讨我国当前建设工程领域存在的主要问题 最终提出解决我国建设 工程分包问题的对策 1 数据来源 财富中文榜 2010 年 10 月 20 日访问 2 FIDIC 国际咨询工程师联合会的法文缩写 全名为 F d ration lnternationale Des lng nieurs Conseils 中文名称 为 菲迪克 是总部位于瑞士日内瓦的一个非官方机构 成立于 1913 年 中国于 1996 年加入 3 施工合同条件 是 FIDCI 于 1999 年出版的 4 个新的合同条件之一 其应用范围最为广泛 其余三个为 生 产设备和设计 施工合同条件 设计采购施工 EPC 交钥匙工程合同条件 简明合同格式 3 42 一一 建设工程分包相关概念建设工程分包相关概念概述概述 一 建设工程分包的概念 一 建设工程分包的概念 建设工程中的分包行为 在我国建设工程领域存在已经很久 如今已成为一种 制度 随着我们建筑的兴起 国家配套法律法规也不断完善 自 1997 年开始至 2001 年间颁布的几个法律法规文件均对分包行为进行规制 如 1997 年 建筑法 第 28 条和第 29 条 1999 年 合同法 第 272 条以及 2001 建设部发布的部门规章 建筑业企业资质管理规定 的第 5 条 虽然明确提到分包并把建筑企业资质分为 了三个序列 施工总承包 专业承包和劳务分包 但是均没有对分包作出明确的定 义 直到建设部另一部门规章 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 1的 出台 分包才有了明确的定义 该办法第四条和第五条分别对施工分包 2 专业工 程分包 3 劳务分包4给出定义 至此 法律法规对建设工程分包的规制提升到新的 高度 建设工程分包的定义在 房屋建筑和市政基础设施工程施工管理办法 的基 础上和实践中不断合理与完善 建设工程分包发生在工程总承包 5过程中 是指工程总承包单位 包括勘察承包 人 设计承包人 施工承包人在取得建设工程项目的承包之后 并非全由自己完成 该工程项目 不退出总承包关系的同时 经业主同意将工程项目一个部分或多个部 分依法发包给已取得相应资质的承包人 并与其签订建设工程分包合同的行为 总 承包人在分包法律关系中称为分发包人 取得分包资格的承包人称为分包人 1 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 建设部于 2003 年颁布 2004 年 4 月 1 日起开始实施 2 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 第 4 条 本办法所称施工分包 是指建筑业企业将其所 承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动 3 同上第 5 条 本办法所称专业工程分包 是指施工总承包企业 以下简称专业分包工程发包人 将其所承包工 程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业 以下简称专业分包工程承包人 完成的活动 4 同上第 5 条 本办法所称劳务作业分包 是指施工总承包企业或者专业承包企业 以下简称劳务作业发包人 将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业 以下简称劳务作业承包人 完成的活动 5 建设工程总承包 是指依法取得资质的工程总承包企业 在其资质等级许可的业务范围内参与工程招投标程 序 与业主达成合意并签订建设工程合同 接受业主单位的委托 履行合同义务对工程项目的勘察 设计 采 购 施工 竣工验收等实行全过程或若干阶段的承包 4 42 建设工程分包行为是发生在总承包合同签订之后的行为 与挂靠有着明显的区 别的 而挂靠行为是发生在总承包合同签订之前的招投标阶段 当前对挂靠并没有 一个统一的概念 袁革忠在 如何界定和查处工程转包 违法分包和挂靠 一文中 将挂靠定义为单位或个人借用其他企业名义承揽工程项目的行为 笔者认为 挂靠 是指没有工程承包资质或者资质较低的单位或个人为了承接某个工程项目通过有偿 或无偿的方式以有资质或资质较高的企业的名义进行招投标 承揽建设工程 并从 事项目的勘察 设计 施工等活动的行为 最高人民法院关于审理建设工程施工 合同纠纷案件适用法律问题的解释 是用 借用 来表述这种行为的 借用 与 挂靠 实质上是一个意思 被挂靠企业往往对外宣称自己将工程项目分包给挂靠 人 实质上挂靠是打着合法分包的旗帜所为的违法行为 建设工程分包是把工程项目一个部分或多个部分依法发包给已取得相应资质的承 包人的行为 与转包也有明显的区别 虽然转包也是发生在总承包合同签订之后的行 为 但是转包是指工程总承包单位在取得建设工程项目的承包之后 将其所取得的工 程项目转让给第三方承包商 由第三方承包人进行工程项目的勘察 设计和施工等 建筑活动的行为 第三方承包单位成为与建设方合同的当事人 而总承包 单位则退出 承包关系 从分包的概念和特征可以发现 分包中的总承包单位并不退出承包关系 而且还要就自己所为工程建设行为与分承包商所为工程建设行为承包连带责任 二 建设工程分包的分类 二 建设工程分包的分类 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 第五条规定 房屋建筑和 市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包 这是根据交易对象 的不同对建设工程分包所作的分类 此外 根据选定分承包人的主体不同 可以将建设工程分包分为业主的指定分 包 1和总承包商的分包 即普通的分包 也就是本文所主要研究的对象 1 指定分包 是指业主将总承包工程范围内的部分工程交给经总承包单位同意的特定分包商的行为 并且 指 定分包的工程只能是总承包工程范围内的专业工程 分承包人是与总承包人签订分包合同 分承包人是由业主 选定 经总承包人同意 5 42 根据分包人的不同 建设工程分包可以分为总承包企业内部的分包和总承包企 业与第三方承包商之间的分包 这种分类也就是实践中所谓的对内分包和对外分包 根据交易行为是否符合法律规定 可以将建设工程中的分包分为合法的分包和 非法的分包 合法的分包是意思表示明确 完善 符合法律法规规定的分包 是值 得鼓励和提倡的 而非法的分包是意思表示欠缺 不符合法律法规规定的分包 是 法律法规处罚和治理的对象 同时也是本文重点研究和关注的焦点 三 建设工程分包的法律特征 三 建设工程分包的法律特征 1 主体的特定性主体的特定性 在建设工程分包法律关系中 主体只限于总承包人和分包人 尽管建设工程分 包须经过业主的同意 但是建设工程分包合同是由总承包单位和分承包单位达成合 意之后签订的 是双方的真实意思表示 业主并没有参与到建设工程分包合同当中 来 说到建设工程分包 又不得不提到建设工程分包市场 它也称为建筑二程市场 是指为了完成某项总承包工程项目 总承包企业与分包企业在工程发包 承包活动 中形成的平等的财产关系的总和 它是与建设工程一级市场相对而言的同时又与建 设工程一级市场共同构成了整建设工程市场 是建筑行业一个约定俗成的称谓 由 此可见 分包市场的主体是总承包单位和分承包单位 尽管分包市场需要业主的参 与和建设监管部门的监管 但是业主和建设监管部门仅仅只是建设工程分包市场的 参与者 并不是分包法律关系的主体 同样 建设工程一级市场是业主与总承包单 位在工程发包 承包活动中形成的平等财产关系的总和 与总承包单位分别为一 二级市场的主体不同的是 业主仅仅只是一级市场的主体 虽然在指定分包中 分承包人是由业主选定的 但是还是要经过总承包人的同 意 并且最后建设工程分包合同是由总承包人与分承包人签订的 在这种情况下 业主仍然不是建设工程分包法律关系的主体 6 42 2 客体的特定性客体的特定性 法律关系客体 笼统的讲就是指法律关系主体之间的权利和义务所指向的对象 1 在建设工程分包法律关系的客体就是总承包单位和分承包单位的权利和义务所指向的 对象 具体来说就是总承包工程中的专业工程和劳务作业 即由法律 行政法规或部 门规章规定的允许分包的部分 房屋建筑和市政基础设施工程施工 分包管理办法 第 4 条已经就此作出了明确规定 在建筑法律实务中 建设工程分包法律关系的客体 就是建设工程分包市场的交易对象 此外 建设工程分包法律关系客体的特定性还在于 分承包人从总承包单位那里 取得部分专业工程或劳务作业后 不得再将所取得的分包再次分包 这是 建筑法 第二十九条和 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 第九条和第十四条 对此作出的强制性规定 3 主体间关系的财产性主体间关系的财产性 建设工程分包法律关系是总承包单位与分承包单位在工程分发包和分承包活动 中形成的平等财产关系 总承包单位与分承包单位在建设工程分包市场中处于平等 地位 双方就分包专业工程或劳务作业达成合意 签订分包合同 各自平等地履行 合同约定的义务和享受合同约定的权利 4 分包法律关系的从属性分包法律关系的从属性 建设工程分包是发生在工程项目总承包之后的 只有当总承包人取得总承包资 格 才有可能成为分发包人 才能将总承包工程项目的部分专业工程或是劳务作业 发包给分承包人 分包法律关系存在的基础是现有存在的合法工程项目 否则总承 包人也不可能与分承包人签订建设工程分包合同 因此 分包法律关系是从属于总 承包法律关系的 一旦总承包法律关系不存在 分包法律关系自然也不复存在 分 1 舒国滢 法理学导论 北京 中国政法大学出版社 2006 年 7 42 包法律关系是依附于总承包法律的 基于分包法律关系所签订的分包合同也是依附 于总承包合同的 总承包合同是主合同 分包合同是从合同 同样 主合同不存在 从合同自然也不存在 5 分包法律性质的特殊性分包法律性质的特殊性 建设工程分包既不同于合同法上并存式的债务承担 又不同于第三人代为履行 的情形 并存式的债务承担 即第三人 承担人 加入债的关系之中 与原债务人 一起向债权人承担债务的现象 1 并存式的债务承担时 债权和债务人都可以与第 三人订立债务承担的协议 且不需要征得债务人同意 第三人通过协议加入到原债 权债务关系中 成为当事人并就债务与原债务人一起承担连带责任 并可依据 合 同法 第八十五条的规定可主张原债务人对债权人的抗辩 第三人代为履行 是指 依当事人间的合意 将债务人的债务移转于承担人即第三人承担 2 第三人代为履 行时 第三人只是代替债务人履行债务 不需要征得债权人同意 也不改变债权人 与债务人的法律关系主体地位 仅仅只是履行辅助人 债权人也不得向第三人主张 权利 当债权债务纠纷发生时 第三人不承担任何法律责任 而建设工程分包下 分包合同只能由总承包人与分包人订立 业主无权与分包 人订立合同 承包人选定的分包人还得经过业主的同意 分包人并不加入到原总承 包法律关系当中来 也不能成为原总承包法律关系的主体 只就自己所为专业工程 部分或劳务作业部分向业主承担法律责任 承包人还就分包部分专业工程质量和劳 务向业主承担连带责任 1 崔建远 合同法 法律出版社 2007 年 第 226 页 2 王利明 民法 中国人民大学出版社 2006 年 第 371 页 8 42 二二 我国建设工程分包的主要法律问题我国建设工程分包的主要法律问题 2009 年中经专网对建筑行业的统计年鉴可以看出 全国 70817 个建筑企业中 国有企业和集体企业分别只有 5009 个和 5353 个 大部分都没有国有和集体背景 1 建筑行业市场竞争日益惨烈 市场逐渐转变为买方市场 业主在现有环境下有更多 的选择权 2009 年全社会建设规模高达 647024 1 亿元 2 如此众多的建筑企业为了 生存都想从中分得一杯羹 因此工程项目建设中的分包现象也逐渐普遍起来 建设 工程分包领域产生的法律问题也越来越多 一 建设工程违法分包现象严重 一 建设工程违法分包现象严重 从审计署对国有大型项目的审计报告中可以看出 截至 2010 年 7 月 西气东 输二级工程东段 有 45 01 亿元工程施工招投标不合规 包括将合同金额 5 18 亿 元的 23 个项目未经招标违规直接发包 将合同金额 39 83 亿元的 73 个项目人为拆 分标段 违规确定和调整中标人等 3 在京沪高铁正线 上海虹桥站 南京南站和 大胜关长江大桥等工程的招投标过程中 个别施工单位违反招投标相关规定 将工 程分包给无相应资质的单位 中国交通建设股份有限公司 中铁六局等 9 家单位未 经建设单位批准 违规分包工程合计 3 12 亿元 部分工程被分包给不具备相应资 质的单位 4 在对北京奥运会奥运场馆建设项目的审计中发现 14 个项目的 28 项专 业分包和材料采购招投标存在违规行为 5 国有大型项目建设尚且如此 其它项目 1 数据来源 中经专网 统计数据 经济年鉴 工业 建筑业 http 210 32 205 64 index index showdoc asp blockcode DBjjnj jzy filename 201103014884 2010 年 10 月 30 日访问 2 数据来源 中经专网 统计数据 经济年鉴 固定资产投资 http 210 32 205 64 index index showdoc asp blockcode DBjjnj tz filename 201103014828 2010 年 10 月 30 日访问 3 资料来源于审计署 2011 年第 5 号审计报告 西气东输二线工程东段 2010 年跟踪审计结果 2010 年 11 月 2 日访问 4 资料来源于审计署 2010 年第 2 号审计报告 京沪高速铁路建设项目跟踪审计结果 5 资料来源于审计署 2009 年第 8 号审计报告 北京奥运会财务收支和奥运场馆建设项目跟踪审计结果 9 42 建设可见一斑 1 建设工程违法分包的表现形式建设工程违法分包的表现形式 分包制度设计的初衷是为了提高工程项目的质量 节约时间成本 实现效益的 最大化 主 客体都符合法律规定 意思表示真实的分包行为是法律所鼓励和大力 提倡的 但是由于市场经济的自发性和我国建筑监管的不完善 建设工程中的分包 已严重违背其初衷 越来越多地违法分包现象不断呈现 具体表现为如下几种形式 1 挂靠 高等级资质的建筑企业将自己的资质借给具备同等资质但影响力 小的建筑企业 资质较低或者不具备相应资质的其它建筑企业或个人 并允许他们 以自己的名义承接工程 只向它们收取管理费或按一定的比例提取利润 在这种形 式下 整个工程项目的实际施工人是挂靠人 它们往往通过一纸内部协议或是虚假 合同与高等级资质建筑企业确认所谓的分包法律关系 这种形式在现实情况下比较 难以分辨 这事实上是打着合法分包的旗号所为的挂靠 挂靠人和被挂靠人涉嫌身 份欺诈 之前签订的总承包合同的效力就值得商榷了 2 分承包人不具备相应资质 总承包人在依法取得工程项目的总承包之后 将该项目中的部分专业工程或劳务作业发包给不具有相应资质的建筑企业或个人 这种形式在建设工程分包中最为常见 虽然 建筑法 第二十九条明令禁止总承包 单位将工程项目中的专业工程分包给不具备相应资质的建筑企业 但是总承包企业 依然不顾法律和行政法规以及部门规章的三令五申 顶风作案 3 总承包人将工程 肢解 分包 大多数工程项目的施工总承包中都包含 桩基 主体 钢结构 幕墙 门窗 给排水 防水 防火 机电安装等分项工程 总承包人除了依照法律的规定自行完成工程的主体结构外 将上述工程项目分项肢 解 此外 总承包单位只将工程项目中的某个分项目肢解或者同时将几个分项目肢 解 这实质是分包名义下的变相转包行为 虽然 建筑法 第二十八条和 合同法 2010 年 11 月 2 日访问 10 42 第二百七十二条第二款都规定禁止总承包单位将工程项目肢解以分包的名义的转包 给其它建筑企业 但是我国承包资质等级中的专业部分划分过于细致等原因导致肢 解分包在某些情形下被合法化 因此法律的漏洞以及行政法规与法律的冲突问题亟 待解决 4 转包 总承包单位在依法取得工程项目的总承包之后 不遵守法律和行 政法规的强制性规定 不履行总承包合同义务 根本不组织施工 而是将工程全部 转让给其它建筑企业 将新选定的建筑企业纳入到承包关系当中来 自身则在提取 足够的利润后退出承包关系 这往往是总承包企业的单方行为 既违反了 建筑法 第二十九条总承包单位应当自行完成工程主体结构的规定 同时也违反了 合同法 第八十四和第八十八条等关于合同变更与转让的规定 1 5 以劳务分包掩盖专业工程分包 总承包单位在依法取得工程项目的总承 包之后 在经济利益的驱使下 不顾法律的强制性规定以及业主在招标文件和合同 协议中的指令 用国家鼓励劳务分包的政策掩盖分包的意图 将工程项目分解 通 过多个劳务分包的形式将工程项目分包给其它建筑企业 2 建设工程违法分包产生的原因建设工程违法分包产生的原因 建设工程活动中的违法分包行为从表面上看是因为总承包人受经济利益驱使所 为的商业行为 但是经过深入分析 从深层次看是由于我国社会主义市场经济条件 下的建筑业市场还未充分成型 目前以市场调节为主的形式缺乏立竿见影的效果 再加上国家经济手段和法律手段调整的疲软或缺失 1 1 行业垄断和势力割据 行业垄断和势力割据 在建筑业高速发展的今天 虽然我国建筑业交出了一组组漂亮的数据 但是我 国的建筑业同石油化工 电力 金融等行业一样 仍然是垄断行业 跨入世界 500 强门槛的四家中国建筑企业无一例外都是大型中央企业 它们壮大和发展有着深厚 的历史原因和政治原因 首先 它们的发展大多历经了几十年 随着政治体制和经 1 合同法 第八十四条 债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的 应当经债权人同意 合同法 第八十八条 当事人一方经对方同意 可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人 11 42 济体制改革 曾经优秀的中国铁道兵和工程兵通过整体改编和企业改制的方式注入 中铁和中建 成为他们的一部分 这就为这些企业后来的壮大带来了扎实的技术和 丰富的经验 其次 这些企业都是国有独资 它们的发展有强大的政治背景和经济 实力的支撑 相比之下 民营建筑企业的发展只有短短十几年 他们是在改革开放掀起的建 设浪潮下催生的 政治前景 经济实力 技术设备和施工经验方面自然无法和中央 建筑企业相提并论 虽然他们是建筑市场的一剂强心剂 是地方经济的重要支撑 是解决就业的生力军 但是它们在行业垄断和势力割据 在不平等地竞争面前一样 苍白无力 只能望洋兴叹 为了生存 民营建筑企业更多地只能通过合法的分包以 及挂靠 转包等这些违法分包的形式获得承建工程项目的机会 2 2 市场竞争低下 市场竞争低下 潜规则潜规则 盛行盛行 企业与企业之间竞争的重点并不是比拼项目管理水平 技术设备 施工经验等 方面 仍然只肤浅地停留在价格层面 用低价策略一击致胜 当低价获得总承包机 会之后 为了追求利益的最大化 分包乃至层层分包就显得水到渠成 其间必然还 伴工程质量的降低 使用低等质量的工程材料和压榨低层的建筑工人等现象 除了 竞争低下之外 我国建筑市场上的招投标行为非常不规范 潜规则 盛行 几千 年的这种封建思想在中国人心中已经根深蒂固 每每有个事情 首先想到的不是用 正常途径解决 而是 找关系 走后门 这时候决标人手上的权利极度膨胀 成为建筑企业重点关注的对象 此外 还有招投标过程中的行政干预 3 3 计价方式单一 价格机制落后 计价方式单一 价格机制落后 国外建筑市场发展日臻成熟 FIDIC 合同条件通用条件第 14 章合同价格和付款 中第 14 1 a 是这样规定合同价格的 除非专用条件中另有规定 合同价格应以 通用条件 12 1 款和 12 2 款商定或确定的测量方法和适宜的费率和价格对各项工作 内容所进行的估价后进行商定或确定 并应按照合同进行调整 并且第 13 8 款还 赋予承包商因成本变更的调整 业主可付给承包商的款额 应就工程所用的劳动力 货物和其他投入的成本的涨落 按本款规定的公式确定增减额进行调整 这样的工 程造价能合理反应建筑市场的供求关系 可以影响供求关系 合理配置建筑业资源 12 42 相比之下 因为我国建筑业一直是走着传统的老路子 虽然工程量清单计价 使用范围不断扩大 但是定额计价这种落后的方式还是占据建筑市场的绝大部分 由此可见工程量清单的计价方式并没有像 FIDIC 合同条件那样得到足够重视 而且 还会受到不正当竞争和暗箱操作以及其它非法因素的干扰 这样的工程造价自然不 能反应市场正常的供求关系 配置建筑市场资源更是无从谈起 所以挂靠 转包等 非法分包形式的泛滥正是由这种单一的计价方式和落后的价格机制造成的 4 4 市场透明度低 信息闭塞 市场透明度低 信息闭塞 健康发展的建筑市场应该是市场高度透明 信息畅通无阻 资源共享的市场 首先 建筑市场的监管者既要监督 管理市场 引导市场健康发展 同时还要做好 服务工作 而我国当前的建筑监管部门政务信息公开明显滞后 市场参与者从合法 渠道所获信息非常有限 并且获取项目投资者信息和政策法规等往往要付出较高成 本 其次 作为承包商据以竞争的资本应该是生产力水平 技术设备 项目管理能 力等方面 而不是单纯的价格优势 然而在当前的建筑市场上除了能获取些许大建 筑企业的财务信息外 上述内容基本遥不可及 正是由于这些方面的生疏 业主往 往仅通过单一价格优势确定总承包单位 真正有实力 有诚信的竞争对手在招投标 活动中就已经被排挤了 第三 当前施工过程中 总承包单位往往不公开工程质量 具体工期和工程造价信息 以致于建筑监管部门和业主信息闭塞 无法及时对总承 包单位在工程施工中的不顾工程质量 进度和安全生产所为的违法行为进行预防和 控制 3 违法分包的危害违法分包的危害 1 1 质量隐患突出 质量隐患突出 总承包企业在取得总承包资格之后 片面追求利润最大化 不负责地将工程进 行分包 而分承包企业在从总承包企业那里承揽到工程之后 只能在原本已经非常 狭小的利润空间里面再次寻求利润最大化 要实现这个目的 只能是牺牲工程质量 13 42 偷工减料 以不合格产程冒充合格产品 在工程竣工验收时通过不正常手段欺上瞒 下蒙混过关 2 2 安全生产堪忧 安全生产堪忧 在违法分包的情况下 获得承包资格的承包商不具有专业承包商的技术优势或 劳务姿势 企业为了降低成本 获得更多利益 一般使用流动性特别大的外出务工 人员 他们长期生活在农村 对建筑工程的专业领域知之甚少 因为没有系统的安 全和技能培训 很多人不仅安全意识很淡溥 而且还不具备专业工人的技术优势 甚至在生产中还常常会出现无视安全生产规章制度和操作规定 这样的施工队伍是 安全生产建设行为的巨大隐患 极其容易发生安全生产事故 给企业带来重大人员 伤亡和财产损失 往更深层次讲还会导致工程质量不符合要求 损坏企业声誉 3 3 施工纠纷频发 施工纠纷频发 违法分包使分承包商脱离了建设单位和总承包单位的有效监督和约束 违法分 包情况下的分包合同签订时大多都不规范 有的总承包商都没有与分承包商签订正 式的分包合同 有的则以一纸简单的内部协议代替分包合同 有的甚至没有任何书 面文件仅仅只有口头协议 违法分包下的利益分配非常不均衡 总承包单位在提取 了足够的利益后才将部分工程项目进行分包 留给分承包商的利益非常有限 而分 承包商在取得了专业分包或劳务分包之后要想在有限的利益空间里获得最大的收益 只能在工程质量 材料质量 工人工资上做手脚 分包队伍水平又参差不齐 流动 性还大 所以拖欠工资现象时有发生 施工纠纷也就不可避免 民工无法拿到工资 他们的正常生活无法照常进行 这不仅损害了一部分人或是一个群体的利益 甚至 有可能造成社会的动荡和不稳定 4 4 诱发经济犯罪 诱发经济犯罪 建筑行业一直以来涉及钱权较多 因此关系错综复杂 利益盘根错节 钱权交 易时有发生 是经济犯罪的重要领地 在普遍招投标制度还没有全面开展之前 承 包企业为了获得取工程项目的总承包或是分包所进行 暗箱操作 时重点贿赂的对 象是建设单位 此时没有法律法规或行政指令对建设单位进行约束 他们在招投标 过程中对参加投标的建筑企业既有推荐权 也有建议权 他们在最终确定中标单位 14 42 过程中所起作用非常大 但是 在普遍招投标这一 阳光工程 制度开始广泛实施之后 贿赂对象不再 单一是建设单位有关领导 而是转向编制 审核标底 共同投标者 因为新政之后 建设单位不再享有推荐权和建议权 只是负责组织招标活动 事实上 实际的标底 价格是由编制标底者和审核标底者决定 同时 为了获争取到工程项目 分承包商 除了对上述对象进行贿赂之外 还会向总承包单位的相关负责人或是项目负责人进 行贿赂 客观上也造成了私下的违法分包横行 个别人以权谋私非法配置分包资源 使得分包行为和分包合同缺乏有效的监督和制约 5 5 扰乱市场秩序 扰乱市场秩序 健康运转的建筑市场应该是价值规律和竞争机制充分发挥作用 行政主管部门 有效监管和引导 市场资源合理配置 交易合法和竞争平等的市场 然而 违法分 包使挂靠 非法转包 肢解分包等行为成为了常态 扭曲了公平合理的竞争秩序 使价值规律和竞争规律无法发挥它们在合理配置市场资源中的作用 扰乱了正常的 市场秩序 大量无资质或资质较低的承包商进入建筑市场 通过非法手段承揽工程 使得真正有实力的企业获得工程项目的机会减少 成本增加 影响了建筑行业的生 产力发展 技术进步和工程质量提高 影响经济的健康发展 违法分包中 很多企业用 黑白合同 1 的形式逃避建筑管理部门的监管 有 的企业之间则用一纸内部协议确定分包法律关系 有的甚至根本就不签订分包合同 这些行为首先是破坏了正常的监管秩序 妨碍建筑市场的健康发展 其次签订分包 合同的主体私下的利益分配 构成了对建设单位的欺诈 违反了诚信实用的基本原 则 破坏了公正交易的市场经济秩序 二 建筑企业法律意识谈薄 二 建筑企业法律意识谈薄 国家统计局 2010 年中国统计年鉴对建筑行业的统计数据显示 2009 年全国共 有 70817 个建筑企业 2 作为建设市场最重要的主体 然而我国大多数建筑企业法 1 黑白合同又称 阴阳合同 指的是在建设工程招投标过程中 发包方和承包方之间 存在两份或者多份合 同 其中一份为备案合同 另有一份或者数份与备案合同实质性内容不一致的合同 15 42 律意识淡薄 建筑企业的整体素质和水平限制了我国建筑行业的健康 稳定 快速 发展 1 建筑企业不重视工程质量建筑企业不重视工程质量 法律法规对工程质量的规定较为严格和完善 但是对汶川地震灾后的 72 个重 点项目 753 所学校和 22 个县城乡居民住房恢复重建跟踪审计结果显示 72 个重 点项目和 753 所学校恢复重建工程中 有 14 个项目存在违规转分包 151 个项目存 在工程管理技术人员未按合同要求到位 145 个项目管理不符合国家规范 126 个 项目存在屋面渗水等问题 37 个项目存在天棚吊顶安装不牢或脱落 室内护栏缺失 扶手松动等问题 5 个项目存在钢筋间距不符合设计要求等施工缺陷 1 相比之下 日本 3 12 大地震里氏 9 0 级 破坏程度几乎相当于汶川里氏 8 0 级大地震的 20 倍 从日本灾后场面来看 大部分学校和医院几乎完好无损 而且 对整个民房和城市居民住房的破坏也没有汶川地震那么严重 政府还号召受灾民众 到学校里面去避难 这从可以看出我国企业和日本企业 我国工程质量和日本工程 质量之间的差距 2 建筑企业合同管理意识薄弱建筑企业合同管理意识薄弱 分包合同是用来约束总承包单位与分包单位之间的权利义务关系的 总承包单 位在选定分包企业并经建设单位同意之后就应该与分包企业签订建设工程分包合同 为了对建筑市场进行有效监管和引导 工商管理总局 1991 年颁布的 建设市场管 理规定 第二十三条就明确规定 建设工程承包合同的副本必须报双方主管部门和 经办银行备案 工商行政管理机关依法对合同进行登记管理 在建筑实务中 很多 企业用 黑白合同 2 的形式逃避建筑管理部门的监管 有的企业之间则用一纸内 2中华人民共和国国家统计局 中国统计年鉴 2010 中国统计出版社 2011 1 汶川地震灾后恢复重建跟踪审计结果第 2 号 72 个重点项目 753 所学校和 22 个县城乡居民住房恢复重建 跟踪审计结果 2010 年 11 月 10 日访问 16 42 部协议确定分包法律关系 有的甚至根本就不签订分包合同 这些行为使得建设工 程分包合同流于形式 企业对建设工程分包合同疏于管理为今后的纠纷埋下了隐患 也给非法转包行为以可乘之机 3 建筑企业法务部门地位较低建筑企业法务部门地位较低 很多建筑企业在成立之时 都没有设立专门的法律事务部 随着业务量的增大 法律纠纷的增多 这些企业慢慢认识到法律工作的重要性 于是 都顺应潮流设立 了法律事务部 虽然部门设置等问题得到一定程度的改观 但是法务部门的地位仍 然很低 法务部门的作用仍然没有得到体现 在建筑实务中 因为各种各样的原因 法务部门都被架空 没有发挥应有职能和作用 也使得违法分包行为得以发生 4 建筑企业从业人员整体法律素质较低建筑企业从业人员整体法律素质较低 2009 年 全国共有 3672 6 万人从事建筑业 1 建筑企业本身法律意识不强也注 定了其企业员工的法律素质不高 企业又不注重对员工的法律培训 在现实中 商 务部未经法务评审就参与招投标活动 项目负责人利用职权将工程违法分包等行为 经常发生 这部分统计数据还不包括那些无法统计的长期建筑专业工作的农村外出 务工人员 企业为了降低成本 获得更多利益 一般使用流动性特别大的农村外出 务工人员 他们长期生活在农村 教育程度较低 文化素质不高 对法律和建设工 程的专业领域知之甚少 此前又没有系统的安全和技能培训 很多人不仅安全意识 很淡溥 而且还不具备专业工人的技术优势 甚至在生产中还常常会出现无视安全 生产规章制度和操作规定 这样的施工队伍是不仅安全生产建设行为的巨大隐患 极其容易发生安全生产事故 而且一旦发生法律纠纷时不能很好地维护自身合法权 益 2 黑白合同又称 阴阳合同 指的是在建设工程招投标过程中 发包方和承包方之间 存在两份或者多份合 同 其中一份为备案合同 另有一份或者数份与备案合同实质性内容不一致的合同 1中华人民共和国国家统计局 中国统计年鉴 2010 中国统计出版社 2011 17 42 5 建筑企业施工法律纠纷较多建筑企业施工法律纠纷较多 违法分包使分承包商脱离了建设单位和总承包单位的有效监督和约束 违法分 包情况下的分包合同签订时大多都不规范 有的总承包商都没有与分承包商签订正 式的分包合同 有的则以一纸简单的内部协议代替分包合同 有的甚至没有任何书 面文件仅仅只有口头协议 违法分包下的利益分配非常不均衡 总承包单位在提取 了足够的利益后才将部分工程项目进行分包 留给分承包商的利益非常有限 而分 承包商在取得了专业分包或劳务分包之后要想在有限的利益空间里获得最大的收益 只能在工程质量 材料质量 工人工资上做手脚 分包队伍水平又参差不齐 流动 性还大 所以拖欠工资现象时有发生 施工纠纷也就不可避免 18 42 三三 域内外建设工程分包的立法现状及其评介域内外建设工程分包的立法现状及其评介 20 世纪 80 年代初 那个时候我国开始利用世界银行贷款建设工程项目 按照 世界银行的规定 使用世界银行贷款建设的工程项目 必须实行国际招投标 工程 担保和工程保险 工程监理等制度 由此 拉开了我国建筑行业对外开放的序幕 建筑业也因此成为了对外开放的先行者 这些先进的制度开始慢慢在我国生根发芽 大批优秀的承包商开始进入我国 给我们带来了先进的技术和成熟的管理模式 同 时也开启了我国建筑立法活动 一 我国建设工程分包的立法状况 一 我国建设工程分包的立法状况 自 1992 我国第一个涉及建筑行业的部门规章 成立中外合营设计机构审批管 理的规定 由建设部和对外贸易合作部联合出台以来 我国建筑立法已逾二十年 到 建筑法 和 招投标 的出台 我国建筑行业法制建设成绩卓然 基本架构起 了建筑法律体系的构架 1 法律对建设工程分包的规范法律对建设工程分包的规范 1997 年颁布的 建筑法 1998 年颁布的 招投标法 以及 1999 颁布的 合 同法 被认为是规范我国建设工程分包法律的三驾马车 在规范建筑活动发方面发 挥了巨大的作用 建筑法 第二十九条首先确认了分包行为 并将其合法化 总承包单位在获 得工程项目的总承包资格之后 可以将工程项目中的部分专业工程发包给具备相应 资质的其它承包企业 但是总承包单位选定的分包人要经过建设单位同意 总承包 合同中约定的分包人除外 招投标 法第三十条也肯定了分包行为 规定投标人 拟将中标项目的部分工程进行分包的在投标文件中就要载明 并且明确工程项目的 主体工作 非主体 非关键性工作 第四十八条规定中标人在获得授权之后 可以 19 42 将中标项目的部分非主体 非关键性工作进行分包 合同法 分则的建设工程合 同在 建筑法 和 招投标法 的基础上进一步进行了确认 合同法 第二七十 二条就规定 总承包单位在征得建设单位同意之后 可以将所获得的总承包工程项 目的部分工作交由第三人完成 第三人就其所为专业工作与总承包人一起向建设单 位承担连带责任 在对建设工程分包行为进行授权之后 三大法律也对建设工程中的违法分包行 为予以禁止 建筑法 第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包 给他人 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给 他人 第二十九条 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位 禁止分包单位将其承包的工程再分包 招投标法 第四十八条规定 总承包单位 在中标之后不得将中标项目转让给他人 也不得将中标项目肢解转让 并且只能分 包一次 2 行政法规和部门规章对建设工程分包的规范行政法规和部门规章对建设工程分包的规范 建筑行业的行政法规和部门规章作为法律的补充和延伸 有效地弥补了法律的 漏洞 为法律的修正和更新起到了引导和借鉴作用 与建筑法律一起构成了我国建 筑法律体系 涉及到建设工程分包的行政法规和部门规章主要有 国务院 2000 年 1 月 30 日颁布实施的 建设工程质量管理条例 和建设部 2003 颁布于 2004 年开始 实施的 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法 其中 建设工程质量管理条例 第二条率先给出了建设工程的概念 即土木 工程 建筑工程 线路管理和设