论海关规范性文件制定的规范性问题.pdf

论海关规范性文件制定的规范性问题 l i 每害 i 规范性文件的制定从广义的规范性文件的概念j j 讲是一种立法活动 关 立法活动的研究对于掌握立法规律和指导立法活动具有卜分重要的意义 但长 期以来 这门学科并没有得到应有的重视 有关著述寥若晨星 研究人员屈指 可数 立法尚且如此 狭义上的规范性文件的制定就更无法町依 无律可循 本人从事海关方面立法工作十余年 深感此项工作的重要和艰难 啦法工作无 法可依 实践当中对依法行政的影响很大 特别是改革开放以来 我们国家的 经济发展迅猛 对法治环境的要求也越来越迫切 党的十五大提出了 依法治 国 的基本方略 依法行政的重要性更加突出 令人欣喜的是 近两年 国家 出台了关于立法方面的法律 法规 2 0 0 0 年 立法法 的诞生和2 0 0 1 年 行 政法规制定程序条例 规章制定程序条例 和 法规规章备案条例 的颁布 填补了多年的空白 虽然对于目前在行政机关的实际工作中大量存在的规章以 下的规范性文件的制定尚无明确的规定 但我们至少可以通过这砦新出台的规 定中关于法律 法规和规章的制定原则和法律精神 提出一些使这类规范性文 y 件的制定规范化的建议 i 本文旨在从分析海关规范性文件制定中存在的问题和 改进方向入手 探讨在规范性文件的制定过程中实体上和程序上如何按 依法 行政 的要求办理 为实现依法治国的目标贡献力量 i 一 海关规范性文件的界定 一 规范性文件的一般含义 广义 狭义 对于什么是规范性文件 北京大学从事立法学和法理学研究的周旺生教授 认为 规范性文件 是为人们的行为提供标准 指明方向 以书面形式或成文 形式所表现的 以一定社会主体的强制力保证实施的 一定行为规范的结合体 1 笔者认为 这个定义较好地概括了规范性文件的一般含义和基本特征 首先 规范性文件是为人们的行为提供标准和指明方向的社会规范 其次 规范性文 崩旺生 规范性文件起草 中同民士法制f i j 版衬 1 9 9 8 年1 1 月版 第1 负 件是以书面形式表现出来的具有明确性 肯定性的社会规范 通过具体条文明 确 肯定地规定人们可以做什么 应当做什么 不能做什么 第三 规范性文 件在效力上是以一定时f n j f t l 空间范围作为调整对象的 具有普遍约束力的社会 规范 最后 规范性文件是由国家强制力来保障其实施的 可见 不是所有的 文件都是规范性文件 只有那些经过一定程序 由一定的主体制定 具有规范 性文件特征和形式的社会规范彳是规范性文件 2 规范性文件又有广义和狭义之分 j 义的规范性文件从形式上包括宪法 法律 行政法规 地方性法规 自治法规 地方政府规章 国务院部门规章和 其他规范性文件 狭义的规范性文件仅指法律 法规和规章之外的其他规范性 文件 从规范性文件制定的主体来看 又可以区分为由国家权力机关 全国人 大及其常委会 地方人大及其常委会 制定的规范性文件和由国家行政机关制 定的规范性文件 本文论述的规范性文件是由行政机关制定的 其他规范性文 件 二 行政机关制定的规范性文件 海关是国家的行政执法机关 海关规范性文件是整个国家行政法律体系中 的一部分 所以我们首先需要探讨行政立法的问题 行政立法是特定的国家行 政机关依据法律授权 针对不特定的人和不特定的事件 制定具有普遍约束力 的行为规则的行为 是行政管理的方式之一 行政立法的主体是行政机关 这 一点在世界各国和地区的行政程序法中的规定都是相同的 只是具体的规定方 式和范围不同 美国 联邦行政程序法 对行政机关做出了普遍性界定 既适 用于行政裁决机关 也适用于行政立法机关 该法第55 1 条第一款规定 行政 机关是指美国政府各机关 而不论其是否隶属于另一个机关 也不论其是否受 另一机关的监督 但同时又做出了一系列排除性规定 即不包括国会 法院 军事机构等等 德国 联邦基本法 第8 2 条规定 法律只能授权联邦政府 联 邦部长和州政府制定法规命令 上述三种行政机关根据法律授权对社会发布具 有普遍约束力的法律规范 3 其实 行政立法在立法 司法和行政三权分立比较彻底的国家 属于英美 z 用旺生 观范性文件起草 中国民主法制 舨社1 9 9 8 年1 1 月版 第6 页 t 松年 比较行政程序法 中国法制出版社1 9 9 9 年1 月版 第2 2 6 页 六l 为它其备了j i l 义的规范性文件所应具备的要素 为人们的行为提供标准 指 明方向 以书面形式表现出来 具有普遍性调整的作用 以国家强制力保证实 施 同时t 行政复议法 规定 在对具体行政行为提出复议的同时 可以对做 出这种具体行政行为所依据的规范性文件 抽象行政行为提出复议 e 从反面 印证了这种规范性文件的存在 将依法行政的所依之法扩大到了一般规范性文 件 行政复议机关在其职权范围内可以撤消或变更不合法的规定 行政机关制定规范性文件的多样性和复杂性也不仅仅是中国特色 从世界 有关国家的规定来看 行政立法包括行政规章 法规命令 行政规则和行政法 规等多种形式 美国联邦行政程序法 第55 1 条第4 款规定 行政规章是指 机关为执行 解释 说明法律或者政策 或为了规定机关的组织 程序或活 动规则丽发布的普遍适用于专门事项的 对未来具有拘束力的文件的全部或者 一部分 还包括批准或者规定未来的收费标准 工资 法人体制或财经体制及 其改革 价格 设施 器具 服务费或滓贴费 包括批准或规定财产估价 成 本费用 记账以及与上述各项相关的活动 该款舰定的特点是明确了行政立法 的普遍性 将来性 约束力 并将行政规章分为执行性规章 解释性规章 政 策性规章 组织规章和其他规章 7 三 海关制定的规范性文件 1 海关规范性文件的概念 广义 狭义 在讨论行政立法的基础上 我们可以将其缩小到海关领域 研究海关规范 性文件的概念 根据 中华人民共和国海关法 的规定 国务院设立海关总署 统一管理全国海关 8 海关总署作为海关系统的最高管理机构 其制定的规 范性文件应与国务院其他部委一样都属于国务院部门立法的范围 国务院部门 立法是中国最高行政机关所属部门依法制定和变动行政规章和从事其他立法活 动的总称 9 国务院部门立法是从属性很强的一类立法 不仅要以法律 行政 法规为依据 还要以国务院的决定和命令为根据 同时 国务院部门立法也是 调整范围非常广泛 非常具体的立法 根据19 9 8 年国务院机构调整的决定 国 6 参见 行政复议法 第七条 7 虑松年 比较行政程序法 8 参见 海关法 第三条 9 闱旺生 规范性文件起草 中国法制i l 版礼1 9 9 9 年1 月版 第2 2 7 页 中圃民主法制 f 版杜1 9 9 8 年1 1 月版 第5 8 0 负 务院现有部委 直属机构4 0 余个 每一个部门的立法可能范围单 但这儿f 一 个部门的规范性文件综合起来 其调整范围则是非常广泛的 海关规范性文件也有广义和狭义之分 广义t 说 所有针对海关工作的规 范性文件 包括国家最高权力机关 全国人民代表大会及其常务委员会 国 家最高行政机关 中华人民共和国国务院 海关最高领导机关 中j 仁人民 共和国海关总署制定 颁布调整海关与进出关境的货物 物品 运输工具的当 事人 即发货人 收货人 以及他们的代理人 运输工具负责人之间 海关与 其他国家机关 社会团体 企业 事业单位之间 以及海关内部上f 级之间和 平行机构之间权利 义务关系的所有法律 行政法规 行政规章以及其他规范 性文件都可称为海关规范性文件 狭义上的海关规范性文件 可以有不同的范围 一是各个层次的规定海关 管理事务的文件 包括国务院文件 国务院办公厅文件 国务院有关部门的文 件 二是专指海关本身制定的规范性文件 包括海关规章和其他规范性文件 三是仅指海关规章以下的规范性文件 本文拟探讨的主要是第三种海关规范性 文件 根据宪法和有关法律 行政法规的规定 海关总署具有制定有关海关管 理的规章以及其他规范性文件的权力 包括完全由本国海关制定和实施的海关 规范性文件以及与外国海关及国际组织签订的双边 多边的海关合作 交流协 定 就海关总署制定的规范性文件而言 其效力范围可能是整个关境 也可 能是一部分关区 特定地区所在地海关的业务管理或联系关区 从其规格 形 式上看 不仅有海关总署自行起草 颁布的 也有由地方 特定地区 最高级 别的海关起草 报经国家海关总署批准 以地方海关名义颁布的只在该特定地 区有效的海关规范性文件 鉴此 我们可以给海关规范性文件下一个基本的定义 海关规范性文件 是指海关总署 直属海关在权限范围内按照规范化的程序制定或起草的 对行 政管理相对人设定权利 义务的具有普遍约束力的文件 2 海关规范性文件的特征 关境 足海关管理中的一个基础性概念 世界海关组织蔓持制定的 关j 简化和卧调海关制度的困断 公约 中将其定义为 缔约方海关注适用的地域 见刘豫林 于申主编 关于简化车 m 调海关 i 度的国 际公约 法件 敞 2 0 0 1 年版 第5 4 砸 t 成卉青j 中国海关法理论 实务总论 中国海关j l 版社2 0 0 1 年版 第1 6 9 页 7 海关规范性文什除了具有一般规范性文件的特征外 还凼海关的 l 作任务 r 作 r e 质和工作特点而具备以f 儿方i 葡特征 1 涉外性强 由于阁家赋予海关的基本任务是监管货物 物品 运输工具进出关境 所 以其调整海关舱督管理活动的法律规范 大多带有明裎的涉外性 国家的对外 贸易管理措施足通过海关管理活动实现的 幅于涉外经济行政管理范畴 12 海 关规范性文件的制定和实施 既要考虑到国家的主权和利益 也要兼顾与国际 惯例接轨 既要维护国家的主权和尊严 维护 促进国家经济建设和精神文明 建设 维护我国公民 法人的合法权益 也要保护外国人 外国组织的币当利 益 维护和促进与世界各国人民的正常交往和经济合作关系 随着我国进一步 对外开放和对国际经济合作的广泛参与以及成为w t o 成员 海关规范性文件的 涉外性将更加明显 2 条文具体 针对性强 这一特性是海关工作性质和工作内容决定的 海关对进出关境的货物 物 品和运输工具要依法进行实际监管 又要根据法律法规的规定征收关税 同n t 还要对违法进出口货物 物品的行为进行处罚 工作内容极其琐碎 复杂 进 出境货物 物品及运输工具的种类繁杂 用途 形状 质量 规格 价格 性 能 产地等干差万别 国家又针对不同货物实行各类进出口许可管理制度 征 收关税则要求对商品的归类 价格审定 税率运用必须准确 货物 物品 运 输工具的验放及征免税还必须体现国家的对外 放政策 保护民族经济发展的 政策 以及华侨 港澳台政策 宗教政策 民族政策等 海关对进出境货物 物品和运输工具的监管必须以维护国家主权和尊严为i i 提 以维护国家经济 政治利益为前提 以保证社会公共道德公序善良为前提 这就要求海关规范性 交件采取积极慎重的态度 力争规定齐全 内容具体 条文针对性强 规定严 格缜密细致 3 变化快 稳定性差 由于国内外经济政治形势的不断变化 海关工作的不断发展 特别是山于 海关管理的进f u 境货物 物品和运输工具不仅种类繁多 而且变化迅速 特别 沈旧宝 t 编 中旧涉外纤济法 首都终济贸易大学f 版礼2 k x l 年版 第4 1 0 贝 是随着商科技的发展 新产品 新技术层出不穷 海关工作要适应这种发展和 变化 就要根据不断发展变化的情况对现行的规定即使做出调整 进行海关规 范性文件的制定 修改和废止的工作 3 海关规范性文件的种类 海关规范性文件可以根据不同的标准 划分为若干类 1 按海关规范性文件调整的对象可分为两大类 调整组织关系 工作联系配合关系 行政后勤管理关系 人事关 系的规范 包括调整海关机构设置 海关上下级关系 平行的海关及 海关内部机构之间关系 工作制度的规范 海关与其他国家机关及社 会团体 企业事业单位之l 日j 的工作联系 配合的规范 海关系统人事 教育管理 财务管理 科技装备管理 机关事务管理方面的规范 海 关与国际组织 外国海关之间合作交流方面的规范等 一业务管理规范和行政处罚规范 包括有关海关对进出关境的货 物 运输工具 行李物品 邮递物品的实际监管中接受申报 查验货 物 物品和运输工具 放行货物 物品和运输工具方面的规范 关税 和其他税费的征 免 退 补方面的规范 海关统计方面的规范 海 关行政处罚实体法和处罚程序法方面的规范等 2 以规范性文件的发布主体 层次或形式分 也可分为若干种 海关总署根据国家有关法律 法规和规章的规定 制定 发布的 海关规范性文件 海关总署与其他部委联合制定 发布的规范性文件 海关总署以通知 批复形式 对全国海关或者某些海关以及某个 海关但抄送全国海关或部分海关 就某类或某个法规性问题所做的专 项规定或执法解释 地方海关拟定 报经海关总署批准 以本关区的名义颁布 只在 本笑区有效的地区性海关管理规范性文件 海关总署与外国海关 国际组织订立的双边 多边合作协定 i 茂卉青 中圊海关法理论 j 实务总论 t 陶海关 j j 版社2 0 0 1 年版 第1 6 5 贝 二 研究海关规范性文件制定的规范性问题的意义 一般立法学研究对象的范围是以立法活动为中心 研究立法的概念 种类 及特点 立法的本质 目的和作用 立法机关及其职权划分 立法的指导思想 平 i 原则一 z 法的程序和立法技术 这些研究对于掌握立法规律 提高立法水 甲都卜分重要 研究海关规范性文件制定的规范性问题对于海关工作具有更特 殊的现实意义 不仅有助于我们掌握规范性文件制定的规律和指导海关规范性 文件制定工作 更重要的意义在于为海关依法行政提供良好的规范性文件基础 一 法治的要求 党的 血大报告提出了 依法治国 建设社会主义法治国家 的治国方略 l9 9 9 年宪法修正案又将这一治国方略纳入了国家的根本大法 庄严宣告 中 华人民共和国实行依法治国 建设社会主义法治国家 法治是与人治相对的一个概念 人治是依赖于某 个人或一些人的英明 j 智和个人道德素养 带有极大地不确定性 人们无法期待只要按国家公布的 法律规则行事就不会受到处罚 统治者的个人意见和主观判断占重要地位 法 治则是将法律作为最高权威 任何人都应当按已经确定的法律规则行事 当然 法治国家中的法也是由人创制和操作的 各类关系中的人 如同游戏中的游戏 者被游戏 样 成了法律规则的 俘虏 而不能自主 不能左右法治 1 在 专制政府中国王便是法律 同样 在自由国家中法律便应该成为国王 1 6 法治也不同于法制 一般而言 法制在静态意义上是指法律和制度 加强 法制建设主要是指制定各种法律规范 健全各项制度 动态意义上的法制即立 法 执法 司法 守法 以及对法律实施的监督等各个环节构成的 个系统 也就是邓小平同志提出的 十一届三中全会所确定的社会主义法制建设总方针 这就是 有法可依 有法必依 执法必严 违法必纠 法制国的统治者一般注 意按照套法律制度和规则来进行统治 办事通常有条文作为依据 因而不同 于时时处处都依靠最高统治者口头或书面命令的主观统治方式 从这个意义 孙豌钟 讥法学教程 中围法制f l 版 1 9 9 0 年版 第9 负 1 5 乱鸿钧 法治 现代社会的理性抉择 法学家访淡从书 中国当代壳政与人权热点 昆仑 i 版礼 2 0 0 1 年版 第2 0 页 m 潘恩 美 著 马清槐译 常识 商务日j 书馆1 9 6 1 年版 第5 4 负 t 每隔坤 依法 亍政的现实接础 中田政法入学 版 2 0 0 i 年l o 门版 第3 页 会国坤 依法 亍政 的现实桀础 中塌政注人学m 版朴2 0 0 1 年1 0 月版 第3 艇 1 0 j 1 讲 法制是比人治进步了很多的 但在法制国中 最高统治者或立法昔的权 力仍是刁i 受制约的 这些已经制定的法律是否维护了公众的利益并不能得到保 障 古希腊思想家哑罩 多德曾将法治界定为 法治应包含两重意义 已成立 的法律获得普遍的服从 而大家服从的法律应该是制定得良好的法律 1 8 而 何谓 良好的法律 在英国 法治原则不局限于合法性原则 还要求必须符合 一定的标准 具备一定的内容 即法律必须尊重和僳护公民的自由和权利 荚 固学者认为 如果不是这样 专制主义便会成为典型的法治国家 因为那里的 政府任意制定法律 那罩秩序和法律较其他国家良好 但那里公民的人格和价 值被完全忽视 j 9 良好的法律是正义之法 是体现社会公m 之法 是代表广大 民众的利益 反映民众意志的法 这样的法只有遵循民主的原则 民主的程序 爿有可能得以制定 所以 研究 考量立法的规范性的意义是菲常重要的 1 9 5 9 年 在印度新德里召开的国际法学家会议上通过的 德里宣言 提出 了法治的三大要素 立法机关制定良法 维护人权 行政法治 防止行政权滥 用且使政府有效地维护法律秩序 司法独立和律师自由 m 二 依法行政的基础 良法与行政法治对法治建设都十分重要 海关作为国家行政执法机关 必 须有良法来实施 同时也要严格依法行政 两者缺 不可 由于本文旨在论述 立法方面的问题 敌对执法问题不在此论述 依法治国要求加强立法工作 提 高j 法质量 高质量的行政法体系应当为行政机关依法行政提供基本的 具有 可操作性的法律规范 就海关1 二作而自 就是要有 个健全的海关法规体系 虽然 海关法在国家的整个行政法体系中 只是一个很小的法律部门 但又的 的确确是一类与其他部门法不同的具有特殊性的法律部门 只有确立完善的海 关立法 海关才可能依法行政 无法可依或者已有的法律并非良法 质量不高 依法行政就成了 句空话 依法行政之法是哪一些法 一种观点认为依法行政之法应包括法律 法规 舰章和其他规范性文件 另 种观点认为应限定在法律 法规两种形式上 规 1 8 i 古希腊 砸单i 多德若t 吴寿彭i 辛 政治学 商务e 馆1 9 6 5 年l 砭 第1 9 9 贞 1 名扬 葚罔行政 击 中同政法天学 版 1 9 8 7 年版 第l l 贝 j 凡 傅 法治论 山东人民j j 版 1 9 8 9 年版 第1 3 1 贞 尊及其他规范性文件小应纳入法的范畴 从海关立法实践上看 如果仪仪将依 法 j 政之法定位r 法律和法规 恐怕很多海关行政管理就无法操作 日d i 专 门规定海关管理的法律只有一部 海关法 够得一i j 严格意义上的行政法规也仅 仪十余件 按照 立法法 的规定 只有按法定程序制定的 由国务院发布的 爿足行政法舰 海关执行的有些文件是经国务院批准 由海关总署发布的 这 些文件充其量也只是法规性文件 而不是行政法规 所以 笔者认为j 要是符 合宪法 法律 行政法规规定的海关规章和其他规范性文件都应当作为依法行 政的依据 因为这些较低层次的规范性文件都是依据法律规定制定的 否则 只根据法律的原则规定行事 必然导致行政执法者自由裁量权的扩大 只会给 依法行政带来困惑 而无法实现我们希望追求的法治目标 当然 法律也不可 能穷尽对所有问题的规定 当法律对某一方面事项尚无明确的规定而行政管理 不得不及时进行时 对于出现的新事物 新问题如何处理 行政机关如果没有 现成的法律可以依据 则应当采取有政策的依据政策办 没有政策的应当遵循 合理性原则 即从有利于国家和人民的利益 有利于经济发展的原则出发 这 是和法律的精神一致的 2 1 另外 从执法实践来看 规范性文件对于基层执法人员的影响是不容忽视 的 如果这些文件不与法律抵触 会起到良好的帮助作用 反之 如果不严格 这些规范性文件的制定 使得这些规范性文件成为为了本部门或本地区利益而 制定的不符合法律规定的规范性文件 则是属于替代法律而行政 这些土政策 成为执法依据的后果是违反法律规定或阻碍法律的执行 再耆 法律本身有其滞后性 它调整的社会关系应当足相对成熟的 因而 它很难有预见性 难以预先对尚未出现的 尚未成熟的社会关系进行规范 新 中国摧毁了旧的法律传统 至少在表面上割断了与旧法的关联 在法律制度中 考虑政治性因素太多 工具主义倾向明显 带有浓厚的时代色彩 2 2 海关法律 和舰范性文件也具有这方面的问题 受政策性影响明最 比如 2 0 0 0 年以来 囤家为了促进经济发展 推行积极的财政政策 既要拉动内需 又要扩大出口 h 台了 系列支持和扩大出口的政策规定 海关有关管理规定也做了相应的调 2 1 会困坤 依法行政的苦十问题 北京行政学院学报 2 0 0 0 年第五期 刘苹 行政法热点 题 中国宵i f 版丰卜2 0 0 1 年5 月版 第5 3 页 整 同时 法律本身的稳定性 程序性决定了修改法律不可能很频繁 1 9 8 7 年制定的海关法到2 0 0 0 年才得以修订成功 而且是借打击走私的东风 改革发 展与法律稳定性之间的矛盾是我国在转型时期必须面临的现实 做好规范性文 件的制定工作或许在一定程度 司 以减少这种矛盾带来的不利影响 可见 海关规范性文件应当纳入依法行政所依之 法 的范畴 在此基础 上 我们还应意识到制定这些规范性文件的过程也应当有规可循 当然 实现 依法治国 建 设社会主义法治国家 并不可能蹴而就 需要我们采取各种有 效措施 在立法 司法 执法等各个方面进行不懈的努力 首先就是要加强立 法工作 提高立法质量 保证国家行政机关依法行政 行政权力是一种非常活 跃 普遍的权力 与公民 法人和其他组织的关系最为密切 以前 相当一些 行政机关往往只知道执行上级命令 政策和指示 执行法律的意识十分淡薄 从我国的行政管理体制来看 行政机关实行下级服从上级和行政首长负责制的 领导管理体制 使下级自觉或不自觉地形成依领导意图行事的习惯 而忽视依 法行使权力 如果规范性文件本身具有较高的质量水平 行政执法人员具备良 好的法律素质和法律意识 就会为依法行政打下良好的基础 海关规范性文件制定是一种抽象行政行为 根据行政机关实行首长负责制 的行政领导体制 抽象行政行为属于行政机关行为之 当属行政首长负责的 范围 而行政首长负责制在规范性文件制定方面的缺陷也是非常明显的 因 为抽象行政行为是行政机关针对未来发生的不特定事项设定权利义务丽制定普 遍行为规则的行为 是行政主体做出具体行政行为的依据 从行为涉及的主体 看 抽象行政行为涉及面广 凡符合其调整范围的相关人和事均受其约束 其 实施后果具有广泛性 如果抽象行政行为不当 必然会对社会造成很大危害 而不象具体行政行为仅仅对个别人的权利义务产生影响 而且 抽象行政行为 的监督主要是事后监督 虽然目前已有关于在规范性文件起草过程中征求意见 和举行昕证的程序性规定 但征求意见的范圈和接受意见的程度都取决于行政 机关的主观态度 所以 规范性文件的制定基本上是在行政机关内部完成的 容易引起权利和义务规定的不平衡等问题 3 2 0 0 1 年7 月2 0 海关总署畸外经贸部联合发布r 关十大型高新技术企业适用便捷通关措施的审批规 定 淘关总并 第8 6 号 规定r 便利企业 理ml j 通关手续的措施 三 市场经济的要求 我们研究 讨论任何问题都小麻当脱离实际 我国 f 在建立社会主义市场 经济的过程中 市 场经济足 种法治经济 市场经济体制的确立 为行政法治 奠定r 经济基础 依法行政也成了行政机关对市场经济实行有效管理的必然选 择 2 4 静先n i 场经济需要法律来确定政府与市场主体之阃的法律关系 通过法律 限制政府干预企业的权力 当法律得以约束政府行为时 经济实体才有经济自 主权可言 市场经济的运行过程要求政府尊重企业的经营自主权 在计划经济 时代 经济实体之间的关系是控制在行政关系的网络中的 而市场经济要求政 府保护公平竞争 反对垄断 市场经济也是开放型经济 要求打破地区限制 实行统一的法律制度 海关是国家的进出境监督管理机关 必须实行全关境的 统一执法 才能维护国家和公民的利益 值得关注的是 在从计划经济向市场 经济的转型过程中 实际上正在形成一个新的管制经济阶段 表现在一些部门 利用部 j 之法 以法争权 借法扩权 海关作为国家行政执法部门 不 仅要执行 海关法 还要执行其他相关法律 法规 如文物保护 环境保护 进出口许可证件管理等方面的法律规定 要保证有效执法 首先要保证这些法 律之间的协调统 没有依法打架的状况 另外 在市场经济中 政府管制以及自由裁量权应当如何把握也是值得探 讨的问题 两方的政府管制实际上是由政府制定游戏规则 各类经济主体只能 在这些已经制定的规则下运行 与计划经济的出发点不同 西方的政府管制是 为了维护市场秩序 而计划经济从一开始就是消灭市场 消灭竞争 在长期的 计划经济体制下 不是竞争 而是垄断 政府集所有功能于一身 在转轨时期 这些功能之间的冲突就显露出来 政府借助于行政垄断权来保护它在其他方面 的利益 就出现了各种各样的管制 由于管制的存在 被管制者就存在欺骗管制者或者收买管制者的积极性 通过 些不正当手段获取利益 走私的猖獗就是走私者为了追求暴利而铤丽走 险 海关打击走私必须依法进行 而法律 法规 甚至海关部门规章也不可能 4 刘莘 行政法热点问题 中国方t el t 版利 2 0 0 1 年5 r j 版 第2 1 3 弧 划苹t 千f 政法热点问题 中国方话 版社2 0 0 1 年5 月版 第2 3 2 艇 2 n 张维迎 中围 毋济管制的特殊原 j j 载卜 2 1 世纪择济报道 2 0 0 0 年3 月1 2 完全将执法r 扣的各种问题都在其条文中明确规定 更人量的具体海关管理事务 是通过挑范性文件规定的 这就是我们所强调的要通过制度管理 不能完全依 赖于执法者素质的管理模式 这也是自由裁量权必须得到一定限制的原因 海 关目前提出的工作方针为 依法行政 为国把关 服务经济 促进发展 2 7 这 方针的提出既是依法治国的要求 也是建设社会主义市场经济的要求 市场 经济是法治经济 也是公平竞争的经济 海关必须依法维护进出l 贸易秩序 为公平竞争创造良好的环境和条件 如果海关在行政执法中因人而异 因时而 异 因事而异 厚此薄彼 滥用自由裁量权 必然会影响市场经济秩序 四 我国加入w t o 对规范性文件制定的影响和要求 w t o 协议除有关货物贸易 服务贸易 与贸易相关的知识产权保护协议以及 与贸易相关的投资措施等法律文件外 还包括若十部长会议宣言和决定 这些 法律文件确立了世界贸易的一系列规则和机制 w t o 规则一方面是对进出口企 业行为进行规范 另一方面是对有关成员的政府行为进行规范 非歧视 市场 开放 公平竞争三大原则 是上述协议的指导原则 我们既享有相应的权利又 要承担相应的义务 保证有关法律 法规 规章和政策措施符合w t o 规则和我 国对外承诺 并在全国得到统一实施 因为w t o 要求成员方以统一 公正和合 理的方式实施其协议 规则 2 8 加入w t o 意味着有关法律 法规的通知和修改是必须履行的义务 是确 保加入方有效执行w t o 各协议的傈障和基础 对照世界贸易组织规则与我国 的承诺 修改我国有关法律 法规和规章是十分重要的任务 海关规章和规范 性文件也相应做出了调整 2 0 0 1 年1 2 月海关总署以署令的形式发布了按w t o 估价协议规则修订的 中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法 2 9 为了履行w t o 原产地规则协议的要求 以海关总署公告的形式发布了关于实 行进i t 口货物原产地预确定的规定 这些海关规章和规范性文件的修订 制定 和公布既是我们履行承诺的要求 也是我们完善自身法律制度的必然 透明度要求在 关税与贸易总协定 g a t t 第十条 服务贸易总协定 2 7 海关下作方针秆不同时期曾有过小嗣的提法 促进为主 的方针是舀 改革开放棚期 经济发展珏小够 活跃的情况f 为r 促进外向型鲐济的发展而提 的 后来 面临打击走私的严峻形势又挺j f 依法行 政 为困把关 的1 仵方针 曰前的t 作方针是有之前提m 丫工作方钉的犟础i 结合现今经济形势提 f 的 2 s 坛永图 编 世界贸易纠织知识读奉 中同对外经济贸易i l l 舨朴1 9 9 9 年皈 第2 5 口i 2 参见 中闺海关 2 0 0 2 年第3 期 t g a t s 第二二条 与贸易相关的知i 产权协定 t r i p s 第六 条都有规定 g a t t 第f 条 贸易条例的公布和实施 规定 1 缔约方有效实施的关1 海关 对产品的分类或估价 关于税捐或其他费用的征收率 关于对进出 i 货物及其 支付的觇定 禁止和限制 以及关于影响进出口货物的销售 分配 运输 保 险 仓储 检验 展览 j n 3 2 混合或使用的法令 条例 普遍适 h 的司法判 决及行政决定 都应迅速公布 以使各国政府以及贸易商对之熟悉 2 缔约 j 采取的按既定统一办法提高进口货物关税或其他费用的征收率 或者对进l 货物及其支付转让实施新的或更严的规定 限制或禁l e 的普遍适用的措施 非 经一式公布不得实旖 所以 各成员部应迅速公布有关法律 法规等 无法公布时 必须提供公 众可以获得的条件 这个原则义称为阳光规则 目的在于使各成员及贸易者对 其他成员的法律 法规 司法判决 行政决定及相关的其他国际协议有充分的 及时的了解和熟悉 提供具有预期性的贸易机会 行政公月 也是依法行政的重 要步骤 行政公开中的重点又是各类法律规则的公丌 本文前面提到过 立法 法 以及桐关的关于立法的行政法规的出台 法律 行政法规和规章的公丌应 当比较容易得到监督 反而是其他规范性文件的公开更值得关注 不公开 不 透明的暗箱操作是引发行政管理相对人不满的直接原因 透明度要求具有多方面意义 有助于促进成员方的法律 法规与1 址贸组织 规则的一致性 同时又为判断 监督成员方的法律 法规是否与世贸组织规则 致提供了一个初步的 坚实的基础 通过这一要求 任何成员或贸易者都可 以对某一成员的法律状况一目了然 我国对外经济贸易部副部长 中国加入世界贸易组织首席谈判代表龙永图 表示 中国承诺在加入世界贸易组织后 所有对外贸易活动只执行已公布的法 律 法规及其他措施 任伺没有经过正式公布的内部文件或规定都不能执行 这将是中国在经济管理方式上的一个重大变化 在亚太经合组织 a p e c 海关 手续分委会的海关集体行动计划中 也将透明度问题明确作为一项首要内容 在去年在上海召开的a p e c 会议上 海关总署的一位副署长也对外郑重表态 中 国海关将在透明度问题方面做出努力 没有公布的文件不得作为海关执法的依 3 丁尧川七编 l 拉圭蚓台多边贸易谈判成果 复扫人学m 版 j 1 9 9 5 年版 第3 2 5 贞 1 i 刘簪 亍政法热点问题 中阂方萨 版社2 0 0 1 年5 版 第2 6 9 虹 据 三 海关规范性文件存在的主要问题 实事求是地说t 海关规范性文件的制定近年来足朝着越来越规范的方向发 展 但仍存在一些小容忽视的问题 主要体现在以下方面 一 规范性文件本身的质量不高 行政机关制定规范性文件的活动被称为准立法活动 准 是由于权力分立 的形式而来的 即立法机关的活动称为立法活动 行政机关的活动称之为行政 活动 司法机关的活动称之为司法活动 所以行政机关制定规范性文件活动相 对于立法机关的立法活动就只能称之为 准立法 活动了 但这种 准立法 在实质上与立法活动是一致的 也应当具有较高的质量 目前 海关规范性文件 本身的质量尚存一些问题 这些问题主要可以归纳为以下几方面 一是规范性文件内容在权利和义务上的设置不够平衡 很多规范性文件规 定的条文考虑行政机关执法权力的内容较多 考虑行政管理相对人的权利较少 考虑相对人的义务较多 考虑行政机关的责任和义务较少 海关作为国家的 进 h 境监督管理机关 担负着维护国家利益和促进贸易效率两方面的任务 而这 两方面又是矛盾的统一体 把握两者之间的平衡是 法 的公正性所在 为 国把关 是海关应尽的职责 海关必须维护国家的整体利益和社会公共安全 但如果一味地强调 把关 防范 管理上搞 细查细验 必然会给管理相 对人造成生产经营成本高昂 手续烦琐的问题 影响企业经济效益 二是规范性文件本身规定不严密 不明确 一些规范性文件中 弹性 条 款和模糊的法律概念过多 可操作性差 导致海关执法过程中自由裁量权过大 存在着执法不统一 不规范的问题 规范性文件规定的详细程度与行政自由裁 量权的大小成反比 即规范性文件规定的越详细 越具体 行政自由裁量权就 越小 规范性文件规定的越简单 越原则 行政自由裁量权就越大 如 一些 规范性文件的条文中会出现 如海关认为必要时 原则上 等模糊的词语 实践中存在着个别海关执法人员滥用海关自由裁量权 导致海关执法实践中出 李步厶 汀水清主编 中闰一法的基奉理论和制度 中围i n i t l 版礼1 9 9 8 年版 第2 0 8 贝 玑 阳叮 现象 即 可放可不放 可罚可不罚 以至于出现宽严1 i 一 执法 混乱 执法结果偏离公 f 公平 公丌的轨道 甚至滋生腐败 严重影响海关 形象 二是规范性文件在内容k 重实体 轻程序 长期以来 规范性文件条款主 要以规定实体性内容为主 比如一些规范性文件中规定企业应当办理哪些手续 享有哪监权利 应疆行哪些义务 而对如何办理这些手续 如何实现自己的权 利和履行义务的程序性规定则很少甚至没有 程序性内容的不足必然会影响实 体内容的实现 对海关的行政效率和进出口企业的贸易效率都会产 e 阻碍作用 二 规范性文件之间存在冲突和混乱问题 虽然人们在谈到依法行政的问题时 单独讨论立法问题的不多 但实际情 况是往往会由其他问题最后追究到立法问题 如权力机关与行政机关的界限 中央政府与地方权力机关的关系等 由于行政立法的主体多 立法法 以前又 没有专门的法律规范行政立法的问题 因此法律冲突现象更为严重 所谓 法 律冲突 是指立法者立法权限n 94 1 1 互冲突 以及不同的文件在同一事项上规定 的内容不同 由此导致的在效力上的相互抵触 如果效力等级不同可以明显 区分的 则比较容易判定取舍 而海关规章与其他政府部门的规章之间的冲突 海关规章与地方法规和地方政府规章之间的冲突则因为没有明确的界限而难以 处理 海关规范性文件就更存在这方面的闯题 一是海关系统内规范性文件的 冲突 二是海关规范性文件与其他部门和地方政府的规范性文件之间的冲突 海关规范性文件过于庞杂 据粗略统计 目前约有3 0 0 0 余件海关规范性文 件 有时一个事项可能有前后几个文件做出了相关的规定 而这些规定之问又 相互交叉 重复 不协调 不统一 我们可以用一个例子说明冲突和混乱存在 的状况 这是一个主要涉及特定减免税进口货物海关监管年限计算以及补税税款计 征问题的案例 2 0 0 1 年7 月 某海关走私犯罪侦查分局发现一家中外合资酒店 涉嫌擅自销售特定减免税进口的设备 遂b p l r j 留了正在装运中的减免税设备 该设备自l 9 93 年6 月免税进口后因客观原因一直未安装使用 根据海关总署 关 于减免税进 1 货物管理年限的通知 8 8 署税字第1 2 9 7 号 和海关总署关税 3 3 舯耀光 论我固的讧法冲突 载f 中罔法学 1 9 9 5 年第5 期 司 关于减免税进l1 货物监管年限如何计算的函 8 9 税减 第5 4 4 号 文件 关于监管年限按实际使用时间汁算的规定 卜述设备因未实际启用 没有达到 海关规定的5 年管理年限 应属海关监管货物 并核算本案偷逃应缴税额4 6 6 j 元 侦查分局决定立案侦查 并提请检察机关批准逮捕主要涉案人员 后变 更为取保候审 2 0 0 1 年1 1 月 侦查分局法制处在对案件预审审查时发现 8 8 署税字第12 9 7 号 和 8 9 税减字第5 4 4 号 文件就减免税货物监管年限的规 定与海关总署19 9 2 年 中华人民共和囤海关对外商投资仑业进ml 货物监管和 征免税办法 第2 9 号署令发布 以下简称2 9 号令 的有关规定不相一致 按照2 9 号令第十八条关于 监管年限从减免税进口货物的放行之一起计算 的 规定 涉案货物已超过海关规定的监管年限 该海关即就此问题再向海关总署 请示 海关总署答复 监管年限应按2 9 号令的规定从进口放行之同起算 在监 管年限内出售 转让或者依作他用需要补税的才按实际使用时间折旧计征 本 案因已超过监管年限 不存在补税问题 2 0 0 1 年12 月 侦查分局决定撤销此 案 分析此案立案又撤案的原因 主要是 1 海关规范性文件制定综合审查 机制不健全 法制工作丰管部门对业务规定统一协调把关的作用和能力薄弱 特别是在8 0 年代和9 0 年代制定的一些规定受政策影响较明显 因此造成不统 不协调问题更加突出 2 海关总署各业务司局 各处之间在制定业务规 定时联系协调不够 3 部分海关业务规定的起草 制定者缺少或者没有充分 掌握必备的法律知识和对海关业务规定缺乏全面的了解 仅从本人分管的业务 出发 也是造成规定不统一 不协调 不透明 法律效力不足的重要原因之一 经初步检索 截止2 0 0 1 年底 海关总署为此专门下发或者在其他规定中涉及到 的文件至少有1 0 个 这些文件对减免税进口货物的监管年限和补税时如何计征 税款都有交叉 重复和不一致的规定 出现了 立法打架 的情况 三 规范性文件的效力不明确 在本文的第一部分探讨海关规范性文件的概念时 我们曾分别说明了几种 不同的情况 除了海关总署及直属海关制定的规范性文件之外 还有一些国务 院行政法规之外的国务院文件 国务院作为承担极为繁重的行政领导工作的泱 3 参见 中 入民共和囝海关法规扎编 经济导报社1 9 9 8 年版 第3 4 2 页 泱大旧的中央政府 它实 豫1 1 政领导工作不仅需要制定行政法规 也需要借助 行政措施 决定和命令 那么 这些行政措施 决定和命令的效力如何呢 如果说加盖了圜务院印章的文件可以将其称之为法规性文件 那么国务院办公 厅作为围务院的内设办公机构所发文件到底是什么效力的文件呢 曾经有国务 院办公厅的文件规定了涉及行政管理相对人的权利义务以及海关等部门执法的 内容 给海关行政执法带来了困惑 19 9 3 年8 月3 0f 国务院办公厅下发了 关于加强进口汽车牌证管理的通 知 团办发 1 9 93 55 号 以下简称5 5 号文 发文的对象是各省 自治区 直辖市人民政府 国务院各部委 各直属机构 文件主要是针对当时走私汽车 较严重的事态制发的 文件称 为了进一步严厉打击走私汽车的违法犯罪活动 经国务院批准 现就加强进口汽车 含摩托车 下同 牌证管理的问题通知如 下 一 公安交通管理部门必须凭海关签发的进口证明书 才能给进口汽车办 理核发牌证的手续 二二 海关 公安 工商行政管理部门对查获的走私汽车和 无进口证明的汽车应一律没收 不得罚款放行 没收的汽车交国家指定的部门 销售 销售价格原则上不得低于正常进口汽车价格 包括各种进口税费 销售 部门按国家舰定的比例提取手续费 公安交通管理部门凭销售部门的销售发票 和缉私部门的没收b f 明办理核发牌证的手续 销售部门由国家工商行政管理局 与公安部 海关总署研究确定 三 为了便于公安交通管理部门管理 海关对 进翻汽车签发的证明 缉私部门对走私汽车和无进口证明汽车的没收证明 销 售部门的销售发票 应一车一证 并将上述证明 发票的样本和真伪识别标志 送公安交通管理部门备案 四 建立进口汽车牌证发放的统计报告和复核制度 各级公安交通管理部门每年要将办理进口汽车牌证的情况报公安部 公安交通 管理部门要会同海关 工商行政管理部门对办理的进f 汽车牌证进行抽查复核 对利用假证明 假发票申领进口汽车牌证的 要依法从重处罚 其余部分略 3 6 5 5 号文件下发后 海关总署向国务院办公厅行文 对5 5 号文第二条关于 海 关 公安 t 商行政管理部门对查获的走私汽车和无进口证明的汽车应 律没 崩旰节 姚范忖爻件起草 中国民主法制f j 版f l1 9 9 8 年1 1 月版 第5 7 8 呱 谚更件的廷他部分主要涉及对文件的具体实旌办法的联台制定部门 以及军队和人民武装警察韶f j 进l j i 7 t 1 的睥i d d 理办法制定 门的授权 弓本文拟探卜 t f l 1 1 i l 题无直接关系 故略去 2 0 i 恢 小得罚款放行 的舰定 能舀作为海关行政处罚的依据以及依据该条做出 行政处罚 当事人不服 提起复议 诉讼的程序等问题 要求予以明确 阽j 为 5 5 号文件涉及对行政管理相对人进行处罚 必须f 法有据 国务院办公厅于1 9 9 4 年9 月8h 以国办函 19 9 4 8 6 号答复海关总署 称 经商国务院法制局并经国 务院领导同志同意 现函复如下 一 国办发 9 9 3 5 5 号文件是国务院批准下 发的 应当作为国家行政机关的执行依据 二 对违反外经贸部 关于进口汽 车及汽车关键部件统一出经贸部签发进口许可证的通知 8 9 外经贸管进字第 8 号 规定 进境的无进口证明的汽车 应当依照 中华人民共和国海关法行 政处罚实施细则 第十条的规定处理 三 海关依据国办发 1 9 93 5 5 号文件的 规定进行行政处罚 以及当事人申清复议 提起行政诉讼的程序问题 可以适 用 中华人民共和国海关法行政处罚实施细则 的规定 海关总署根据国务院办公厅的答复向广东分署 各直属海关转发了 国务 院办公厅关1 二执行国办发f 1 9 9 3 55 号文件有关问题的复函 国办函 1 9 9 4 8 6 号 按照复函第一条和第三条规定 各关对查获的无进口证明的汽车 应按 照 细则 的规定制发 处罚通知书 送达当事人 处罚通知书 呵以赢接 引用 通知 第二条作为处罚依据 当事人对海关的处罚决定不服的 可按 细 则 有关规定申请复议或提起诉讼 l9 9 6 年 行政处罚法 颁布实施 对行政处罚的依据做出了明确的规定 行政处罚法 根据我国的立法体制和实际需要 对哪些机关可以设定行政处 罚 可以设定什么样的行政处罚做出了规定 并在第十四条明确规定 除本 法第九条 第十条 第十一条 第十二条以及第十三条的规定外 其他规范性 文件不得设定行政处罚 这是规范行政处罚设定的一个重要措施 鉴此 海关总署 国家工商行政管理局要求明确 国务院办公厅关于加强 进口汽唾 牌证管理的通知 55 号 和 困务院对禁止非法拼 组 装汽车 摩托车通告的批复 6 9 号 行政执行效力问题 国务院办公厅于1 9 97 年5 月 27 日下发了 关于执行国办发 1 9 9 3 55 号和国函 19 9 6 6 9 号文件有关问题的 复函 国办函 1 9 9 7 3 3 号 称 经国务院批准 现函复如卜 这两个文件是 经国务院批准发 f i 的 具有行政法规效力 可以作为行政机关实施行政处罚的 7 参见 了政处罚法 第一章 行政处罚的种类和改定 代抛 可见 未按 行政处罚法 依法设定处f 日的问题还仍然存在 当然 这已 经超出了本文主要论述的海关总署制定的海关规范性文件的范围 但可以使我 们认i l 到规范性文件的规范化问题任重而道远 前面的例j r 可能是比较极端 还有另外些比较 正规 的规范性文件 但效力 j 题也没有明确定位 如以国务院批准 海关总署公布的文件究竟是行 政法规还是海关规章 如 保税区海关监管办法 显然按照行政法规制定程 序的要求这类规范性文件不应列入严格的行政法规的范畴 但又不同于 海关 总署直接