公司治理视野中的司法任命权.doc

公司治理视野中的司法任命权蒋学跃 湖南大学法学院 副教授一、问题的提出在传统的公司治理模式中，由于股东是公司风险最终承担者，因此各国的公司法基本上都是采取由股东选任或者解任董事这一层面的管理人员。同时为了减少机会成本，公司治理实践中通常又发展出专门从事监督的机构，在英美法上是独立董事，而在大陆法系主要是监事会制度。所以说，股东选任管理人员是股东权利的固有组成部分。但是股东任免权必须集体行使，并且需要遵循一定的程序和条件，因此在这一权利的行使过程中经常会受到各种各样的干扰，很多国家为此专门规定了司法选任权。通常司法选任权在两个方面发挥作用：其一，股东按照正常的表决不能有效地选任管理者，包括召集股东会不便，以及会议表决中的僵局;其二，选任管理层或实际控制人对股东选任权的进行压制。所以说司法任免权正是这一背景下产生的，它是指在公司治理机关出现梗阻的情况下，由外部的司法机关充当选任主体，继而恢复公司正常的运营。在现代公司治理结构中，对于董事的选任权利是作为股东的表决权组成部分，由此达到股东对管理层的直接约束。但是在特定情况下，一味地遵循由股东组成的股东(大)会来选任董事的规则，对股东权益保护而言并不一定是最好的选择，因为在公司运营实践中经常会出现股东无法通过股东会行使表决权，或者即使可以行使也要遭受重大障碍，此时，为了落实对股东权利的周全保护，法律规定股东可以绕开股东会的程序，直接申请法院选任董事。此外，在一些国家还规定了法院直接选任除董事外的高级管理人员的规定，这也突破了必须由董事会选任的框架。二、各国司法选命权1.美国美国特拉华州普通公司法第223条规定，在董事的死亡、辞职或其他原因导致董事职位空缺，则任何经理、股东、股东的执行人、管理人、受托人等，可以向衡平法院提起请求，要求以简易程序选举董事。此外，在补充空缺董事前，如果当时在任的董事数目少于董事会中所有丢失职位数目的半数以上，则拥有百分之十的流通股股东可以向衡平法院请求通过以简易程序选举董事。2.德国德国股份公司法第104条规定：“监事会不拥有做出决议所需的成员数的，法院可以根据监事会、一名监事会成员，或者一名股东的申请，为他补足这一数目。”3.加拿大加拿大商业公司则将法院选任董事的范围限于公司重组，其第191条第3款规定：“法院可以委任董事以替换或补充任何现任董事。”4.日本日本原商法第258条曾经对法院选任董事做出规定，目前该条被纳入它的新公司法典第351条：“代表董事缺员情形或章程规定的代表董事的人数不足，因任期届满或辞任退任的代表董事，至新选定的代表董事就任止，仍负有作为代表董事的权利义务。在前款规定的情形下，法院认为有必要时，可以根据利害关系人的申请，选任应执行临时代表董事职务者。” 日本公司法典第854条规定，在公司负责人有关职务的履行过程中有不正当行为或违反法令、章程的重大事实，而解任该公司负责人的议案在股东大会上仍然被否决时或解任决议依第三百二十三条的规定不实效时(即类别股东大会的要求)，则自六个月前连续持有全体股东表决权的或已发行股份的百分之三以上表决权的股东，可以自该股东大会之日起三十日内，向法院请求解任该负责人。此外，日本公司法典第346条规定，在高级管理人员空缺时或者不足法定或章程规定的情况下，法院可以依利害关系人的申请，选任临时执行高级管理人员。5.意大利作为民商合一立法模式的意大利在其民法典第2409条中规定：“如果董事和监事在履行各自义务时有严重违反规定的行为，则在持有异议的股东人数所代表的资本额达到公司资本的1/20时，持有异议的股东可以将上述事实向法院举报。如果举报的违章情况依旧存在，在更为严重的情况下，法院可以解除董事和监事的职务，任命一名司法董事并且确定其权限和任职期限。”6.我国澳门地区澳门商法典第457条规定，因无足够的在职董事且未根据法律进行替代而不能在一百二十日内召开董事会会议时，或在董事任期届满后一百八十日内未进行新选举时，任何股东得申请法院委任一名董事直至选出新董事会。三、我国相关规范的完善我国目前对于董事缺位时没有做出明确的规定，仅仅在新公司法第101条规定，在董事人数不足规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时，应当召开股东大会。这一规定无疑是想通过股东大会的召开选任新的董事。但是在股东大会召开之前的空缺任何处理却没有任何规定，这无疑对股东的权益保护不利。因此，我国在未来公司法修改时应规定司法选任权。相关制度建议如下：1.请求选任的前提条件在上述各国的立法中，可以请求法院行使选任权一般限于管理人员缺位或不能正常履行职务的情况下。就管理人员缺位的情况下，并不是所有的国家都赋予法院享有任免权的，有些国家采取的是由董事会行使临时任免权，如法国商事公司法第94条规定：“因死亡、辞职一个或若干个董事席位空缺时，董事会可在两次股东大会之间任命临时董事。董事人数变得低于法定最低限数的，其余董事必须立即召集普通股东大会以补足董事人数。董事人数变为低于章程规定的最低限数、但不低于法定最低数时，董事会应在自发生席位空缺之日起三个月的期限内，任命临时董事以补足其人数。董事会根据上述第1款和第3款进行的任命提交最近一次召开的普通股东大会批准，没有予以批准的，董事会在此之前做出的决议和完成的行为仍然有效。”美国标准公司法采取的也是相同的策略，其第8.10节(董事会的空缺)规定：“如果董事会出现空缺，并且留任的董事不能构成董事会的法定人数，他们可以去填补，办法是由留任董事的多数的肯定票来填补空缺。”笔者认为，基于我国实行的是股东中心主义，我们目前还不能仿照美国标准公司法的规定由董事会选任董事，但是可以规定在空缺期间由留任的董事会选任临时董事。而在留任董事人数或意见不合导致无法就临时董事达成一致意见的情况下，规定可以申请法院选任临时董事。此外，就管理人员不能正常履行职务的情形，一般是指在现任董事不能履行职务时，通常是指其违反了信义义务的情况。对于违反信义义务的董事，传统公司一般采用的是民事责任惩处机制。但是这种责任毕竟是一种事后的威慑，其发生效用的范围有很大的局限性。因此，确立法院在管理人员不能正常履行职务时行使选任权是非常必要的，特别是在我国目前内部控制现象非常严重的情况下，法院的选任权可以有效地对管理层非法行使职务形成一定制约。但我国的司法选任权应该仅仅限于高级管理人员违反法律明确规定的忠实义务的情况下，股东除了可以请求法院制止其违反行为外，还应该允许在特定情况下为了保持公司运营的连续性，允许法院临时性指定类似于意大利民法典所规定的司法董事。2.请求人各国的关于请求法院行使选任权的范围并不一样，有的规定只能是股东，有的规定除了股东以外监事和其他利害关系人都可以请求选任。并且即使是同样对于股东，有的国家还专门限制了股东的持股要求，有的则没有任何限制。这种差异的产生主要是因为各个国家所规定的请求的前提条件所设定的不同。因此，笔者主张我国的司法选任权的请求人也应根据请求前提的不同而有所差异。简而言之，在因为董事会人数欠缺的情况下，不应该限制请求人的主体，所有利害关系人都可以请求法院选任董事。而在董事违法行使职务的情形下应该严格地将请求人限于股东和监事会。同时为了避免这一规定成为一些中小股东敲诈公司的工具，继而演变成为阻碍公司正常运营的制度，还应就股东持股比例也同时做出要求，目前建议还是按照代位诉讼的1%的持股比例做出要求。3.请求选任对象不同的国家对于司法选任的对象也作了不同的规定，有的国家仅仅规定可以请求法院选任董事，而有的规定除了选任董事以外还包括高级管理人员，如日本。就司法选任权的实际价值构造而言，它主要是避免了因为召开股东大会的烦琐过程而产生的时效性和便捷性，因此它的主要优势和存在基础就应该是在选任董事过程中所体现出来的