当事人概念的变迁(一)研究与分析.doc

省人民政府水行政主管部门建立水土保持寻求独立的诉讼主体地位当事人概念的变迁(一)肖建华 中国政法大学 教授上传时间:2001-6-13浏览次数:5129字体大小：大 中 小民事诉讼的当事人，是将纠纷提交给行使审判权的法院解决的双方，即起诉的原告和被诉的被告。但是，反过来说，是否起诉的人和被诉的人就一定是民事诉讼当事人?与案件无实体利害关系的人能否作为民事诉讼中的当事人? 这个问题，与实体法和诉讼法的关系这样抽象的问题密切相关，与人们对实体法和程序法的关系的认识不断深化的过程密切相关。总的说来，当事人概念逐渐从决定于实体法的状况中解放出来而成为独立的诉讼法概念，显现出不依赖于实体法而自为诉讼主体的特性。一、生长的权利与扩张的权利主体：实体意义当事人的局限性(一)实体利害关系人与当事人与争议有直接利害关系的人是民事诉讼的当事人，这是传统的理论对当事人概念的界定。其典型表述是：民事诉讼中的当事人，是指因民事的权利义务关系发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院裁判拘束的直接利害关系人。 1这种观念下的当事人有三个特征：(1)以自己的名义进行诉讼;(2)与案件有直接的利害关系;(3)受人民法院裁判的拘束。因自己权利受到侵犯或与他人发生争议而提起诉讼的人及其相对方，才是直接的利害关系人。传统当事人理论的基本特点就是要求当事人与案件有直接利害关系，直接利害关系人之外的人不能成为该案的当事人。反映在民事实体法律规范中，就是一条实体规范的主体才配成为民事诉讼的当事人，并且实体的关联性与判决的拘束力范围是统一的。与案件有利害关系，才可以成为民事诉讼的当事人;既为民事诉讼的当事人，就应受裁判的拘束。这样，当事人、利害关系人与裁判拘束力所及范围形成三位一体的状态。强求当事人概念容纳实体内容的观念潜在地影响着立法和司法。例如，我国民事诉讼的第三人无独立请求权的，当案件处理结果同他有法律上的利害关系时，可以申请参加诉讼或者由人民法院通知其参加诉讼。但并不一定就具有当事人的诉讼权利，只有法院判决其承担实体义务的，才能上诉。再如，法院受理案件时，对起诉人是否与本案有直接利害关系要予以实质审查等等，表现出民事诉讼当事人概念完全受客观真实的民事诉讼目的论支配，当事人被作为诉讼程序的实质要件来看待而具有依附于民事实体法的特征。这样理解当事人的概念是受苏联的民事诉讼理论影响的结果。在苏联学者看来，任何审判权，按其观念和实质来说，都应该是：探求真理，恢复真实和保护真实。只有以保护真实的，即存在于诉讼程序以外并且不以诉讼程序为转移的实体权利作为自己任务的审判权，才可能是真实的和公正的。除此之外，关于诉讼程序的任何其他概念，都是同审判的历史观念-恢复被侵犯的权利-不相符合的。 2毫无疑问，在这种理念下与案件无利害关系的人具有当事人属性是不可思议的。在苏维埃的诉讼中，原则上是不准许有诉讼程序以外的和诉讼程序之中的事实构成分歧的。它们应该说是一致的，这乃是苏维埃法院作出正确判决所必不可少的和不可变更的条件。 3 在这种绝对真实的理想支配的诉讼模式下，有苏联学者将民事诉程序问题与实体问题揉到一起，认为任何引起诉讼程序发生，提出诉讼请求的人，也就是请求法院保护自己的主体民事权利或法律所保护的利益的人，或者以自己的名义请求法院保护法律委托由其保护的他人的民事权利或法律所保护利益的人。就叫做原告人。任何经原告人起诉称其侵犯原告的主体民事权利或者法律委托由原告人保护的权利，或者是对这些权利发生纠纷而被传唤应诉的人就叫做被告。 4 这里所称法律委托由原告人保护的权利，是指检察长、国家管理机关、工会、国家机关、企业、集体农庄、其他合作社组织社会团体或个别公民可以依法请求法院保护他人权利，从而开始民事诉讼。尽管如此，这种将程序要素与实体要素混为一团的理论，并不能满足司法技术的需要。苏联学者还是意识到当事人概念在程序上的独立意义。表现为：(1)承认法庭审理的对象是一种推定的或有争执的民事法律关系。争执的相对方之间究竟是否存在民事法律关系，这个问题只有在审理案件之后才能解决，而不能在提起案件之前预先解决。有权请求保护自己的权利和利益的，不仅是确实存在的和确实有争议的民事法律关系的当事人，而且是所有的人，只要他们善意地认为自己的确有某项权利和利益，而这种权利和利益又因他人提出争执而需要受到审判保护，这就是说，有些人可能是出于善意地误以为自己享有某项民事权利，或者认为这项权利因发生争执而要受到审判保护，但这种人也是有权请求法院保护自己的权利和利益的。 而某些人之间，是否存在民事法律关系，这个问题，只有在审理案件之后，才能够解决，而不能在起诉以前，预先解决。 5 这实际上就承认了当事人与利害关系人不一定一致。(2)苏维埃民事诉讼法使用了正当当事人和非正当当事人的概念，诉讼中查明当事人一方属于非正当当事人的征得对方同意后，可以不终止案件，准许以正当的原告或被告替换最初的原告或被告。在正当当事人被告替换后，案件的审理应从头开始。最初的原告或被告虽然是非正当当事人，但也无法否认曾作为本案的当事人。这表明无论怎样消灭当事人概念在诉讼中的独立意义，都难以用利害关系人来取代它。程序意义的当事人与实体意义的利害关系人 6，在诉讼中是平行发展的，将二者统一为一个概念在程序操作上是不实际的，在程序法与实体法彼此相互独立又相互关联，另一方面互为目的的时代，我们不可能脱离开实体法去谈当事人。否则，诉讼中的处分权、辩论权直至判决利益都无从落实其归属。但我们更不可能在弄清事实真相后再开始诉讼程序，试图使处理的每一个案件都适得其主。这样只会否定案件的处理程序。因此，在实体的利害关系人之外，跨越民事实体法与程序法的边界，把思考的视野扩展到广阔的应受司法救济的一切利益主体，才可寻找到当事人内涵不断变迁的轨迹。(二)权利保护人与当事人修正传统利害关系当事人理论迈出的第一步，当属把利害关系作扩大解释的做法，即：民事诉讼中无论是保护自己的权利还是保护他人的权利的人，只要以自己的名义进行诉讼，引起民事诉讼程序发生、变更或消灭，都是民事诉讼的当事人。这一认识承认了民事诉讼当事人可以不是直接利害关系人，而只是纯粹诉讼当事人。 7为保护自己的民事权益而进行诉讼的人，是案件的直接利害关系人;为保护他人的民事权益而进行诉讼的人，主要是指对争议的民事权利享有管理权和支配权的人，他们并非案件的直接利害关系人。他们都可以成为民事诉讼主体，其诉讼行为与诉讼结果有着法律上的利害关系。这种观点，拓宽了我国民事诉讼当事人的范围，使当事人概念外延包括实体法赋予有诉讼实施权的利害关系人和非利害关系人(如破产管理人等) ，有助于民众积极利用民事诉讼，获得司法救济。但是，这种修正是有限度的，它没有跳出实体利害关系人的圈子来界定当事人的概念。它在理论上最直接的结果是承认诉讼担当，使法律规定 (法定的)诉讼担当人纳入了当事人概念的视野。但其基本思路仍然把程序意义的当事人和实体利害关系人统一于当事人概念之中，将利害关系人这种实体概念添加到程序当事人概念之上，实际诉讼当事人就不一定是当事人，实际诉讼当事人要成为当事人，需要法院进行审查以确定诉权主体是否有实质意义上的诉权。这种修正不能保障诉讼当事人作为程序主体自由发动诉讼程序和实现诉权。(三)程序适格与实体适格： 双重适格的当事人双重适格说认为当事人应是指对解决纠纷最恰当的程序法和实体法上的主体，即程序适格和实体适格。当事人应具有这双重含义，判断当事人是否在程序上适格应当以程序法的规定为根据，判断当事人是否在实体上适格应当以实体法的规定为根据。适格当事人应分解为二，即程序适格当事人和实体适格当事人。 8 所谓程序适格当事人是指具备诉讼权利能力，诉讼真正以其名义进行的实际当事人。要求当事人在程序上适格，是为了从程序上对实际诉讼当事人进行过滤，以免诉讼在即使从程序上看来也不适当的主体之间毫无意义地继续进行，从而防止讼累。如果诉讼中的一方或者双方当事人在程序上不适格，法院就应当对诉讼裁定不予受理或裁定予以驳回。所谓实体适格当事人是指有权以自己的名义支配讼争民事权利义务的主体，亦即有权以自己的名义主张、放弃民事权利和有权以自己的名义否定、承认讼争民事义务的主体。这两种适格当事人既可能重合，也可能分离。所谓重合，就是当事人在程序上和实体上都适格或都不适格，所谓分离，就是当事人仅在程序上适格或者仅在实体上适格。 9 双重适格说把当事人成立的程序要件和实体要件区别开来，使诉讼当事人的概念的实体因素和程序因素具有不同的决定意义，即当事人程序不合格的，人民法院将裁定不予受理或驳回诉讼;实体不合格的，将判决驳回诉讼请求。这使程序主体的独立性和利用司法救济的充分性得到实现。但是，这种双层适格理论同时带来了更多的概念上的分歧，即当事人适格到底是一个概念，还是可同时分为两个概念? 当事人适格概念的意义在于：承认程序当事人的诉讼主体地位，对有可能产生的起诉权滥用以及无实质意义的诉讼加以排除，将进入诉讼程序的当事人划分为正当当事人(适格当事人)与非正当当事人。如果抛开这种划分方法，在当事人适格的概念之外，再造一个程序适格当事人概念，虽然在区别程序意义当事人与利害关系人的基础上建立了自己的理论，将适格的含义作自己的解释，包含程序当事人和利害关系当事人两重含义，必将使传统的当事人适格理论无所归依。并且当事人要以实体法为根据并在最终裁判中确定适格，适格当事人主要是由实体因素决定的。可是，当事人适格，仍然是与实体法相关的诉讼法上的概念。立足于诉讼法上的观点，承认某个人或某个团体有当事人适格，即使该个人或团体在实体法上并非诉讼标的的权利义务关系的直接归属主体，也不失为适格当事人，如代位诉讼，诉讼担当等。所以程序适格与实体适格难以划清界限。有些案件中，程序上适格的当事人并不一定有实体适格，但仍为正当当事人，如代表人的诉讼等。在这种情况下，程序适格与实体适格的划分并不恰当。基于上述理解，我认为，不能将当事人适格分割为程序适格与实体适格，它是程序法和实体法在不同层次起作用的结果。当事人适格要依实体要件而确定的，但这是第一层次的因素，属潜在的因素。除此因素外，程序法因素也有决定性的作用，因为当事人适格以诉讼实施权理论为基础，有诉讼实施权者才有当事人适格。所以当事人概念与当事人适格的概念是不同的。以适格与否划分当事人，有正当当事人也有非正当当事人;所以，当事人是一个比适格当事人更为广泛的概念。把当事人与当事人适格等同，或者将当事人视为与程序适格当事人和实体适格当事人的统一体，仍然不自觉地存在着用实体概念去统一程序概念的意图。二、纯粹的程序当事人：当事人概念的程序意义(一)程序当事人： 与实体利害关系人平行的概念由于实体的依附性与程序的独立性无法圆融于一体，所以上述当事人概念的界定的方法有很大局限性。当事人从直接的利害关系人、一般的利害关系人到程序上适格的利害关系人不断变迁的脉络，可以看出，当事人的外延同实体权利保障的范围与日递增。换句话说，实体权利保障范围的扩大，也在推动着当事人外延的扩大。但反过来，当事人外延的不断扩大，也推动着权利保障的广度和深度。这逐渐使得个案中的起诉人一般都能毫无实体障碍地成为本案当事人，这样，当事人逐渐从实体的依附地位中摆脱出来，成为独立的程序的当事人是当事人概念发展的必然逻辑结果。从实体法与诉讼法的关系历史的过程看，二者是平行发展的，并不存在依附性的关联问题。程序法甚至先于实体法而存在。罗马法早期并无诉讼程序与实体规范之分，法律并不是要考虑某种场合下是否有民事权利存在的问题，而是在审判中可以实现什么的问题。 10 在判例法早期的实践中，情况也是如此。司法官要提供各种原则以适用于任何可以想象到的一组情况。 11 司法者与立法者合一，司法过程完全与权利的产生过程合一，就不会存在着程序以外的实体权利内容与诉讼程序之中的事实构成和权利内容的分歧。但是随着实体权利体系逐渐成熟，随着法律分化为程序法与实体法， 上述这种分歧也就出现了;并且法律的发展过程中这种分化越来越加强，人们对诉讼程序中的事实构成与实体事实构成的分歧的认识也越来越深刻。 致力于弥合这种分歧所带来的诉讼程序与实体之间的张力是学者尤其是诉讼法学者的使命，诉讼法的概念术语也反映着学者们这种努力的结果：诉讼法的概念一方面要获得独立的诉讼内容，另一方面又要兼顾与实体事实的牵连。于是，可以看到，诉权的概念同时包括程序意义上的诉权和实体意义上的诉权，诉的概念同时包括程序意义的诉和实体意义的诉。程序意义的诉权和诉，是一切实体权利进入诉讼程序的基础;实体意义的诉权和诉，是通过判决获得有利于自己的事实认定和权利的落实。如此相应，在民事诉讼中，应认可一切符合起诉程序要件的人和应诉的人为当事人，不论他是否与所主张的利益有关，也无论他所主张的利益是否得到法律的承认。这些实体问题，只能通过实体程序才能得出结论。广泛承认程序诉权，也必然要承认不倚赖于实体利害关系而存在的程序当事人概念。同时，私权在市民社会中扩张的同时，必然需要完善的司法保障机制的配合，追求正义、公平和至善的法也是由程序法和实体法灵巧的配合来表现出来的。十九世纪西欧最伟大的法学家耶林说:一切权利的前提就在于时刻都准备着去主张权利。法不仅仅是思想，而是活的力量。 因此，正义女神一手持有量权利的天平，另一只手握有为主张权利而准备的宝剑。无天平的宝剑是赤裸裸的暴力，无宝剑的天平则意味着法的软弱可欺。天平与宝剑相互依存，正义女神挥宝剑的力量与操作天平的技巧得以均之处，恰恰是健全的法律状态之所在 12。 承认程序当事人概念，权利才能及时和自主地受到司法的救济;权利主体才能在获得权利的同时，随时可以用主张权利的宝剑去实现正义与至善的法。综上理由，笔者认为，民事诉讼当事人，应当是以自己的名义起诉和应诉，要求人民法院保护其民事权利或法律关系的人及其相对方。应包括一切符合诉讼程序要求的起诉和应诉的双方。凡是以自己的名义起诉应诉的人，就是当事人，并不以民事权利或法律关系的主体为限。在实务中表现为，凡是在诉状内明确表示的争议主体就是当事人。它与指明实体法的权利的术语无关，甚至也不涉及在个别诉讼中提起诉讼和进行辩护的程序法上的权利 13， 它把实际诉讼当事人为谁作为判断根据。质言之，判断某人是否属诉讼当事人只看实际诉讼的当事人是谁，而无需从实体上考察他与诉讼标的的关系。在此定义下，诉讼当事人可以不是利害关系当事人或合格当事人。在诉讼过程中，不合格当事人可能要败诉，甚至可能从庭审记录中被取消资格。但在此以前，他是诉讼中的当事人，并且具有程序法上的地位所生的法律效力。 14虽然程序当事人的确认不以实体法律关系主体与诉讼的关联性为成立要件，但诉讼无论是形成某种法律关系，还是发现某种法律关系，都需要以既有的法律秩序为基础，以维护法的稳定性。当事人如果与实体法律关系无任何牵联，那么这个诉讼将是毫无意义的。为解决这个矛盾，采用程序当事人概念的同时，还要承认适格当事人(既正当当事人)概念。对诉讼标的或法律关系有管理权或处分权的当事人，是适格的当事人。原告或被告是不是民事权利或法律关系的主体，只有在诉讼进行中，通过深入地调查研究，才能够查清楚，在没有查清楚以前诉讼程序照样进行，应当承认他是当事人。当事人就是程序当事人，或者说实际诉讼当事人。在诉讼实务上应这样认定：当事人是基于诉状、法院诉讼文书的记载，接受人民法院为解决具体争执而行使民事审判的诉讼主体。 15。为此，确认谁是案件的当事人，应从是否符合以下三个程序要件构成来判断：(1)以自己的名义起诉应诉，进行诉讼行为。既为当事人，必以自己名义进行诉讼，直接担当诉讼权利义务。若以他人名义进行诉讼行为或接受诉讼行为的，为代理人而非当事人。如果冒他人之名，未经他人同意，而以他人名义进诉讼，处理方法有二：一是完全不予承认。冒用他人真实姓名或本无其人捏造姓名为原告起诉者，在实有其人时，因冒用者未表示自己之姓名，被冒用人又无起诉之意思，在本无其人捏造姓名起诉时，当事人不存在，法院均应认为原告起诉不合法以裁定驳回; 16 二是予以更换。如果法院查明冒用情况，通知被冒用者，如被冒用者对冒用者的行为不表示追认，法院应以当事人不合法，驳回冒用者诉讼，并责令冒用者承担诉讼费用;如果被冒用者在得到法院通知后，同意进行诉讼，则冒用者退出诉讼，诉讼重新开始。(2) 向法院请求确定私权或其他民事权益的一方及其对方。即当事人必须接受法院的审判权，受法院民事审判行为的拘束，并且纠纷的主体为当事人双方。仅有单一主体，纷争无从发生，所以应存在两个或两个以上主体的对立 17。 如果诉讼当事人对立地位消除，例如原告与被告被合并，或一方当事人死亡，无权利义务承担人等，就会导致诉讼终结。(3)在诉状内明确表示出来。凡在诉状内明确表示为原告和被告的人，不问是不是民事权利或法律关系的主体，以及对诉讼标的有无诉讼实施权，都是当事人。(二)私权的扩张与司法保障：重新界定当事人的意义1、寻求独立的程序地位，扩展权利保障的空间在现代社会，当事人的权利、利益已越来越受到司法重视，这是经济领域平等自由观念发展而发生的结果，也是司法功能扩大的结果。在走向法制社会的进程中，司法审判不仅具有发现实体法的功能，还具有生成法的功能。例如，在民法通则颁布之后的一段时间内，我国尚未颁布有关反不正当竞争法的法律法规，但是最高人民法院曾适用民法通则规定的诚实信用等基本原则，给予受不正当竞争行为侵害的受害人以救济;对于侵害名誉权的侵权案件，虽然民法通则并未赋予公民隐私权，但是先通过判例，后来又通过司法解释 18将名誉权扩充至隐私权。很难想象，依传统的实体利害关系理论或者以适格当事人为基础的当事人理论在当事人无法定权益的情况下，这些利益主体也可以成为民事诉讼的当事人，并且最终成为适格当事人，甚至可以胜诉。在诉的利益也成为司法救济的对象， 司法请求救济的可能增大的情况下，我们不能因为起诉人不是利害关系人，否定某个利益主体提起司法救济的正当性。某个利益主体应有权作为原告请求救济其实体利益和承认与此关联的诉讼利益。通过认可诉讼利益，实体性利益也将作为法律保护的利益获得一定的权利性，在传统理论下不能成为适格的当事人，也可因为通过司法判决获得了他所希望的救济结果。 19通过审判程序来生成权利的过程，在我国，仅仅是通过对法律的扩张解释来实现的，并只在特殊情况下才出现，而大陆法系的德、日、法等国则十分频繁。德国学者劳伦茨先生指出，由于存在禁止法官拒绝裁判的原则，使法官负有对制定法进行解释的义务，在制定法存在漏洞时，有漏洞补充的义务。此外，在有非常重要的理由时，法官应越出制定法进行法的创造性补充， 20体现了扩张当事人概念的合理性与必要性。这种情况下，法的漏洞补充或法官造法的过程，其实就是权利的发现与生成过程，由于在成文法中法律漏洞的客观存在，让可能不具有实体权利的主体成为程序主体，能通过程序形成权利，从而使本不适格的当事人却获得了胜诉判决。如果要求起诉的当事人必须适格，就不可能发现法律漏洞，也不可能进行法的创造性补充。在美国可以通过判例形成新的权利，承认潜在的权利人为当事人更是判例法的生命力之源。因此，尽管按照联邦民事诉讼规则第17条规定，每一案件都应当以真正利害关系人的名义进行诉讼，但利害关系仅指实体法规范规定的诉诸法院保护一定主观权利的可能性。实践中有一个主要趋势，这种趋势主张只要原告人提出论断，说明被告人侵犯他的主观权利，就足以引发一场诉讼。 21。在注重利用法律方法解决民事纠纷、保障私权的现代社会，司法功能的扩大是一个普遍趋势，与之相伴的是独立的、不依附与实体法的纯粹的程序当事人概念的确立。2、提升程序的自主性，保障诉权的行使我国民诉法第108条要求原告是与本案有直接利害关系的公民，法人和其他组织的规定，却暗含了对起诉人的当事人资格进行实体审查的要求。与之相适应，规定了案件受理一节。但是民事诉讼中，当事人向法院递交的诉状，只要诉状符合法定的形式要件，案件即应系属于法院。这是西方国家民事诉讼的普遍做法。与这种当事人概念相适应，西方国家民诉法也不存在案件的受理程序。法院对诉状的形式审查及要求诉状补正程序，并不包含任何实质审查内容，如德国民诉法第2条第2款规定，诉状只要载明当事人与法院、提出的诉讼标的与原因、以及一定的申请即可。日本民诉法第224条规定，诉状上应记载当事人，法定代理人以及请求的旨意及原因。美国联邦民事诉讼规则第3条规定，民事诉讼从原告把诉状提交给法院时开始。这些规定都体现出当事人主义的立法内涵，和当事人主义民事诉讼的当事人确立标准的宽松。当事人是否是适格当事人，应在审理过程中通过当事人辩论，如对方当事人提出的妨诉抗辩予以查明。把当事人的概念界定为程序当事人，是诉讼立法技术的基本要求。马克思曾对萨文尼理论以实体权利对程序权利的吞并以及这种理论在普鲁士诉讼条例时代被利用来作为法官预先检查原告是否具有诉权的这种程序的根据，提出过这样的愤怒批评：我看到了这种可怕的事：按照普鲁士的审判组织规则，任何原告，在法官确定审理诉讼的程序即准许案件进行之前，都应当在陈述自己的案件的时候，做到使法官相信他是完全有诉权的。如果法官愿意承认有诉权，那么法官就准许案件进行辩论程序并作出判决，如果法官否认有诉权，那么，他就直接按照处分裁决的程序用命令驳回原告的诉讼应该认为，不承认私人对自己私人案件的起诉权的立法是违反市民社会最起码的基本原则的，这样，起诉权就从理所当然的独立的私人权利变为国家通过法官所恩赐的特权了。