刑事诉讼中律师在场权研究.pdf

硕士专业学位论文 论文题目 刑事诉讼中的律师在场权研究 研 究 生 姓 名 林 杰 指导教师姓名 刘 文 专 业 名 称 法律硕士 研 究 方 向 刑事诉讼法 论文提交日期 2012 年 10 月 刑事诉讼中的律师在场权研究 中文摘要 i 刑事诉讼中的律师在场权研究 中文摘要 律师在场权制度是发端于西方而盛行于现代各国的一项法律制度 其具有多元 的 积极的诉讼价值 本文阐述了律师在场权的涵义 特点及价值 分析了律师在场 权的由来及在西方主要国家的发展情况 在此基础上 进一步探讨了我国建立律师在 场权制度的有利条件与现实障碍 并就未来我国如何构架律师在场权制度提出了自己 的看法 关键词 刑事诉讼 侦查讯问 律师在场权 作 者 林 杰 指导老师 刘 文 abstract the lawyer presence right research in the criminal procedure ii research on lawyer presence right in criminal procedure abstract the lawyer presence right system originated in the west and it is prevalent in modern countries which has pluralistic and positive lawsuit value this article explains the meaning characteristics and value of the lawyer presence right analysis the originality of the lawyer presence right and its development in major western countries on this basis it further explores our favorable conditions and practical obstacles to establish the lawyer presence right system in china and put forward my own views on how to construct the lawyer presence right system in the future key words criminal procedure investigative interrogation the lawyer presence right author lin jie supervisor liu wen 目 录 引 言 1 第一部分 刑事诉讼中的律师在场权概述 2 一 律师在场权的基本涵义 2 二 律师在场权的特点 3 一 侦查讯问时在场的主体只能是律师 3 二 以犯罪嫌疑人提出要求为前提 3 三 贯穿于侦查讯问活动的始终 4 三 律师在场权的诉讼价值 4 一 有利于为犯罪嫌疑人提供及时的帮助 4 二 有利于监督讯问活动 消除非法讯问现象 5 三 有利于我国刑事程序公开的进一步实现 5 四 有利于增强被追诉方的防御力量 实现控辩平衡 6 第二部分 律师在场权的由来及其域外考察 8 一 律师在场权的由来 8 二 英美法系国家的律师在场权制度 8 一 英国 9 二 美国 10 三 大陆法系国家的律师在场权制度 10 一 法国 11 二 意大利 11 三 其他国家 12 第三部分 我国建立律师在场权制度的 有利条件与现实障碍 14 一 我国建立律师在场权制度的有利条件 14 一 律师在场权已经取得较为丰富的理论研究成果 14 二 律师在场权制度已经取得较为丰富的试点经验 14 三 律师在场权制度的诉讼价值已经得到广泛认同 15 四 国外相关立法为我们提供了可资借鉴的经验 15 二 我国建立律师在场权制度的现实障碍 16 一 律师在场权制度与我国当前的诉讼模式不相符 16 二 当前我国律师资源仍然不足 16 三 律师的人身权利难以保障 17 四 律师在场权制度提高了诉讼成本 18 第四部分 我国律师在场权制度在未来的确立 19 一 明确律师在场前的告知程序 19 二 明确律师在场权的行使时间和方式 20 三 解决律师在场权的次数和费用承担 21 四 规定律师在场的权利 21 五 明确律师在场的义务 23 六 规定律师在场权的例外 23 结 论 25 参考文献 26 致 谢 28 刑事诉讼中的律师在场权研究 引 言 1 引 言 辩护制度是一个国家司法制度的基本组成部分 也是检验一个国家的司法活动是 否民主 文明的重要方面 更是衡量一个国家人权保护状况的重要尺度 这在世界范 围内可以说已经形成了共识 我国 刑事诉讼法 及 律师法 中均对辩护制度的主 要内容作了基本的规定 特别是赋予了律师在办理刑事案件过程中享有诸多权利 如 查阅 摘抄 复制案卷材料的权利 依法会见犯罪嫌疑人 被告人的权利 调查取证 的权利 代理申诉 控告的权利 要求解除不当适用的强制措施的权利等 律师通过 行使这些权利 无疑能够在诉讼过程中充分发挥辩护职能 维护犯罪嫌疑人 被告人 的合法权益 但令人颇感遗憾的是 笔者注意到 在西方发达国家较为盛行的律师在 场权制度 多年以来却一直游离于我国立法之外 不管是 刑事诉讼法 还是 律师 法 中均付之阙如 未能凸显出该项制度在保障犯罪嫌疑人 被告人合法权益方面的 应有作用 近年来 随着我国诉讼民主进程的不断向前推进 社会公众人权保障意识 的日趋觉醒以及国家在人权保障方面不断加大力度 律师在场权问题逐渐地成为理论 界和实务界探讨的热点问题之一 并形成了诸多不同的观点 本文分析了律师在场权 的概念 基本特点及其诉讼价值 考察了律师在场权的由来及其在主要国家的发展 在此基础上 进一步探讨了我国建立律师在场权制度的有利条件与现实障碍 并着重 就未来我国如何构建律师在场权制度提出了粗浅的看法 第一部分 刑事诉讼中的律师在场权概述 刑事诉讼中的律师在场权研究 2 第一部分 刑事诉讼中的律师在场权概述 一 律师在场权的基本涵义 关于律师在场权的涵义 学界在探讨过程中 并未形成完全一致的认识 主要存 在两种不同的观点 一是广义说 认为律师在场权是指在刑事诉讼的各个阶段 在国 家专门机关对犯罪嫌疑人 被告人进行追诉 审判时 辩护律师为维护犯罪嫌疑人 被告人的合法权益而有权在场履行其法律帮助职责 一是狭义说 认为律师在场权是 指侦查机关在讯问犯罪嫌疑人时 律师有权在场见证整个审讯过程 及时为涉嫌犯罪 的当事人提供法律帮助 并监督侦查人员依法办案 比较来看 两种观点的区别在于 律师在场权行使的诉讼阶段不同 后者将律师在场权行使的诉讼阶段限制在侦查阶 段 即从第一次讯问开始到侦查终结之前 而前者则不作限制 不仅在侦查阶段能够 行使 在侦查终结案件移送检察机关审查起诉以及法院审判阶段 当检察人员和审判 人员对犯罪嫌疑人 被告人进行讯问时 律师也有权在场 从目前学界的讨论来看 多数学者均持 狭义说 笔者对此亦颇为赞同 在笔者看来 侦查程序作为各诉讼程 序的前置环节 在我国的刑事诉讼程序中 处于举足轻重的地位 而该程序在当下仍 然具有相当的封闭性 在实际的运行过程中 暴露出比较多的问题 也备受社会各界 的非议和质疑 如果单从国家追究犯罪的效果这个角度来观察中国的刑事程序 侦 查毫无疑问地是整个程序的中心 在一定意义上也可以说 真正决定中国犯罪嫌疑人 和被告人命运的程序不是审判 而是侦查 1毫无疑问 侦查阶段律师在场权问题的 妥善解决 更具有显著意义 因此 当前我们对律师在场权进行理解时 采用 狭义 说 更具有针对性 为了对律师在场权制度的目的 主体 性质 内容有清楚的认识 笔者进一步认为 应将律师在场权的涵义界定为 为了使得犯罪嫌疑人的合法权益得 到有效保障 在侦查机关对犯罪嫌疑人第一次进行讯问直到侦查结束 国家赋予犯罪 嫌疑人的律师有在场对讯问的合法性进行监督并为犯罪嫌疑人提供相关帮助的权利 1孙长永 侦查程序与人权 中国方正出版社 2000 年 9 月版 序 刑事诉讼中的律师在场权研究 第一部分 刑事诉讼中的律师在场权概述 3 二 律师在场权的特点 律师在场权要求从犯罪嫌疑人第一次接受侦查机关讯问直到侦查终结 都有律师 在场对讯问活动的合法性进行监督并为犯罪嫌疑人提供帮助 在对该项权利进行把握 时 笔者认为需要注意以下几个方面 一 侦查讯问时在场的主体只能是律师 一 侦查讯问时在场的主体只能是律师 在刑事诉讼中 能够为犯罪嫌疑人提供法律帮助特别是开展辩护活动的主体 在 不同国家的立法中有着不同的规定 例如 在美国 律师在刑事辩护领域一统天下 排除了非律师的一般社会公众充当辩护人的可能 但在我国 不管是现行的 刑事诉 讼法 还是 2012 年 3 月修改后的 刑事诉讼法 以下简称新 刑诉法 均规定 下列人员可以被委托为辩护人 1 律师 2 人民团体或者犯罪嫌疑人 被告人 所在单位推荐的人 3 犯罪嫌疑人 被告人的监护人 亲友 这就意味着 在我 国 除了律师可以充当辩护人 履行辩护职能 维护犯罪嫌疑人的合法权益之外 尚 有另外两类符合条件的人员也有权担当犯罪嫌疑人的辩护人 那么 在侦查阶段 当 犯罪嫌疑人被讯问时 律师以外的另两类人员能否享有在场权 并通过在场权的行使 来为犯罪嫌疑人提供法律帮助 维护其合法权益 答案是否定的 应当明确的是 在 我国 在场权与辩护权的权利行使主体存在一定的差异 辩护权的权利行使主体略显 宽泛 这与我国律师的数量及结构特征不无联系 在场权的权利行使主体只能是律师 可以说是这一单一主体的一项专属权利 易言之 只有律师才有侦查讯问时的在场权 其他公民即使接受了犯罪嫌疑人或其法定代理人的请求为其辩护 也没有侦查讯问时 的在场权 这是由侦查阶段的特殊性所决定的 二 以犯罪嫌疑人提出要求为前提 二 以犯罪嫌疑人提出要求为前提 律师在场权在本质上体现的是对犯罪嫌疑人的一种法律帮助 因此以犯罪嫌疑人 在内心有此法律帮助的要求并通过适当的方式提出为前提 如果犯罪嫌疑人在内心没 有律师在场的要求甚至基于某种特殊原因不想让律师在场 或者虽有此种要求 但却 一直藏于内心 没有通过口头或书面的方式表达出来 不能为侦查机关所知悉 则不 发生律师在场的问题 就此而言 犯罪嫌疑人有要求律师在场的权利 侦查机关有通 知律师到场的义务 只要犯罪嫌疑人提出了律师在场的要求 除非出现例外情形 侦 第一部分 刑事诉讼中的律师在场权概述 刑事诉讼中的律师在场权研究 4 查机关就必须保证这一要求的落实 否则便不得开始讯问活动 三 贯穿于侦查讯问活动的始终 三 贯穿于侦查讯问活动的始终 律师在场权具有多方面的诉讼价值 要使这些诉讼价值能够真正实现 有赖于律 师的 在场 与讯问活动具有同步性 即在讯问活动的整个过程中 只要犯罪嫌疑人提 出律师在场的要求 都不能出现律师在场权的缺位 这需要把握两个方面 第一 就 每个刑事案件而言 不管在侦查过程中 对犯罪嫌疑人进行了三次 五次还是更多次 的讯问 在每一次的讯问中 都必须有律师在场 不能出现有的讯问有律师在场而有 的讯问律师缺位的现象 第二 就每次讯问而言 不管对犯罪嫌疑人进行了三小时 五小时还是持续时间更久的讯问 从讯问开始到讯问结束 都要有律师在场 不能出 现一次连续的讯问中律师时在时无的情况 三 律师在场权的诉讼价值 从人类诉讼活动的发展来看 任何一项诉讼权利 诉讼原则 诉讼制度的存在 都有其相应的价值 都是以其独特的诉讼价值作为支撑的 律师在场权亦是如此 笔 者认为 律师在场权的主要诉讼价值应当包括以下几个方面 有利于为犯罪嫌疑人提 供及时的帮助 有利于监督讯问活动 消除非法讯问现象 有利于刑事程序公开原则 的进一步实现 有利于增强被追诉方的防御力量 实现控辩平衡 以下分述之 一 一 有利于为犯罪嫌疑人提供及时的帮助有利于为犯罪嫌疑人提供及时的帮助 从表象上来看 为犯罪嫌疑人提供及时的帮助 是律师在场权首要的诉讼价值 这是因为 犯罪嫌疑人原本只是社会上的普通民众 由于刑事立案程序的启动 才使 他摇身一变 从一个普通民众变换为被刑事追究的对象 这种角色的差异标志着其陷 入了不利的境地 也决定了其在刑事立案后迅疾展开的侦查讯问中特别渴望能够获得 多方面的帮助 概括起来说 这样的帮助主要包括两个方面 一是法律方面的帮助 绝大多数犯罪嫌疑人都是缺乏法律知识的 因而在被控犯罪后最急于想了解的莫过于 被控的具体罪名是什么 犯罪是否成立以及将来可能面临的刑罚等问题 向律师进行 咨询无疑是最急迫的要求 此外 侦查讯问过程中 犯罪嫌疑人如果遭受来自侦查人 员的不公正的处遇 被刑讯逼供或被威胁 引诱 欺骗而获取口供 通过其自身往往 是难以进行申诉和控告的 也迫切需要律师帮助其来进行申诉和控告 二是心理上的 刑事诉讼中的律师在场权研究 第一部分 刑事诉讼中的律师在场权概述 5 帮助 在侦查讯问过程中 犯罪嫌疑人处于一种弱势的地位 面对侦查机关这一强大 的国家机器 其心理上也不可能继续保持往日的平静状态 相反 一般表现出紧张 焦虑 惶恐不安 也急需一种外在的力量 给予其心理上的支撑 以稳定其情绪 毫 无疑问 通过行使律师在场权 有利于为犯罪嫌疑人在上述两个方面提供及时的帮助 在场的律师可以及时为其解答法律咨询 随时观察讯问过程中是否存在不当情形 也 能够在消除其紧张 恐慌心理方面发挥一定的作用 二 二 有利于监督讯问活动 消除非法讯问现象有利于监督讯问活动 消除非法讯问现象 侦查程序就是侦查机关运用国家公权力对犯罪嫌疑人进行追诉的过程 在犯罪嫌 疑人与侦查机关的较量和对抗中 侦查机关拥有强大的人力 物力 财力支持 而犯 罪嫌疑人则显然处于被动的 不利的地位 特别是在讯问阶段 讯问活动处于一种封 闭运行的状态 侦查机关能否依法讯问 是否会对犯罪嫌疑人采用刑讯逼供或者威胁 引诱 欺骗 令人不无担忧 我国侦查实践中的情况表明 非法讯问在一定程度上存 在 已成为刑事司法中的一个顽疾 它的危害性甚至会动摇整个刑事司法体制的根基 而侦查机关自身又是缺乏对非法讯问进行纠偏的内在动力的 诚如英国著名的大法官 丹宁勋爵所言 人身自由必定与社会安全是相辅相成的 每一社会均须有保护 本身不受犯罪分子危害的手段 社会必须有权逮捕 搜查 监禁那些不法分子 只要 这种权力运用适当 这些手段都是自由的保卫者 但是这种权力也可能被滥用 而如 果它被人滥用 那么任何暴政都要甘拜下风 2孟德斯鸠也指出 一切有权力的人 都容易滥用权力 这是万古不易的一条经验 从事物的性质来说 要防止滥用权力 就必须以权力约束权力 3律师在场权的行使 无疑能够对侦查机关的讯问活动起到 一定的监督作用 制约讯问活动的具体运行 以保证讯问活动在法治的轨道中得到正 确开展 使侦查人员依法履行职责 制止和消除侦查权力滥用的现象 三 三 有利于我国刑事程序公开的进一步实现有利于我国刑事程序公开的进一步实现 程序正义作为一种基本的诉讼理念 不仅具有实现实体公正的工具价值 更具有 独立于实体公正的自身内在的社会价值 程序正义对恣意有着天生的预防 它是控制 权力的重要机制 是保障公民权利的重要途径 是保证权力行使的合理性的有效措施 2 英 丹宁著 法律的正当程序 法律出版社 1999 年版 第 109 页 3 法 孟德斯鸠著 张雁深译 论法的精神 上册 商务印书馆 1961 年版 第 154 页 第一部分 刑事诉讼中的律师在场权概述 刑事诉讼中的律师在场权研究 6 是维护国家与社会稳定的有效条件 4强调程序正义有利于防止国家权力的异化 防 止职权诉讼行为恣意行使 它同时能维护当事人在刑事程序中的主体资格和积极参与 者地位 保障的是程序过程的公平性和合理性 实现程序正义的一个非常重要的方面是要做到程序公开 只有程序公开 才能使 程序正义成为一种 看得见的正义 程序公开按照诉讼阶段的不同分为侦查程序公 开 审查起诉程序公开和审判程序公开 这三个程序都做到了公开 才是完整意义上 的程序公开 才能实现真正的 看得见的正义 多年之前 我国的刑事诉讼程序神秘 化的色彩非常浓厚 近些年 这种状况开始有所改观 但这种改变却是循着刑事诉讼 阶段逆向而行的 首先是在审判程序的公开化方面迈出了较大的步伐 明确规定除了 法律明确规定不予公开审判的案件之外 其它所有案件的审判都应当公开进行 允许 群众旁听 允许记者采访和报道 不少地方的法院还借助于电视 网络进行庭审直播 更多的法院则是将裁判文书通过网络媒体予以公开 其次 审查起诉程序的公开化也 有起色 犯罪嫌疑人的辩护人和被害人的代理人在一定程度上能够参与到审查起诉程 序中 提出相应的意见 在有些地方 还在审查起诉阶段进行了公开听证的试点 以 求作出正确的审查起诉结论 与审判程序和审查起诉程序的明显进步相比 侦查程序 的公开化则要迟缓得多 至目前为止 几乎没有什么实质性的举措 仍然体现的是超 职权主义诉讼模式基础上的极强的封闭性 在这样的背景下 律师在场权制度如果能 够引入 就可以使得原本封闭的侦查讯问过程在一定程度上公开 这是符合程序公开 的发展方向的 无疑有利于我国刑事程序公开的进一步实现 四 有利于增强被追诉方的防御力量 实现控辩平衡 四 有利于增强被追诉方的防御力量 实现控辩平衡 控辩平衡是现代刑事司法的一个基本要求 只有真正做到控辩双方在力量上的对 等与均衡 刑事司法活动的结果才是公平和正义的 这和战争是同样的道理 战争中 的双方如果力量不均衡 在武器 装备上不能做到平等武装 这样的战争很难说是公 平正义的战争 刑事诉讼也是一场特殊的战争 是国家所发动的一场旨在控制 镇压犯罪的战 争 5既然是战争 就应当遵守战争的基本规则 即要做到 平等武装 也就是说 4吴建雄 刑事和解与检察官客观义务 法学家 2007 年第 5 期 第 60 页 5陈瑞华 刑事诉讼的前沿问题 中国人民大学出版社 2001 年 1 月版 第 3 页 刑事诉讼中的律师在场权研究 第一部分 刑事诉讼中的律师在场权概述 7 要做到控辩双方之间的力量平衡 但在我国的刑事诉讼中 控辩双方之间力量的不平 衡是显见的 在刑事侦查程序中 侦查机关代表国家行使控诉犯罪的职能 享有国家 所赋予的权力 并以国家强制力作为后盾 通过各种侦查手段和措施的运用 获取证 实犯罪的各类证据 在讯问过程中 侦查机关起着主导作用 处于优势地位 相对来 说 作为被追诉的对象 犯罪嫌疑人在侦查程序中则处于较为被动的弱势地位 通常 缺乏法律专业知识 多数被羁押于看守所 人身自由完全受到管束 特别是在封闭的 讯问过程中 更是无法通过自身的力量来与代表国家的侦查机关相抗衡 律师在场 侦查人员会有所顾忌 自然会依法律的要求行事 犯罪嫌疑人也不再觉得孤立无援 在意志相对任意的条件下 可以独立地思考 判断并据此回答侦查人员的提问 6易 言之 律师在场能在一定程度上提供犯罪嫌疑人所需要的帮助 对其明显不足的自身 力量能够起到适当的补强作用 能够促进控辩双方力量的相对平衡 6屈新 论辩护律师在场权的确立 中国刑事法杂志 2011 年第 1 期 第 48 页 第二部分 律师在场权的由来及其域外考察 刑事诉讼中的律师在场权研究 8 第二部分 律师在场权的由来及其域外考察 一 律师在场权的由来 律师在场权起源于美国 美国 1791 年的第 6 条 宪法 修正案中就规定 在所有 的刑事诉讼中 被告应该享有取得律师帮助为其辩护 这一宪法权利确立了律师在场 的基础 此后通过一系列判例进一步确立了律师在场权的内涵 其中最主要的判例是 米兰达诉亚利桑那州案件 讲述的是亚利桑那州一名叫埃内斯托 米兰达的年轻人因 为涉嫌绑架罪和强奸罪而被警察逮捕 当时警察在没有告知米兰达依法享有的权利时 就迫使他供认了全部罪行 在供词上有一段事先统一打印好的文字 本口供是我自 愿作出的 没有威胁也没有豁免的承诺 我完全知晓我的法律权利 明白我所做的任 何陈述都可能用来反对我 陪审团认为该份供词并未侵犯米兰达的权利并判定米兰 达有罪 米兰达不服 在政府为其指定的律师帮助下一直上诉到联邦最高法院 联邦 最高法院最后认为在这份供词中被告人的权利没有得到有效保护 该份证词取得方式 违法 并作出推翻原判的裁决 于是就产生 米兰达规则 其内容是 宪法要求我 告诉你以下权利 第一 你有权保持沉默 你对任何一个警察所说的一切都将可能被 作为法庭对你不利的证据 第二 你有权利在接受警察讯问之前委托律师 律师可以 陪伴你接受讯问的全过程 第三 如果你付不起律师费 只要你同意 在所有讯问之 前将免费为你提供一名律师 第四 如果你不愿意回答问题 你在任何时间都可以终 止谈话 第五 如果你希望跟你的律师谈话 你可以在任何时候停止回答问题 并且 你可以让律师一直伴随你讯问的全过程 7据此 在讯问过程中的律师在场权制度被 确立了下来 一旦在询问中没有律师在场 而且被告人也没有明确放弃律师在场权利 的情况下 警察所取得的任何证据都是无效的 二 英美法系国家的律师在场权制度 由于律师在场权制度在保障犯罪嫌疑人 被告人人权 实现程序正义等方面具有 重要意义 已被许多国家所借鉴 7孙长永 沉默权制度研究 法律出版社 2001 年版 第 43 页 刑事诉讼中的律师在场权研究 第二部分 律师在场权的由来及其域外考察 9 英美法系国家在刑事诉讼中采取当事人主义诉讼模式 强调控辩双方的对抗性 讲究当事人权利与国家权利的平等武装 所以 英美法系国家在刑事诉讼中赋子律师 在场权较多的内容 相关的保障措施也比较完善 对律师在场权的态度更加开放 一 英国 一 英国 英国在 1984 年之前对犯罪嫌疑人律师在场权要求的保护主要是由 法官规则 规 定 具体内容是 警察在讯问犯罪嫌疑人以前必须口头告知被羁押人有权获得律师 的帮助 该条文确立了犯罪嫌疑人应当能够与律师进行协商的原则但规定并不详细 1984 年之后的 警察与刑事证据法 在执法守则 c 部分第 6 条规定 除附件 b 规定 的限制之外 所有被警方拘留的人必须被告知他们在任何时候有权以书面 通信或电 话的方式与其律师取得单独联系 他们还可以从值班律师处免费取得独立的法律建 议 任何警察人员不得在任何时候以任何语言或行为阻止被追诉者取得法律建议 如 果讯问开始或者进行过程中被拘留者允许且有可能咨询到律师 则必须允许该律师在 讯问过程中在场 在讯问过程中 只有当律师的行为使侦查人员无法正常向犯罪嫌疑 人提问时 该律师才应被要求离开 但这一例外仅适用于律师的方法阻止了或者不合 理地妨碍了对犯罪嫌疑人的正常提问或者对回答的记录 如果调查人员认为律师有上 述严重干扰警察讯问的情况 他将中断讯问就此请示一名级别不低于警长的官员 该 官员与律师谈话后决定讯问是否应在有该律师在场的情况下继续进行 如果决定正在 进行的讯问不应当继续进行 犯罪嫌疑人可在讯问重新开始之前咨询另一名律师 新 的律师将被允许在讯问过程中在场 在警官作出排除律师决定的情况下 他必须向法 庭证明这一决定是合理的 为此他也需要亲自对发生的情况佐证 8可见该法用大量 篇幅详细规定了律师在场的程序规则 是对侦查阶段律师在场权的进一步保障 在英国 无论是由犯罪嫌疑人自行委托的事务律师 还是由政府直接指定的事务律 师 都是侦查程序极为重要的参与者 他接受委托或指定后 须尽快会见犯罪嫌疑人 在警察对犯罪嫌疑人实施讯问时 有权自始至终地在场 这一点 与警察进行的同步录 音或录像一起 构成警察讯问有效性的两大关键保证 9 因此 从立法来看 英国对警察讯问犯罪嫌疑人时的律师在场权已经给予了充分 8中国法学会 英国警察与刑事证据法 1984 年警察工作规程的修改 沈根明等译 金城出版社 2001 年版 9陈瑞华 刑事诉讼的前沿问题 中国人民大学出版社 2000 年版 第 292 页 第二部分 律师在场权的由来及其域外考察 刑事诉讼中的律师在场权研究 10 的考虑 其保障程度在某些方面在英美法系国家中是最为充分的 二 美国 二 美国 美国在确立了律师在场权之后通过一系列判例进一步推动了该制度的发展和完 善 艾德沃德诉亚利桑那州 一案的判例中确立了只要犯罪嫌疑人要求律师到场的 那么在其律师到场之前 侦查官员不能再向他提任何问题 犯罪嫌疑人先前放弃律师 帮助权 在讯问过程中又明确主张需要律师到场的 讯问必须立即中止 直到律师到 场后才能恢复讯问 莫萨亚诉美国 一案的判例中指出 若无嫌疑人的律师在场 政府官员从无律师的嫌疑人处获得的供述不能自动被采用作为对其不利的证据 布 鲁尔诉美国 一案的判决进一步确定了侦查阶段律师的在场权 警察审讯被告人时 必须有律师在场 否则程序自动失效 除非嫌疑人自愿放弃 总体来看 在美国 律 师在场权被视为犯罪嫌疑人一项自然的权利 除非他自愿 明知和理智地放弃这一权 利 如果违背律师在场权的规定 将会被视为对犯罪嫌疑人权利的严重侵犯 从而导 致指控的无效 如果没有律师在场 警察继续讯问而获取陈述 那么此时便要证明 被告人自愿 明知和理智地放弃了该项权利 且此举证责任在指控方 当指控方不能 有效证明 该陈述的证明力应当被排除 10 在完善律师在场权制度的同时 美国也认识到该制度对侦查造成的障碍 1984 年的 纽约诉夸尔斯 一案 美国联邦最高法院对保护犯罪嫌疑人合法权利与保护公共 利益进行权衡之下 确定紧急影响公共安全的情况下排除律师在场权的适用 11对律 师在场权的行使进行了限制 三 大陆法系国家的律师在场权制度 大陆法系国家的诉讼模式普遍为职权主义 强调通过司法机关来实现实体上的真 实 依赖国家公权来达到对犯罪嫌疑人的公正审判 把收集证明犯罪嫌疑人人无罪或 者罪轻的证据责任归入到侦查机关的职责中去 因此无需律师以对抗为目的参加到刑 事侦查中来 但出于对人权保障的理念 也规定了律师在场权制度 只是在具体适用 上较为严格 10屈新 论辩护律师在场权的确立 中国刑事法杂志 2011 年第 1 期 第 44 页 11陈宇翔 美国律师在场权适用范围探析 法制与社会 2009 年第 12 期 第 315 页 刑事诉讼中的律师在场权研究 第二部分 律师在场权的由来及其域外考察 11 一 法国 一 法国 法国的侦查包括初步侦查和预审两阶段 在初步侦查阶段对律师在场权的行使进 行了严格的限定 法国 刑事诉讼法典 第70条规定 对现行重罪案件 如果预审 法官尚未受理 共和国检察官可以对任何嫌疑人发出传票 共和国检察官应当立即讯 问依此方式被传唤的人 如果被传唤者是由辩护人陪同自动前来 则只能在辩护人在 场情况下对他进行讯问 而预审阶段对辩护律师的在场权往往给予充分的保护 刑 事诉讼法典 第一百一十四条第一款规定 如果双方当事人的律师没有在场或者没有 经过合法的传唤 那么侦查人员不得讯问当事人 听取当事人的陈述或者让当事人进 行对质 除非此项权利被当事人公开放弃 第一百一十六条进一步规定 如果已经 合法传唤被审查人要求协助的律师 那么预审法官可以对被审查人进行讯问 在其他 情况下 预审法官有义务告知被审查人有权要求法院指定一名律师或者被审查人自己 选定一名律师 经法院指定或被审查人自己选定律师后 预审法官应当立即将此情况 通知律师公会的会长 预审法官有义务告知被审查人 除非在他的律师在场时 他本 人同意进行讯问 否则不得对他进行讯问 12其后法国又扩大了律师在场的权利 在 2000年 法国的相关法律规定 在讯问和询问第三人 法官勘验现场时受审查人的律 师也允许在场 13 二 意大利 二 意大利 意大利刑事诉讼法对在讯问犯罪嫌疑人时的律师在场权给予了非常充分的保障 按照1988年 意大利刑事诉讼法典 意大利将刑事侦查分为初步侦查和正式侦查 体现了其诉讼上的对抗性 因此辩护律师在侦查阶段拥有较大的权利 被告人的诉讼 地位在大陆法系国家中也是较高 意大利刑事诉讼法典 第二百五十条规定 只要 律师不在场 任何认罪表示或口供在法庭上都将不被作为证据采纳 在初步侦查阶 段 司法警察讯问犯罪嫌疑人必须通知辩护律师在场 讯问时在场是律师的义务 如 果辩护律师没有出席有关的讯问活动 司法警察可以要求公诉人决定指派辩护人 司 法警察可以根据具体的地点和情况的紧急 在辩护人没有出席的情况下 为了立即开 展侦查工作 向被调查人了解有关的消息和情况 司法警察还可以听取被调查人的自 12余叔通 谢朝华译 法国刑事诉讼法典 中国政法大学出版社 1998 年版 第 55 56 页 13赵海峰 欧洲法通讯 第一辑 法律出版社 2001 年版 第 171 页 第二部分 律师在场权的由来及其域外考察 刑事诉讼中的律师在场权研究 12 愿供述 但是对于辩护人未参与情况下获取的消息和材料 不得作为证据使用 不仅 如此 意大利对律师在场权的范围也进行了扩张 司法警察对有关的物品 人员或痕 迹进行紧急核查 扣押 对有关的人身 场所进行搜查等活动 以及经公诉人批准对 有关的邮件进行拆封 辩护律师有权到场参加 对于检察官主持的讯问 勘验 对质 检查等侦查活动 辩护律师亦有权到场参加 并且 公诉人有义务及时通知辩护律师 到场 在特别紧急的情况下 搜寻工作的进行或证据来源的保护会因为等待辩护律师 到场而受到影响 也可以在确定的日期之后再通知辩护人 公诉人有理由确信犯罪的 痕迹或物质后果会改变时 可以不进行通知 对于上述变通的情况 公诉人应当特别 指出理由和通知的方式 否则侦查行为无效 辩护人对有关侦查活动提出的请求 评 论和保留性意见 公诉人应记入笔录 由此可见 意大利对于律师在场权的发展己经超出英国与美国的水平 覆盖了刑 事诉讼的各个阶段 它不仅保障嫌疑人要求在讯问时有律师在场的权利 而且把保证 律师在场作为侦查机关的一项法定义务 14 三 其他国家 三 其他国家 德国和日本都没有赋予辩护人在警察讯问嫌疑人时的在场权 德国只规定在检察 官讯问嫌疑人时 辩护人有权在场 因为德国学者认为 初步侦查程序需要警察快速 地做出决定 有时为了从中得到线索 讯问还必须秘密进行 德国的刑事侦查程序中 在由法官 检察官主持讯问犯罪嫌疑人时 律师一般都有权在场 而在司法警察对犯罪 嫌疑人进行讯问时 辩护律师无权在场 所以现在还没有把辩护人参加讯问视为辩护 人的职责 15日本刑事诉讼法规定了侦查阶段询问证人时以及执行查封票和搜索票时 辩护人可以在场 但立法却没有规定讯问嫌疑人时律师可以在场 目前日本律师界正 在努力争取立法规定律师在侦查官员讯问犯罪嫌疑人时的在场权 在一些刑事法规中 已经逐渐出现对辩护律师讯问在场权的松动 如日本犯罪侦查规范第180条第2款规 定 讯问中 要求辩护人及其他适当的人员在场时 必须要求在场人在供述笔录上 加盖印章 两大法系国家由于法律体系的不同和文化历史传统的差异 在律师在场权的规定 14孙长永 侦查程序与人权 比较法考察 中国方正出版社 2000 年版 第 343 页 15陈瑞华 刑事诉讼的前沿问题 中国人民大学出版社 2000 年版 第 291 292 页 刑事诉讼中的律师在场权研究 第二部分 律师在场权的由来及其域外考察 13 上也有所区别 但仍然可以看出律师在场权制度对于犯罪嫌疑人权利保障的积极作用 是巨大的 诚如有的学者指出的那样 各国律师在场权的内涵和外延的差异无法抹杀 这一制度所具有的巨大的普适性 确认律师在场权已经成为世界各国的共识和刑事司 法发展的方向 16 16杨宇冠 律师在场权研究 载樊崇义主编 刑事审前程序改革实证研究 侦查讯问程序中律师在场试验 中国人民公安大学出版社 2006 年版 第 159 页 第三部分 我国建立律师在场权制度的有利条件与现实障碍 刑事诉讼中的律师在场权研究 14 第三部分 我国建立律师在场权制度的 有利条件与现实障碍 律师在场权制度在西方发达国家 不管是英美法系国家还是大陆法系国家得到了 普遍的确立 并较好地实现了其基本的诉讼价值 那么 这一制度能否引入到我国的 刑事诉讼法律中来 笔者认为 就目前的情况来看 我国建立律师在场权制度固然有 其有利的条件 但也面临着不少现实的障碍 对这两个方面我们有必要进行认真的思 量和审慎的分析 一 我国建立律师在场权制度的有利条件 一 律师在场权已经取得较为丰富的理论研究成果 一 律师在场权已经取得较为丰富的理论研究成果 近十年来 律师在场权问题引起了刑事诉讼法学理论界的高度关注 司法实务部 门也有不少同志对此问题表现出了极大的关注和浓厚的兴趣 对此问题的研究热情空 前高涨 以至律师在场权成为近年来刑事诉讼理论与实务研究方面的又一个炙手可热 的问题 研究的视域不断扩大 内容逐步深入 从最初对国外律师在场权制度的粗略 介绍和分析 评述 发展到对律师在场权制度理论基础 实践价值的揭示以及对我国 律师在场权制度的具体构建 研究的方法不断出新 既有历史的方法 比较的方法 又有分析的方法 实证的方法 更有多种研究方法的融会贯通和综合运用 研究的队 伍不断扩大 不仅从事刑事诉讼法教学和研究的专家 学者成为主干力量 还吸引了 一大批司法实务部门的学有所长 业务精湛 善于思考的有识之士跻身研究的行列 通过交流和探讨 不仅开拓了思路 加深了思考 启迪了智慧 而且取得了丰硕的研 究成果 已有不少相关的学术论文公开发表 为建立律师在场权制度提供了强有力的 理论支撑 也为立法引入律师在场权制度积淀了厚实的理论基础 二 律师在场权制度已经取得较为丰富的试点经验 二 律师在场权制度已经取得较为丰富的试点经验 虽然我国现行的 刑事诉讼法 及 律师法 中都没有关于律师在场权制度的任 何条款 但在司法体制和工作机制改革过程中 律师在场权早在 2003 年即已浮出水 面 从 2003 年 1 月开始 中国政法大学诉讼法学研究中心在著名刑事诉讼法学学者 刑事诉讼中的律师在场权研究 第三部分 我国建立律师在场权制度的有利条件与现实障碍 15 樊崇义教授的主持下 先后与北京市海淀区公安分局 河南省焦作市解放区公安分局 甘肃省白银市白银分局合作 开展了侦查讯问律师在场的项目试验 试验分两步进行 第一阶段是在侦查人员第一次讯问犯罪嫌疑人时律师在场 第二阶段是在侦查人员讯 问的全程律师在场 试验初期由于大多数侦查人员有所顾虑 担心一旦犯罪嫌疑人知 道有律师在场就会影响甚至抵制讯问活动的顺利进行 妨碍他们获取犯罪嫌疑人的口 供 但在经过了一个阶段的试验后 侦查人员的认识明显有所转变 慢慢适应了这种 变化 而纳入试验范围的案件也由简单的 嫌疑人配合的案件扩展到所有案件 试验 得到了侦查人员与犯罪嫌疑人的一致支持 可以说 上述关于律师在场权的试点实践 就其过程而言 充满了艰辛 但试点的成效是令人满意的 试点地区公安机关 司法 行政机关 律师事务所相互配合 相互支持 相关试点参与者积极探索 努力实践 做了大量富有成效的工作 积累了较为丰富的而又具有极高价值的试点经验 这就为 这一工作的进一步有效开展提供了有利的条件 也为立法引入律师在场权打下了牢固 而厚实的实践根基 三 律师在场权制度的诉讼价值已经得到广泛认同 三 律师在场权制度的诉讼价值已经得到广泛认同 律师在场权制度之所以能在西方国家普遍推行 并达到通过立法予以规制的程 度 与该制度本身所具有的基本诉讼价值存在密不可分的关系 如前所述 律师在场 权制度的诉讼价值具有多元性 不仅有利于为犯罪嫌疑人提供及时的帮助 有利于监 督讯问活动 消除非法讯问现象 有利于刑事程序公开原则的进一步实现 而且有利 于增强被追诉方的防御力量 实现控辩平衡 应当说 在律师在场权制度试点之初 有些侦查人员甚至律师对该项工作的上述价值存在模糊甚至错误的认识 有些人存在 着这样或那样的担心 但令人欣喜的是 经过多年的理论研究 宣传倡导和试点推进 上述状况已经有了相当程度的转变 不管是侦查人员 律师 乃至于普通社会公众 对律师在场权的重大意义已经有了较为深刻的认识 律师在场权的积极价值得到了广 泛的认同 从而为立法引入律师在场权奠定了坚实的思想基础 四 国外相关立法为我们提供了可资借鉴的经验 四 国外相关立法为我们提供了可资借鉴的经验 律师在场权制度在西方发达国家已经走过了几十年的发展历程 目前在西方已发 展为一项成熟的法律制度 不少国家实现了通过立法或者判例对律师在场权进行规 制 这对于规范 推动和促进律师在场权制度在这些国家的良性运行显然具有积极的 第三部分 我国建立律师在场权制度的有利条件与现实障碍 刑事诉讼中的律师在场权研究 16 作用 对这些国家的成熟经验 采取漠然置之 熟视无睹甚至盲目排斥的态度 显然 不是理性务实的科学精神的体现 它山之石 可以攻玉 国外的相关立法为我们提 供了可资借鉴的立法经验 采取包容的态度 洋为中用 无疑应当成为我们的明智选 择 二 我国建立律师在场权制度的现实障碍 一 律师在场权制度与我国当前的诉讼模式不相符 一 律师在场权制度与我国当前的诉讼模式不相符 我国的刑事诉讼制度具有高度的行政治罪色彩 这与我国借鉴前苏联的职权主义 诉讼模式建立刑事诉讼制度有直接的关系 表现之一即是侦查机关凭借其广泛的人 力 物力和财力资源可以不加限制的对犯罪嫌疑人进行审讯 比如由于可以自己决定 讯问时间 侦查机关往往把讯问安排在凌晨 在犯罪嫌疑人意志力薄弱的时间点突破 其心理防线获得口供 或者采取其他如车轮战等方式方法进行讯问 在这样的讯问模 式下 如果要求律师在讯问时都到场 行使律师在场权 无疑非常困难 讯问的时间 持续过长 也会使得律师的体力 精力难以支撑 如果这种情况不能避免的话 即使 赋予律师在场权也会形同虚设 二 当前我国律师资源仍然不足 二 当前我国律师资源仍然不足 我国律师业起步较晚 现代意义上的律师行业不是在我国本土自发生成的 而是 清朝末年由沈家本 伍廷芳等修律大臣在制定 大清刑事民事诉讼律 时 从西方发 达国家引入的 虽然北洋政府时期 民国时期律师业有了极大的发展 但中华人民共 和国成立之后 我国的律师业却命运多舛 历经坎坷 直至文革十年期间遭受毁灭性 的打击 十一届三中全会之后 我国的律师业重新恢复 才迎来发展的黄金时期 至 今不过三十余年 三十多年来 我国律师业的发展成就虽然有目共睹 但发展过程中 面临的问题仍然不少 律师业的整体质量与发达国家有差距 律师的数量与发达国家 也有一定的距离 据统计 截止目前 我国执业律师的数量仅有 23 万人左右 绝对 数量虽然位居世界前列 但从占总人口比例来看 与世界许多国家相比较 我国的律 师数量较少 仅仅占人口总数的万分之零点九 还有 210 个县没有律师 17更为严重 17财新网 全国无律师县扩大到 210 个 期 2012 年 9 月 28 日 刑事诉讼中的律师在场权研究 第三部分 我国建立律师在场权制度的有利条件与现实障碍 17 的问题是 我国的律师存在严重的结构失衡问题 超过半数的律师集中在大城市和东 部沿海地区 西部 12 省 区 市律师总数不过 2 4 万人 在这样律师数量不多 分 布不均 甚至还有县没有律师的情况下 在全国范围内建立普遍的律师在场制度 无 疑缺乏可操作性 是不现实的 事实上 目前我国即使在刑事案件的庭审阶段 被告 人委托律师辩护的比例也是相当低 据统计 自辩护制度改革以来 我国律师介入 诉讼的案件尚不足 30 70 的刑事案件请不到律师 多数律师也不愿意参与刑事诉 讼 18刑事辩护律师数量的不足和刑事辩护律师数量的萎缩使得律师在场权制度即使 顺利建立起来 可能也难以有效地运行 三 律师的人身权利难以保障 三 律师的人身权利难以保障 我国目前刑事辩护律师的人权状况非常糟糕 律师从事刑事辩护往往不敢放开手 脚 而是小心翼翼 胆颤心惊 如履薄冰 现行 刑事诉讼法 第 38 条规定 辩护 律师和其他辩护人 不得帮助犯罪嫌疑人 被告人隐匿 毁灭 伪造证据或者串供 不得威胁 引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行 为 违反前述规定的 应当依法追究法律责任 现行 刑法 第 306 条则进一步明 确了这种法律责任 在刑事诉讼中 辩护人 诉讼代理人毁灭 伪造证据 帮助当 事人毁灭 伪造证据 威胁 引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的 处三年以下 有期徒刑或者拘留 情节严重的 处三年以上七年以下有期徒刑 应当说 刑事诉 讼法 和 刑法 的上述规定 其出发点是积极的 旨在防止部分律师在执业过程中 违反职业道德和执业纪律 干扰刑事诉讼顺利进行 但这一规定极易被一些公安 检 察机关的侦查人员人为地曲解 成为对律师实施职业报复 追究律师 引诱 威胁 证人的法律责任的根据 据中华全国律师协会统计 自 刑法 第 306 条的规定实施 以来 全国已经有几百名律师因涉嫌这个罪名而被追究刑事责任 其中除极少数律师 是确实有问题的外 大多数都属于错拘 错捕 错诉 错判 由此也造成了律师从事 刑事辩护的恐惧心理 律师在场权的设立 使得律师更加深入地参与到侦查程序中来 能够了解更多案件的核心内容和秘密 如果没有相应的律师权利保障制度 可能难以 避免侦查机关为了 快速有效 地进行侦查 而对律师进行打击报复的情况 长期以往 18樊崇义 刑事辩护的障碍与困惑透视 载陈卫东 司法公正与司法改革 中国检察出版社 2002 年版 第 186 页 第三部分 我国建立律师在场权制度的有利条件与现实障碍 刑事诉讼中的律师在场权研究 18 必然导致律师为求自保而更加普遍地拒绝办理刑事案件 使这一制度在实践中无法有 效运行 四 律师在场权制度提高了诉讼成本 四 律师在场权制度提高了诉讼成本 律师在场权制度的建立 必然倒逼侦查机关相应地完成侦查方式从重视口供到重 视物证的转换 这就需要依靠科技的进步 依靠侦查人员提高素质和更新侦查设备 侦查人员素质的提高只能随着时间的推移逐步改变 其有赖于国家财政投入更多的教 育培训费用 而我国当前的经济发展水平又决定了很多地区公安检察机关办案经费的 不足 无力更换昂贵的侦查设备 另一个方面 对于犯罪嫌疑人来讲 由于他们大多 数经济水平一般 现实中就有相当多的犯罪嫌疑人聘请不了辩护律师 而律师在场权 制度要求律师加大服务时间和内容 必然会加大律师的辩护成本 直接导致律师服务 费用的增长 反而加大了犯罪嫌疑人的负担 恶性循环的使得其无力聘请律师在场为 自己服务 因此如果没有应对 这一制度在实践中必然只能形同虚设 或者沦为富人 的特权 助长了新的不平等 违背了律师在场权制度设立的初衷 刑事诉讼中的律师在场权研究 第四部分 我国律师在场权制度在未来的确立 19 第四部分 我国律师在场权制度在未来的确立 上述对我国建立律师在场权制度的有利条件和现实障碍的分析 其基本用意在于 让我们在较为理智的状态下思考这样一个问题 即我们应当选择什么时机来确立律师 在场权 在笔者看来 只有在制度性障碍基本消除之后 律师在场权的确立方是水到 渠成之事 如果不顾这些障碍的客观存在 盲目 上马 则会使律师在场权成为 应 景之物 任何一项法律制度都有其赖以存在的社会背景和法制环境 在别国能够良 性运行的某项法律制度在我国现时的条件下不一定能够行得通 如果不加分析 机械 照搬 可能会事与愿违 分析前述几个方面的障碍 尤其是诉讼模式以及律师资源仍 然短缺的问题 都是需要今后花大力气才能够解决的 需要仰仗司法改革的