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法理学Jurisprudence主讲人：危文高E-mail:法理学导论 “导论”要解决的几个问题：l 什么是法理学？这其中不仅包括法理学这一名词的内涵，而且也包括法理学的历史；法理学的基本问题；法理学与其它学科的关系，也即其在法学中所处的位置。(Jurisprudence;Legal philosophy/philo-sophy of law;Legal theory)l 为什么要学习法理学？也即法理学的功能与意义，一方面是学术性的意义，另一方面是对于法律实践的意义，更甚或是对于人生的意义。l 学习法理学的方法。学习法理学，甚至对于更为宽泛的法学而言，有没有什么可以传授而行之有效的方法？法学（法理学）这种方法是科学的吗？l 法理学的最新发展与前沿问题。学术研究理应关注最新的发展与前沿问题，法理学也应如此，特别是对于法学（法理学）这一舶来品，为了摆脱国内法学幼稚之讥，更应重视（而不是照抄和缺少反思的套用）域外法学理论的更新。第一章法学的概念、历史与性质n 一、法学的概念何为法学？简单地讲，法学就是研究法律现象的一门科学或知识体系。科学是现代的说法，所以“法学”用现代的术语进行转换也可以说成是法律科学(Science of Law).而这不并是法学一以贯之的说法，在西方法学的传统恰恰不是一种“科学”的形象，至少不是现代意义上使用的科学，最多是一种知识体系。二、法学的历史u 法学在西方的起源与发展在西方，法学一词源自于拉丁语Jurispruden-ce (也可译为法理学），意为“法律的知识”或“法律的技术”。古罗马法学家乌尔比安把定义为“神与人的事务，正义与非正义之学。”对法学作出最大贡献的人无疑是古罗马法学家。（罗马法学影响深远）法学产生的标志u 法律职业群体（共同体）根源于法律实践的需要u 法律知识的体系化u 法律机构（包括法律教育、法律创制与实施机构）三、法学知识的特点n 知识的分类亚里士多德的三分法：纯粹理性、实践理性与技艺。u 法学知识的性质第一，它与研究对象有关。法律表现为一种文明秩序的规则体系，需要一种稳定性，因而法学研究总与政治组织的稳定联系在一起的。国家兴是法学研究的条件之一。u 第二，法学是实践性较强的学科，它面向和解决的更多是世俗生活中的问题。u 第三，法学因而是一种反映人的经验理性的学问。区分Artificial reason /Natural reason令人敬仰的法学大家n Edward Coke（15521634），毕业于剑桥大学，1578年成为律师。1589年任议会议员，1593年任下院议长，1594年由伊丽莎白一世任命为总检察长，1606年由詹姆斯一世任命为普通诉讼法院首席法官，曾多次因普通法的地位与英王发生冲突。 柯克的故事 Edward Coke(译为柯克，或科克、库克）是英国伊丽莎白时代的重臣，英国普通法最重要的奠基人。更为重要的是，他是一位敢于与国家最高权力的代表者国王进行对抗（据理力争）的法学家。据柯克的传记作者凯瑟琳鲍文(Catherine Bo-wen)的描述，柯克告诉当时的国王詹姆斯一世，即使国王也不能随意调阅法院正在审理的案件，进行裁决。詹姆斯听了，大不 以为然，声言作为国王，作为正义的最高首领的他，从来都是普通法的保护者。柯克听了答曰：“陛下，不是国王保护普通法，而是普通法保护国王。”据说在在1608年11月10日，一个星期天的上午，柯克和英国全部法官及理财法院的男爵在汉普顿法院当着詹姆斯一世的面，反驳班克夫特大主教灌输给他的那个观点，即法官不过是国王的代表，因而国王有资 格亲自定案。法官们认为，自威廉征服以来，无论在什么样的诉讼中，再没有出现过国王亲自坐堂问案的情形，这涉及到国王执法的问题。国王回答，他认为法律是基于理性的，他本人和其他人一样，都具有理性。柯克指出了国王的荒谬：“的确，上帝赋予陛下丰富的知识和非凡的天资，但陛下对英格兰的法律并不精通，涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉 讼并不是依自然理性作出决断的，而是依人为理性和法律的判断来决断的。法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。法律是解决臣民诉讼的金质魔杖和尺度，它保障陛下永享安康太平。”n 法学作为一门独立的学科或科学l 世界观与方法论的更新（19世纪实证主义的兴起）u 科学从哲学中分离出来，成为一种统治性的力量。u 世俗化（理性化）问题四、法学体系及法学与其他学科的关系n 1、法学体系划分标准不统一，也难统一。英国牛津法律指南把法学分为两大类，即理论法学与应用法学，在此基础上进一步划分为7大部门，分别是（1）法律理论和哲学；（2）法律史和各种法律制度史；（3）比较法研究；（4）国际法；（5）跨国家法；（6）国内法；（7）附属学科，如法医学。有的区分为四大类，包括公法n 学，主要有宪法、行政法和国际（公）法；（2）私法学，主要有民法、商法、民事诉讼法；（3）刑事法学；（4）基础法学，如法律哲学、法律社会学、法律史和比较法等。l 注意：这种区分基本上是人为的，任何划分都不可避免地存在不周延的问题。之所以区分，一是因为学科在不断的分化，越来越专业化；二是出于研究的方便。但无论是读书还是做学术研究，应摆脱狭隘的专业思维的限制，应博观而约取。u 2、法学与其他学科的关系l 法学与哲学（宗教）法学与历史学l 法学与政治学法学与逻辑学l 法学与经济学法学与语言学l 法学与社会学法学与文学推荐论著n 郑戈：法学是一门社会科学吗？，载北大法律评论（1998年第1卷，第1期）n 苏力：知识的分类与法治，读书（1998年）n 德拉德布鲁赫：法学导论，米健译，中国大百科全书出版社1997年。n 美赞恩：法律的故事，江苏人民出版社1998年。第二讲法理学的概念、问题、方法及发展E-mail:一、法理学的概念n 1、法理学的语源 英国分析法学开创者奥斯丁（John Austin) 1832年法理学范围之限定（中译本见刘星：法理学的范围，中国法制出版社2002年） 德国人更注重区分法理学与法律哲学，如考夫曼、魏德士。阿图尔考夫曼(Arthur Kaufmann)的观点 法哲学是哲学的一部分，而不是法学的分支。哲学总是研究普遍问题的。 法哲学不是哲学的分支，如同动物学之于生物学，四肢之于身体，而是将法学中的基本问题以哲学的方式加以探究，如果可能并加以回答。法学家问问题，哲学家回答问题。续上 法哲学与法学的区别。法学是教义学(legal docmatics)，法学从一些假设前提出发但不问这些前提的真实性而得出结论，不追问法为何物，在什么条件下可以获得法知识。 考夫曼认为法哲学有两个最基本的问题，即何为正确之法，如何认识并求得正确之法。伯恩魏德士(Bernd Rthers)n 如果回溯到哲学(philosophy)和理论(theory)的希腊词根时，关于对法哲学和法理学这两个词的选择显得很有意义。法理学揭示了第一层含义，因为对知识的爱要以观察和认识为前提。因此法理学要认知和表达法本身及其在各个法律系统中的实际作用过程。法理学的目的在于对具体的法律职Continued,n 业问题领域、法的因果关系及其效力进行论证，法理学注重的是对法律思维的描述。法理学概念应列于法哲学概念之前，而不是隶属于后者。n 法理学对法的作用方式的观察与描述必然地引申出其原因，即为什么法在起作用？是因为它正确吗？它合目的吗？这些都法哲学研究的经典问题，它强调的是对法的理性再思考。它涉及的是法“应当如何”。中国“法理学”一词的用法n 在中国，汉语“法理学”一词按照通说来自于日语。1881年，日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部讲授法论时，认为当时流行于日本的“法哲学”形而上学味道太浓，而提出用“法理学”这个译名，并在日本历史上第一次开设法理学课程。n 这个词汇大概19c末20c初进入中国，至于如何流入的，尚待考证。梁启超先生在1905年就发表了中国法理学发达史。民国时期，大学里开设过法理学课程，如李达在湖南大学法律系任教期间（1947-48）就写过法理学大纲。新中国成立后先是“法与国家”的理论，然后是“法学基础理论”，到1992年在武汉大学召开法理学年会时才正式使用“法理学”。法理学、法哲学与法律理论的关系2、法理学的概念内涵n 法理学是法学的一般理论 相对于部门法的具体问题与理论n 法理学是法学的基础理论 基础是指根本性的、前提性的；另外为法学提供基本概念与原则n 法理学是法学的方法论 法理学与法学密切关联，研究法理学必需懂一门部门法，同时精深的部门法研究无法脱离法理学的研究成果。二、法理学的基本问题n 每个学科都有自己的基本问题，所谓基本问题就是学科旨在解决或试图解决的最为根本性、全局性的问题，其他问题都由此问题派生而来，反过来说，其他问题的解决都不得不面对这些基本问题。如经济学的问题是解决资源稀缺，政治学的问题是权威与秩序，法理学的基本问题是什么呢？法理学要解决的基本问题n “法是什么？”和“法应该是什么？”n 具体而言，有如：什么是法？法起什么作用？我们在哪里寻找法？法理学是一门科学吗？什么是法教义学，它有什么作用？语言对法与法学有什么意义？法在多大程度上体现公平？法为什么有效？法是怎样适用和发展的？（魏德士的概括）三、法理学研究的方法n 法理学研究没有一成不变的科学方法。n 具体方法论l 价值分析方法（资源来自于哲学、伦理学与经济学）l 实证研究方法（资源来自于社会学、历史学与统计学）l 逻辑分析方法（逻辑学）l 语义（用）分析方法（语言学）四、法理学的意义n 教科书的说法：l 学习法理学是学习法学其他学科的需要l 学习法理学是培养法律思维方式的需要l 是培养法律理论素质的需要l 是培养实际工作能力的需要Brian Bix，现任明尼苏达大学法学院教授n Washington University, St. Louis, B.A.Harvard University, J.D.Balliol College, Oxford University, D.Phil.n Suggested Further Readingsn 刘星：法理学导论，法律出版社2005年。n 何美欢：理想的专业法学教育，清华法学（第九辑），当代中国的普通法教育，中国政法大学出版社2005年。n 於兴中：法理学检读，海洋出版社2010年。n 葛洪义：法理学导论，山东人民出版社1998年。第二编法的本体论The Nature of Law第三讲：法的概念一、“法”词的使用F 法律现象是我们感知的对象，反映了法的存在与运行，当我们在谈论某一现象属于或应是“法律现象”时，实际上我们预设了法的存在。但是，很多情况下人们并不自觉地加以使用，或者说是很感性的使用，没有对法律现象加以理论化，上升到概念的层次。但基于认识的规律，概念化的前提是对于经验的现象要加以观察，这部分经验一是来自我们现实世界中人们如何使用和表述法律现象；二是历史中的经验（一）现实世界中对“法”的使用l 讨论个人经验或社会现象（大学生同居后分手索要精神损失费）结婚生育权l 总结与评论（寻找共同点或公分母）规范性（约束力）国家权威意志或理性（二）历史经验中的表达l 1、中国古代“法”的使用与释义权威说法之一：说文解字（东汉许慎），中文“法”字写作“灋 ”。“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去” 。据此的标准解释有三项 （1 ）古代的“ 法” 与“ 刑” 是相通的；（2 ）“ 平之如水，从水” 表明法有“ 公平” 之意；（3 ）廌乃一神兽，有明断是非曲直之本领， 反映了古代神明裁判的特点。 中国古代传说中的神兽l 獬豸(xi zh),也称解廌或解豸，是中国古代传说中的上古神兽，体形大者如牛，小者如羊，类似麒麟，全身长着浓密黝黑的毛，双目明亮有神，额上通常长一角，俗称独角兽。它拥有很高的智慧，懂人言知人性。它怒目圆睁，能辨是非曲直，能识善恶忠奸，发现奸邪的官员，就用角把他触倒，然后吃下肚子。蔡枢衡的质疑l 水字不是抽象的比喻意义，即水平引申出公平之意，而是功能性，即流。“灋是廌触水云。换句话说，解廌触定，放在水上，随流漂去便是法。说文解字所谓“平之如水”是后世浅人所妄增。画蛇添足，不可为训，无待多言。”（中国刑法史，中国法制出版社2005年，第159页。）l 同时，把灋训为刑也是错误的，是春秋之后的新义。从钟鼎文上看，灋字音废。而周礼废，犹放也。诗小雅谷风楚茨 郑注：废，犹去也。 礼汜 礼运 注：去，谓罪追之也。 汉书 五行志 注：去谓驱逐也。众追就是驱逐，亦即陆上放弃。灋是水上流去。方法虽异，作用相同。 苏力在“ 法” 的故事 （ 读书1998 年）中也延伸了蔡的观点，认为水表示是自上而下的姿势，引申为法是出自官方。梁治平先生基本上 l 支持蔡的观点，认为中国古代的“法”字不能对应于西方的jus,具有公平和平等之意。（中国社会科学1986年，后收入法辨一书）张永和先生在“灋”义探源（法学研究2005年第3期）提出新的释义。禇宸舸“灋”字研究的中国语境，河北法学（2007年第2期） 的归纳2、西方古代“法”的使用l Jus /Lexl Natural lawl 存在一种紧张关系& 思考：中国的“礼”是自然法吗？二、“法”意义的理论化：法的概念与性质u 众说纷纭（最清晰的、贡献最大的是分析法学派）l 神意l 习惯l 民族精神l 理性l 人意（命令、公共意志、统治阶级的意志）l 规则l 事业l 社会控制三、法的基本特征（标准的说法）u 1、法是调整人的行为的社会规范对象（人的行为，一方面区别于思想与良心，另一方面不是人的所有行为都能或应调整）规范性（指示性、一般性与概括性、反复适用）u 2、法是出自国家的规范（方式：制定、解释与认可）u 3、法是规定权利和义务的规范（区分道德规范、宗教、习惯等） u 4、法是由国家强制力保障实施的思考：由这些法的特征揭示出法什么样的本质或性质？ 国家主义、实证主义的法治观William Twining着眼于法律全球化的当代趋势，分析并批判了当代西方（其实不仅是西方）法理学研究存在的诸多问题。最为重要的一点就是威斯特伐利亚(Westphalia)的二重奏。1648年的威斯特伐利亚和约是现代国际法的奠基之作，它把法律分为国内法与国际法两个系统来研究。推宁认为这不可取，因为这把很多可以被看作法律的内容排除在外。同时，它还会产生一系列的问题，法学研究的封闭性；世俗的，脱离了犹太教和基督教的根源；仅从事理性的官僚制研究；自上而下、精英式的、立法角度来理解法律；对象仅是观念和规范，缺乏经验性研究。l 北半球主导，南半球接受；只研究和注重西方法律，而重视非西方的法律；当代法学背后的价值系统是单一的，即自由主义。See,Globalisation and Legal Theoy,Cambridge Unversity Press(2000).四、法的本质问题l 本质问题的由来：西方的知识论传统与本体追问（从柏拉图到黑格尔）l 马克思对法的性质问题的看法：唯物史观“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像人们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”共产党宣言l 中国法理学界关于法的本质的争论：从80年代的阶级性与社会性之争，到90年代中期法的本质有无之争。本体论追问方式发生变化：从语言哲学、哲学诠释学等各种资源中寻求解释。五、法的作用l 规范性作用（着眼于规范对人的行为调整）告示；指引；评价；预测；教育；强制；l 社会作用（着眼于法律对社会产生的影响，即法的实效）法律与经济发展；法律与文明秩序l 法的局限性（1）法律能调整的关系有限l (2)法律常滞后于社会发展，无法预见所有生活的细节和情事。l （3）法律的运作成本较高l （4）法律要达到其目的，必须依赖于许多社会条件的成熟。第四讲法的渊源、形式与效力法的渊源 一、法的渊源释义基本内涵：是指法的来源或法的栖身之所，即法产生的的原因或主要途径。（1）资源性要素（指内容材料方面，如习惯、判例、道德、宗教等）（2）进路性要素（法形成的途径，有料不一定成法，法成为可能的权威性渊源）（3）动因性要素（推动法律成为法律背后的动力要素，如物质条件） 二、当代中国法的主要渊源（1）立法；（2）国家决策与决定；（3）司法机关的司法判例和法律解释；（4）国家和有关社会组织的政策；（5）国际法；（6）习惯；（7）道德与正义观念；（8）社团规章与民间合约；（9）国际法和条约；（10）法律学说法的形式 一、法的形式释义基本内涵：法的具体的外部表现形态，指法是由何种权威机构认定，具有什么外在的可以识别的形式。意义 （1 ）区分法与其它规范；（2 ）与权威主体相联，既是立法权的体现，同时也是立法权的限制；（3 ）表明法的位阶；（4 ）法的形式调整不同的社会关系 二、法的形式与渊源区分（1）实然与可能（2）多元与统一（3）有效与效力待定三、当代中国主要法的形式八类（见书9799）解释法的系统化问题四、法的分类不同标准与类型（重要的是区分的意义）法的效力 一、法的效力释义法的效力，即是法的约束力。法的效力与法的实效之区别二、法的效力范围三维（对象、时间和空间）1、法的对象效力A、属人原则B、属地原则C、保护原则D、综合原则2、法的空间效力全国；区域；域外；国际条约与惯例 3、法的时间效力指法的效力起止时间以及对其生效以前的行为和事件有无溯及力。法的生效时间；法的终止时间法的溯及力：（一般原则法没有溯及力）A、从旧原则B、从新原则C、从轻原则；D、从新兼从轻E、从旧兼从轻立法法第84条三、法的效力冲突及其解决（2000年立法法）1、不同位阶法律的冲突2、相同位阶或类似相同位阶法律的冲突3、新法与旧法冲突相关条文链接 宪法第5条：一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。 第67条全国人大常委会职权(七)：撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令； (八)撤销省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议 2000年立法法条款 第78条：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。 第79条：法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。 行政法规的效力高于地方性法规、规章。 第80条：地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。 省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。 第82条：部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。 第83条：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。 第85条：法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。 第86条：地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决： （一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决； （二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决； （三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。 根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 第五讲法的要素一、法的要素n 1、法的要素内涵：指构成法的基本单位或要素，探讨的是法的内部结构问题。问题与语境：分析法学派n 2、法的要素的功能（评论书中112页的观点）法律要素质量的优劣通常是衡量法律合理化、科学化程度的重要标志。法律要素质量越高，法律的可预测性程度就越高；法律的确定性越高，在其他因素不变情况下，法律所包含的正义和理性也会越多。n 2、法的要素分类（了解）（1）命令模式法律是主权者对其臣民所发布的一般性命令（霍布斯与奥斯丁）（2）规则模式一级规则和次级规则（哈特）（3）规则、原则与政策模式（德沃金）（4）法律秩序、权威性资料与行政过程，其中权威性资料包括律令、技术与理想，律令又包括规则、原则、概念与标准庞德二、法律概念n 1、法律概念的含义与设定对各种有关法的事物、状态、行为进行概括定位而形成的术语。法律概念不同于一般概念（法律人共有的理解与价值）如“出生”、“人”、“物”等。2、法律概念的特点（1）规定性（2）客观性（3）确定性与不确定性n 3、法律概念的基本作用及其局限作用：具有指明法律约束力方向的作用。案例：1980年代发生了这样一起纠纷。成都土特产交易中心的一位经理，在广州同某一进出口贸易公司的一位经理，签订了一份金额达四千万元的进口层板购销合同。合同规定，半年之内交货，验货付款。此外，为保证履行合同，双方约定用二百万元作为定金。半年过后，成都经理没有收到层板，只收到对方电报。“因情况发生变化，无法组织货源，致谦，请速来奥解决。”成都经理喜忧参半。双方见面，广州经理十分客气，表示立n 即退还二百万定金。成都经理对此非常吃惊，追问为什么不按合同执行，即违约应该双方返还定金，即400万元。但广州经理表示双方合同并没有订立“定金”，而只是说“订金”。局限 ：（1 ）无法绝对精确；（2 ）法律概念的语境性 4 、法律概念的分类三、法律规则n 1、规则释义规则与命令、习惯、道德区分H.L.A Hart,The Concept of Law(1961)（1）批判奥斯丁的命令（抢匪情境），“这个以简单要素来化约复杂法律现象之做法固然吸引人，但却可能就是使问题扭曲与混乱的根源，就算在刑法这个看似最为合适的例子上亦复如此。”n （2）法律义务与道德义务的区分问题。（针对自然法对法律实证主义的批评）但是这些将法律与道德等同的理论，到头来总是经常将不同种类的义务举止加以混淆，并且对法律规则和道德规则在性质上和构成要件上的差异和分歧，都没有留下足够的空间。因此，“不正义的法律不是法律”（恶法非法）的声称，即使不是错误的，也带有夸大和似是而非的味道。n （3）不同类型的规则社会群体的一致的习惯性行为与法律规则的区分在哪？对惩罚的可预测性显然是法律规则的一个重要面向；但却不能将是当成是对社会规则存在的全部说明，或是对规则所包含之“必须”或“应当”等要素的全部说明。因为施加惩罚的法官将该项规则作为他的指示标，而违反规则本身就是他对违犯者施加惩罚的理由和正当性论证。n 规则与内在观点(interal point of view)n 规则的类型：初级规则(primary rules of obligation)它适合于初民社会，仅设定义务。它有三个缺陷：缺乏体系性和权威性；第二是它的静态性；第三是无效率性，为弥补以上三个缺陷引入次级规则（承认规则、改变规则和审判规则）哈特最为重要的命题：确定法律的存在与内容不必诉诸道德评价（分离命题）n 2、法律规则的逻辑结构三要素（假定、行为模式与法律后果）3、特点微观性、可操作性与确定性(all or nothing)4、规则的分类内容上分：授权、义务性与权义复合性确定性程度：确定性规则（绝对和相对）前者如刑法57条第1款规定：对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。后者如刑法27条第2款规定：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。n 委托性规则：没有明确规定具体的规则内容而委托有关主体规则具体的规则内容。如著作权法第58条：计算机软件、信息传授保护权的保护办法由国务院另行规定。n 准用性规则：是本身没有明确规定具体的规则内容，但明确规定可以或应当依照、援用、参照其他规则的内容得以明确的规则。即在一种法律规则中规定其它法律对其行为设定的法律后果。n 强行性规则与指导性规则四、法律原则n 1、何为法律原则？Dworkin,The Model of Rules(1967);The Modelof Rules II(1972);Taking Rights Seriously(1978)德沃金对哈特的系谱命题、裁量命题和义务命题发动了全面的攻击，提出了他所谓的原则论证。原则是一种在结构上区别于规则的规范，规则以全有或全无方式被适用，而原则具有份量或重要性的维度(the dimension of weight);原则通常表达了正义、n 公平或其它道德上的要求，原则之所以对于法官具有拘束力，是由于其实质内容的道德吸引力，而非因为其通过了承认规则这种系谱判准的测试。n 某些道德系透过其实质内容的价值而具有法律上的拘束力，它们可称之为法律原则。n 研究法律原则，可能需要解答以下几个重大问题：（1）法律原则存在的可能性与方式；n （2）法律原则的性质与结构；（3）法律原则的适用问题应该说这几个问题是非常重要的理论问题，它成为近半个世纪以来法理学争论的焦点之一。如德沃金与拉兹(Joseph Raz) 、阿列克西（Robert Alexy）关于法律原则是否存在：否定的，法律原则不是法律规范的一部分，它只是道德，但对于疑难案件中法官的司法推理具有证立理由作用。如拉兹的观点（Exclusive Legal Positivism)n 承认法律原则存在，并且是法律体系的一部分。但有它们之间有区别。法律原则只是可能而不必然被安置进法体系中（哈特为代表的包容性法律实证主义观点）；法律原则必然被安置进法律体系中，如阿列克西。n 书中的观点：页121。我们认为法律原则是存在的，从经验上看，法律原则通过实体法被安置进法律中；从逻辑上看，法律原则在法律力所不逮时必然发挥作用。n 法律原则：法律的基础性真理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理。法律原则的性质n 法律原则本质上还是程度上不同于法律规则？前者为德沃金的观点，后者是哈特的观点。德氏观点我们很清楚，哈特认为法律原则有三个特点：（1）广泛性；（2）为具体规则说明理由，而且在证立规则上发挥作用；（3）非决断性，它不确保一个决定，只是指向或有利于某种决定。书中观点：赞成哈特。区别（1）具体与宏观；（2）法律原则较稳定；（3）在适用上，法律原则较模糊，而规则较为明确。我的观点：规则与原则是可以区分的。但要注意层次问题，我不同意德沃金的看法，也不完全赞成哈特和书中的观点。3、法律原则的适用n 疑难案件成为讨论法律原则一个重要背景1988年中国乡村发生过这样一个案件：屠宰专业户黄某，开有一档肉铺。一日，同村陈某的一只黑狗在黄某的肉铺上叼走一块肉。当日下午，黑狗再次出现，环绕肉铺，黄某见状拿起木棍打狗。狗跑，撞倒一猪。猪爬起之后也在奔跑，撞倒一位老妇人。老妇人撞倒跌地，坐骨脱节，后来用去医疗费400元。受害人找到黄某要求赔偿。黄某声称，因为黑狗偷吃自己肉铺的肉，故而打狗，而且，撞伤事件是由狗引起的，应当向养狗人要求赔偿。养狗人陈某称，直接撞伤人的不是狗，而是猪，所以应向养猪人要求赔偿。但是，养猪人认为，自己的猪是被狗撞倒后奔跑的，按照常理，自己的猪也是受害者，此外，系列事件的产生是因为打狗的行为所致，故而，自己不应承担赔偿责任。请问，谁应承担责任？相关法律规则n 民法通则127条：饲养的动物造成他人损害的，饲养人或管理人应当承担民事责任，由于受害人的过错或第三人的过错造成损害的除外。n 二人以上共同侵权造成他人损失的，应当承担连带责任。责任构成：主体、过错、行为与结果的因果关系P只要有过错，尽管此过错不一定直接导致结果之发生，但对结果有推动作用，皆认为可以构成间接因果关系，行为人因对此造成的后果负责。Dwokin,Riggers v.Palmer;四川泸州遗赠纠纷案适用法律原则的几个规则n 书上（页124）：只能适用法律原则，禁止适用道德原则；法律规则优先适用，即所谓禁止向一般条款逃逸；严格说明理由。舒国滢教授的观点也大体上如此，但没有第一条。n 我认为这几条都站不住脚。第一，法律原则与道德原则不存在抽象的区分；第二，法律规则并不必然优先适用，因为满足了规则的行为可能因为原则问题而被推翻。第三，任何裁决过程都要说明理由，不是说只针对原则的适用。只不过原则的适用更为复杂，更显得有争议性，其论证难度也在加大。第六讲法律体系一、法律体系的概念与特征 1、法律体系的概念指由一国现行有效的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而成的一个呈体系化的有机联系的整体。形式性的法治2、特点见书126127页。解释 3、法律体系概念分辨法制体系（形式与程序区分）；法学体系；法系；立法体系二、法律部门与划分标准1、法律部门根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。 2、标准问题（1）调整关系（2）调整方法反思：三、当代中国的法律体系七大部门：宪法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法第七讲权利与义务一、权利与义务的概念v “权利”概念或观念的历史1、西方几个判断：（1）抽象或概括的权利用语不是古典的，即使古罗马时代也没有产生现代的权利观念。（2）Jus作为权利的意义直到16世纪后才出现，并与其正义或正当的观念区分开来。（3）权利的观念植根于古典自由主义，也即个人主义的文化土壤之中。v （4）尽管在19世纪或更早时期权利已被法律实证化，但西方一直存在着一种自然权利的观念，特别在普通法中，它有着深厚的政治道德基础，也有现实的制度诠释方式，如“无救济即无权利”。（5）分析法学对权利概念的分析最为卓越，特别是霍菲尔德的贡献。比克斯认为，我们通常容易混淆权利的谈论方式。概念（界线或定义）应区分政策论证Wesley Hohfeld(1879-1918)v 霍氏认为松散的权利概念通常有以下四种不同类型的法律概念：v 权利(rights):最为狭义的，即为向他人发出主张或请求（相关概念为义务duties）v 自由（liberties）:即至少没有法律上的义务不从事某种活动v 权力(powers):有能力改变某种法律关系v 豁免(immunities):它与另一个人的无能力相关v 所有的权利陈述都可以化约为包含三个变量的命题：A有权利向B要求某物或为一定行为。(A has a right against B for X)，如我有权要求你给我10元钱。我有权要求政府不能干涉我出版此书。如果找不到对象，谈论权利可能仅仅是一种修辞的强调，如我有权受教育或我有权得到工作，这等于“我希望得到一个工作”或“如有人提供一个工作给我就好”。2、中国v 义利之辩：君子舍利而取义；小人见利而忘义。v 君子怀德，小人怀土；君子怀刑，小人怀惠。（论语里仁）君子喻于义，小人喻于利。(论语 里仁)v 权利是两个分开的词语，“权”指权衡，“利”指利益。追求和申明利益的趋向始终被义所压制。独立的个人权利无从谈起（宗法血缘伦理和以此为原型的国家伦理）具体释义v 权利如何理解？书中的观点：（1）资格；（2）主张；（3）自由；（4）利益；（5）权力；（6）可能性；（7）选择说（8）规范说概括：权利与自由是相互联系；权利与规范赋予是相互联系；权利与利益是相互联系的。权利：是指社会规范赋予的实现于社会关系中的趋向利益的自由状态。（刘星：法理学导论）社会规范包括法律规范但不限于此，如道德规范。v 权利与权力的关系权利是对外的要求能力。权力是对内的要求能力，但权利与权力是可以互换的。u 法律权利：法律规范赋予的实现于法律关系中趋向利益的自由方式。u 特点：自主性、寻求利益的手段、得到国家的认可和保障、隐含他人相对的义务。义务v 内涵：内在的约束；外在的要求定义：隐含于社会规范之中的实现于社会关系中的要求状态。特点A、个人自觉的约束感B、至少有一部分人有这种约束感C、部分人对另外一些人存在要求D、自觉约束感和要求具有持续性法律义务：隐含于法律规范中的实现于法律关系之中的要求状态。二、权利与义务的分类v 1、应然权利、习惯权利和法定、现实权利v 2、基本法律权利和普通权利v 3、一般权利和特殊权利v 4、第一性权利和第二性权利v 5、行动权利和接受权利、积极义务与消极义务v 6、个体权利、集体权利、国家和人类权利三、权利与义务的关系v 1、结构上相关v 2、数量上等值v 3、功能上互补v 4、价值上主次第八讲法律行为一、法律行为的概念 1、法律行为内涵法律行为是法学中一个基本概念，基于重要地位。因为法律规范是针对行为的。民法中的法律行为与法理学中的法律行为法律行为最早是一个民法概念，是由德国历史法学派代表人物胡果所创造，后由萨维尼在当代罗马法体系加以系统整理，他将法律行为与意思表示相提并论。民法通则45条把法律行为定为以意思表示为构成要件的民事合法行为。（问题：合法与非法问题。） 法理学中的法律行为比民法更宽，指具有法律意义，能够引起一定法律效果的行为。2、法律行为的特征（1）社会性（区分个人行为）（2）法律性。凯尔森：行为之所以成为法律行为正因为它是由法律规范所决定的。见死不救是否为一种法律行为？ （3）意志性（区别于事件）未成年人、精神病人、醉酒驾驶二、法律行为的结构1、客观要件外在的行为、行为的方式（民事侵权、犯罪）、法律意义效果2、主观要件行为的意志行为人的认知如何看待非理性行为？乃至生物学证据（龙勃罗索：基因决定犯罪）郑宇健：我们关于非理性的判断可以简单地是我们对于某些行为所采取的规范性立场的一种表达，我们相信这些行为是可以通过个人努力加以改正的。 三、法律行为的分类案例：一位村民，傍晚出门，见一头驴在自己门前徘徊走动，便上前仔细观察。确认这头驴不是本村村民所养。因为担心意外，这位村民将驴牵回了家中，并将其和自己的驴拴在一起饲养第二天，这位村民向村委会告知此事，商量寻找失主，并请到邻近村办事 的人传话，请丢驴人的前来认领。但是，第五天晚上，这头驴咬断缰绳走失。事情凑巧，第六天下午，失主前来认领。由于驴已不见，失主与这位村民发生争执。失主认为这位村民管理不善，将其告到法院，要求赔偿损失。这位村民拒绝赔偿，并且提出反诉，要求失主支付5天的牲畜草料费和人工费。 区分行为 主动行为与被动行为； 作为与不作为 作为：具有主观意志且产生法律后果的主动行为。 不作为：是指具有主观意志且产生法律后果的静态行为。可以联系权利与义务来分析并注意区分刑法中的作为与不作为（相对于义务而言，不作为如遗弃罪）其他分类：书页157158。解释第九讲法律关系一、法律关系的概念与特点n 1、概念法律关系像法律行为一样，开始出现于私法领域，它来源于罗马法的法锁观念，主要表现在债权与债务关系的理解上。到19世纪，法律关系开始作为一个专门的概念存在，这还是萨维尼的贡献。他把法律关系界定为：由法律规则所决定的人与人之间的关系，它有两个要素组成，一是实质要素即事实状态；二是形式要素，即使事实状态上升到法律层面。萨维尼的观点后来得到德国学说汇纂派的修正和发展。通说：法律规范在调整社会关系的过程中形成的权利义务关系。n 2、特点：（1）法律规范存在的前提。（即是必要条件？）（2）法律关系的实质内容是权利义务关系二、分类n 1、调整性与创设性法律关系n 2、纵向与横向法律关系n 3、双边与多边法律关系n 4、第一性与第二性法律关系n 5、抽象与具体法律关系n 三、法律关系的构成1、主体（1）概念（享有权利承担义务的个人、组织、国家或其它法律拟制人）n （2）类型（个人、组织、国家或其他，如胎儿、动物）n （3）资格权利能力：一般权利能力与特殊权利能力；民事、行政与诉讼等权利能力；个人与法人权利能力。行为能力：能够通过自己的行为实际行使权利和履行义务的能力。认知能力与意志能力。一般以心智成熟程度来区分，年龄、n 精神状态。常分完全有行为能力的人、限制行为能力、完全无行为能力。n 2、客体指权利义务所指向的对象。（有益性、可控性、客观性）类型：物、人身、精神产品与行为。四、法律事实法律关系形成、改变和消灭的条件：（1）法律规范（2）法律事实法律事实n 概念：就是指法律规范所规定的、能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况。n 分类：（1）法律行为与法律事件（2）确认性法律事实与排除性法律事实（前者如婚姻机关登记、后者如无重婚，才可产生婚姻关系）（3）单一的法律事实与事实构成案例：死刑犯的生育权浙江省青年妇女郑雪梨的新婚丈夫罗峰供职于舟山海口港城贸易有限公司。2001年5月29日，他因琐事与公司副经理王莹（女）发生争执，将王莹杀死。检察院对罗提起公诉后，8月7日，舟山市中级人民法院以故意杀人罪判处罗死刑。一审宣判后，罗峰不服，向浙江省高院提起上诉。其间，郑雪梨则向舟山市中院提出了人工授精的请求。一审法院告诉郑雪梨，对此没有相关的法律规定，而且舟山市也没有人工授精精的条件，拒绝了罗妻的请求。同年11月11日，罗雪梨向省高院提出人工授精的局面申请。为慎重起见，高院n 召开审判委员会进行讨论，认为法律对此类问题没有规定，这种请求也不属于法院的受案范围，遂决定对郑雪梨的要求不置可否，以沉默的方式拒绝。2002年1月18日上年，浙江省高院的终审判决作出后，罗峰被执行死刑，郑雪梨要求留下丈夫精子的希望化为泡影。n 问题讨论：未决死刑犯享有民事权利吗？第十讲法律责任一、法律责任的词义与定义w 1、词义分析（1）份内应做之事。（如职业或身份）（2）表示因果关系（3）表示因果关系和不利的后果2、法律责任的定义(Responsibility/Liability)（1）单纯的因果关系不是法律责任（2）份内义务或其他法律义务之违反，并且与后果之间有因果关系，而产生的不利后果。定义：由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务。w 注意区分法律责任与法律义务。w 二、法律责任的根据w 1、道义论（康德的自由意志）w 2、社会责任（如狄冀的社会连带学说）w 3、规范责任w 三、法律责任的构成w 主观方面A、责任主体B、意志状态：主观过错原则，以无过错为例外w 客观方面w A、违法或违约行为w B、损害结果w C、因果关系w 四、法律责任的种类w 1、民事责任 刑事责任 行政责任 违宪责任五、法律责任的认定与归结w 1、内涵w 对因违法、违约或法律规定而引起的法律责任，进行判断、认定、追究、归结以及减免的活动。w 核心：理性的判断、国家权威机关w 2、原则w （1）责任法定原则w （2）因果关系原则w （3）责任与处罚相当原则w （4）责任自负原则六、法律责任承担及其方式w 1、方式w 惩罚 赔偿 补偿2、责任的减与免时效免责；不诉免责；自首、立功免责；补救免责；协议免责；自助免责；人道主义免责侵权责任法相关规定w 不承担责任和减轻责任的情形w 第二十六条 被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。w 第二十七条 损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。w 第二十八条 损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。w 第二十九条 因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。 w 第三十条 因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。w 第三十一条 因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。第十一讲正当法律程序一、法律程序l 1、内涵：作出法律决定的过程、方式和关系。