冲突与融合民事二审审理方式实践运行与规则预设的检视和改造.docx

2014年9月熄弋法罗sept，2014第36卷第5期modern law sciencev0136 no5文章编号：10012397(2014)05018509冲突与融合：民事二审审理方式实践运行与 规则预设的检视和改造李承运12(1中国人民大学法学院，北京100872；2北京市第一中级人民法院，北京1(13040)摘要：我国民事诉讼法立法上坚持二审以“开庭审理为原则，以不开庭审理为例 外”为基本取向，但多年来二审审理的实践选择却并未遵循立法预设的路径，甚至呈现一定 程度的背离与冲突。随着司法绩效考核体系的建立和新民事诉讼法的出台，二审开庭 得到强化，从表面上看实现了实践向理论的回归，但数据的背后却暗含着对开庭方式的异 化和扭曲。面对复杂的司法现状，我们不能简单地做出价值判断，而应对实践与规则各自 做出检视和反思，通过理念对接和程序改造消弭冲突的进路，实现多元司法价值的平衡与 共存。关键词：二审审理方式；审判公正；审判效率中图分类号：df72文献标识码：adoi：103969jissn1001239720140516则的合理性、必要性和现实性的反思和检讨缺失。引言笔者通过调查问卷、审判数据收集、实地访谈的方式，调研了北京、天津和上海三个直辖市中级 民事诉讼二审审理方式问题是一个既被立法人民法院的民事二审审理状况，发现当前二审审理 和实务界广泛关注，但又缺乏深入探究和考察的问方式的实践运行与规则要求出现了一定程度的背 题。其被关注是基于二审审理方式关涉二审审级 离，甚至带来一些负面效果。本文选取最具代表性 职能的发挥、审判公正与审判效率的平衡，以及当的北京市a中级人民法院民事二审审理实践情况 事人诉讼权利保障等多个诉讼价值目标的实现。 为样本，在对立法规定的价值要求进行剖析的基础而对其缺乏具体深入研究则是由于一方面立法上上，通过实证的方法考察二审审理方式的实践选择已明确了“以开庭审理为原则，不开庭审理为例外”与运行，分析立法与实践背离的现状及原因。 的价值导向，使二审审理方式选择问题的理论意义一、规则预设：二审不同审理方式的功能和价消减，另一方面则是对实践运行中的二审审理方式值考察选择状况的忽视或一味批判，导致人们对理论和规(一)开庭审理方式对多重诉讼价值目标的保障功能收稿日期：20140625作者简介：李承运(1984一)，男，四川内江人，中国人民大学在实体公正方面，从理论上来讲，越为周详完法学院博士研究生，北京市第一中级人民法院助理审判员。备的程序和制度设计越有利于查清案件事实和正确适用法律。在开庭审理方式下，当事人可以在一1 85万方数据现代法学审的基础上进一步举证、质证、发表辩论意见，有助角下，开庭审理被赋予了多重重大的价值功能，但 于案件事实的呈现和法律争点的确定；合议庭成员规则理性构造的是程序功能的理想化图景，却在一 共同参与庭审，能直接全面了解案件，互相弥补思定程度上忽略了现实因素的局限和作用。理论与 维和知识局限，以集体智慧保障认定事实的客观准实践之间呈现辩证统一关系，规则也需要在司法实 确，适用法律的正确得当。践中进行检验和反思。因此，要真正了解民事案件 在程序公正的方面，开庭审理能够满足审判公二审审理方式模式设计是否合理、实践运行是否顺 开的价值要求，使审判程序置于公众和社会的监督畅、作用和功能能否实现，需要我们对二审审理方 之下。开庭通过口头对席方式审理，符合以直接言式的现实状况进行实证考察。以下笔者以北京市 词原则获得公正裁判的程序机理。a中级人民法院的相关数据作为样本来考察二审 在保障当事人诉讼权利方面，开庭审理方式更审理方式运行情况。该法院地处经济发达地区， 为全面和周到。在开庭审理的方式下，当事人享有案多人少矛盾突出，对反映二审审理方式困境与问的申请回避、陈述观点、举证质证、辩论和调解撤诉题具有典型性和代表性。等各项诉讼权利都有对应的程序作为保障。而在二、实践运行：二审审理方式的实践选择与矛不开庭审理的模式下，因为缺乏严格和具体的程序盾规制，回避的权利可能由于不接触合议庭成员而被虚置，陈述和举证质证的权利可能被削弱，辩论的(一)二审审理方式的选择 权利甚至可能被剥夺。 按照立法要求，开庭审理应当是二审的主要方在息诉服判化解矛盾方面，开庭审理的方式体 式，大多数案件都应当以开庭方式进行审理，但实 现了法院对当事人诉讼权利的尊重和诉讼利益的 践中却出现了与立法规定完全不同的状况。以a 关注，能够最大限度满足当事人对司法的需求和增 法院为例，近三年开庭情况呈现出明显变化，2010 强对司法的信心，同时能够在一定程度上起到缓解 年为29，2011年为36，2012年才上升至 当事人对抗心理，平复不满情绪的作用 。在我国 32。统计数据显示，实践中不开庭审理是二审审 多数案件实行两审终审制的制度下，二审程序采用 理方式的主要选择。2010年最高人民法院发布人 开庭审理的方式显示了法院对案件的谨慎和重视， 民法院案件质量评估指标体系调整方案，将二审 有利于息诉服判和化解矛盾，促使纠纷彻底解决。 开庭率纳入评价指标，201 1年后各地法院开始对开(-)不开庭审理方式对审判效率和司法资源庭率指标进行考核，开庭率才逐渐上升。 配置的优化功能(二)影响二审审理方式选择的因素不开庭审理较之于开庭审理的重大区别在于影响法院二审审理方式的选择因素是多方面 审理程序的简化、程序选择的自行把握和程序运行的，通过问卷调查、案件抽样和访谈，笔者发现有 的灵活。审判的迅速性一直被人们奉为诉讼制度以下几个主要因素。 的理想。2j，不开庭审理方式立足于司法资源的有限1立法要求 性，以更为灵活的程序供给适应诉讼效率的需求。根据2012年以前的民事诉讼法、最高人民 同时，不开庭审理方式同样具有公正意义上的正当法院相关司法解释以及关于民事经济审判方式改 性和合理性。审判公正的重要前提是审判资源的合理配置。对繁简程度、复杂程度不同的案件分配同等的资源供给，必然造成资源的浪费。复杂案件本文所考察的对象为普通民事案件二审审理情况，不包括可能因资源受到挤占，致使正确性降低，导致整体商事案件。后文如未作特别说明，二审案件均指普通民事案件数据审判效益的下降。不开庭审理方式正是在相对紧情况。张的司法资源和最大限度地实现个案正义之间做笔者向三个不同省市的二审民事法官发送了调查问卷100份，回收有效问卷90份，就二审审理方式选择及现状、二审不同审出的选择和平衡。理方式的实际作用、二审开庭率指标考核三大方面问题进行了不记通过以上考察我们可以看出，在规则预设的视名方式的问卷调查。具体调查汇总情况见表2。1 86万方数据李承运：冲突与融合：民事二审审理方式实践运行与规则预设的检视和改造革问题的若干规定，“事实清楚”是立法上确认 2法官认为审判业务以外的工作对是否选择开庭 的审理方式选择的实体性标准，也是影响审理方式有明显影响，367认为有一定影响，仅11认为 选择的最重要因素。但“事实清楚”存在较强的主 无影响(见下文表2)。 观性，缺乏客观判断的标准和依据。由于“调查、阅5指标考核 卷和询问当事人”事实上成了开庭的前置程序，对 二审开庭率是最高人民法院考核二审审判质 于大多数案件，法官认为通过此程序事实已经查 量和公正程度的一项重要指标，各级法院也在审判 清，从而大大削减了开庭的必要性和数量。 管理中将指标考核进一步强化和量化。以a法院2案件数量 为例，指标考核前后开庭率呈现明显变化。2010年 经过对比法官年度收案数与开庭数的数据，开12月至2012年2月，开庭率指标未考核时，a法院 庭审理的案件数量与法官承办案件数量成反比关 开庭率仅为54。2012年3月至2012年12月， 系。法官手里承办的案件越多，其选择开庭这一复为指标考核过渡阶段，此时a法院开庭率上升至 杂程序的可能性越低、动力越小。近年来，由于民368。2013年起，指标正式纳入考核，2013年度 事案件数量的激增，审判任务和审判资源的紧张关a法院开庭率达到了近70。开庭率指标与业务 系十分明显。尽快、及时、迅速结案几乎成为每一庭绩效考评和个人业绩考核直接挂钩，显著提高了 个法官的工作重心和主题，而不开庭审理方式的效二审开庭率。但同时，开庭审理异化问题也开始出率性自然受到法官的青睐。现。3案件特征(三)开庭审理方式的异化现象案件特征也是制约审理方式选择的重要因素， 近年来，全国各地法院加大了对民事二审案 笔者随机察看了a法院2012年200件开庭案件并 件开庭审理的力度，通过指标考核与绩效考评的 分析特征，其结果显示出影响法官选择开庭方式审 方式，大大提高了二审开庭率。但在指标和数字 理的主要因素有：(1)案情复杂疑难程度；(2)是否 背后，也出现了开庭审理方式异化的不正常现象， 存在涉诉信访风险；(3)是否涉群体性案件；(4)受 在一定程度上侵蚀了开庭审理方式的正面价值。 公众和媒体关注程度；(5)标的额大小；(6)是否新 其原因一方面是对“司法gdp”的盲目追求，另一 类型案件；(7)当事人是否申请开庭。个案特征的 方面是由于当前规则要求与司法实践的脱节和程 各种因素均可能成为选择开庭的原因，其影响程度 序供给不足所致。见表1。1程序形式主义现象表1：200件开庭案件开庭原因调查情况在考核强化下，部分案件的开庭审理呈现出开庭原因开庭数比例程序形式主义倾向。问卷调查显示867的法官复杂疑难3517 5涉诉信访m险2713 5认为开庭存在走形式的现象(见下文表2)。实践|涉群体挂二2814公众关注1995中，那些庭前双方书面材料已经足以展示案件事火标的颧2211肖事人中清】78 5实和法律理由的案件，其开庭过程只是为了走完新类燃84法定开庭程序，从而完成开庭率指标的目的。在|_芟叉渊素3l15 5其他136 5开庭过程中，为缩短时间，出现口头审理“形式化”4工作强度和“书面化”现象，即限缩当事人陈述和辩论的时当前办案法官的工作不仅局限于对案件的审间，而要求其提供详细的上诉状、辩论意见和代理 理，还包含涉诉信访矛盾的化解、案件评查、参与社词。 会管理、调研宣传工作等等。在审判业务工作以外的工作内容不断增加和强度不断加大的形势下，法官会理f生压缩花费在案件审理上的时间，而审理方例如：2007年民事诉讼法第152条做出的规定；民诉意见第188条规定了四类案件可以适用径行裁判；最高人民法院式的选择则是一个重要的突破口，造成能不开庭的颁布的审判改革规定第37条做了类似于民诉意见第188条的案件尽量不开庭的选择倾向。调查问卷显示，62规定。187万方数据现代 法学表2：问卷调查情况汇总表问题类型问题内容选项人数百分比a、应当全面开庭333l、你认为根据现实情况，民事一：审案件b、以开庭审理为j三34378应当以何种审理方式为主?c、以不开庭审理为主535892、你认为以开键审理为缀则，不歼庭审a、商11122理为例外的立法规定在实践中的可行程b、和32356度?c、低47522 a、i!j_j娃影响566223、你认为处理审判业务以外的工作是否b、定影响33367二审审理方对选择开庭造成影响?c、戈影响111式选择及现状4、你认为当前是否存在开庭走形式的现a、是78867b、否555象?c、不清楚778a、足27305、你认为当前是否存在虚假录入开庭的b、否3640情况?c、不清楚2730a、充分161 786、你、认为开庭过程中合议庭成员是否充b、一般44489分参与?c、不充分20222a、魁262897、你认为二审以开庭方式审理是否比不b、否1 5167开庭审理更有利于查清案件事实?c、小定495448、你认为二审以开庭方式审理是否比不a、足22244开庭审理更有利r保障当事人诉讼权b、否 l 11 利?c、关系不大67745a、提高效率8889、你认为当前对二审开庭的立法规定和b、降低效率64711二审不同审工作要求对审判效率有何影响?理方式的实c、影响不人l 8201际作用】0、你认为当前对：市开庭的说法规定和a、明硅增加7l789b、有所增加l 5167工作要求对法官工作负担有何影响?c、影响不犬444a、足2325611、你认为二审以开庭方式审理是否有利b、否3033_3 于案件调解和撤诉?c、关系不大37411a、足8891 2、你认为二审以开庭方式审理是否有利b、番22244了_化解矛盾和消除信访?c、关系不大60667a、足2221 3、你认为二审开赶率足否能作为反映审b、否75833判公正程度的指标?c、不清楚13144二审开庭率14、你认为二审开庭率指标是否应当纳入a、是333b、否74822指标考核对法官的绩效考核?c、影响不大ll122a、合理121331 5、你认为当前三审歼庭率指标的设定数b、4i合理7280值是否合理?c、不清楚6672合议制虚化现象 “陪”字突显出了合议庭成员对自身的主体地位和 我国立法上将二审开庭审理与合议制相捆功能作用的不当定位。案件审理中，其他合议庭 绑，在实践中二审开庭则存在合议制虚化的现象。成员由于自身承办案件压力过大，没有充足的时 调查显示，针对“二审开庭中合议庭成员参与是否 间和精力在庭前认真准备、庭后认真分析案件，容充分”这一问题，认为“充分”的占178、一般占易出现“参而不审”、“合而不议”的情况。489、不充分占222(见表2)。实践中参与他人案件的开庭审理，常被称作“陪庭”，一个因存在被调查者未选择选项的情形，故百分比总值有未达loo的情形。188万方数据李承运：冲突与融合：民事二审审理方式实践运行与规则预设的检视和改造3虚假开庭现象二审案件的实体公正主要是通过案件评查和 强化指标考核有可能带来“虚假开庭”现象。再审程序来监督和考评，但实践中这两种方式启 虚假开庭主要是指案件并未实际开庭审理，但在动较少、效果有限，二审开庭审理方式与不开庭审 录入案件信息或司法统计时，将未开庭案件报送理方式的形式区别在于其程序完备及合议庭全体 为开庭案件。比如在庭前调解、撤诉的案件中，庭参与庭审，这种区别类似于一审普通程序和简易 前调撤案件已经息诉服判，一般情况下不需要开程序的区别。笔者考察了a法院2010年至2012 庭审理，但考核体系中往往没有将这类案件的开 年三年的改判发回案件中，一审适用简易程序和 庭率予以排除，承办人在无法完成开庭率指标考普通程序分别被改发的数量和比例，在2388件改 核、即将承担不利后果时，也可能做出冒险行为，发案件中，其中一审适用普通程序被改发的数量 将此类案件报送为开庭数据。虚假开庭作为一种为1383件，比例占58，而一审适用简易程序被 不诚信行为影响了司法统计和案件信息的真实性改发的数量为1005件，比例占42。数据显示， 和客观性，影响司法评估和领导决策的科学性，一在繁简分流的前提下，简易案件适用独任制审理旦被当事人发现也损害司法的公信力和权威性。的效果并未低于合议制审理案件的质量。 (四)规则预设与现实选择的背离与偏差(二)审理方式对审判效率的影响 通过以上对审判实践中二审审理方式的选择从经济学和管理学的角度，效率是指投入和和运行的实证考察我们可以看出，理论和规则的 产出的比值，考察效率高低的方式有两种：一是同 预设与现实的运行出现了多方面的背离与偏差。 等成本投入的情况下产出差异的比较，一是同等 规则要求与实践运行的“两张皮”的状况，给司法 产出量下成本投入差异的比较。要实际反映审判 工作带来诸多方面的负面影响和后果。一是司法 效率，不仅仅是要考核在一个统计期间内的结案 资源的浪费和司法成本的提高。二审法官采取重 数量的多少，还要对同等产出量下成本投入的差 复开庭、形式化开庭等方式，浪费了本已十分紧张 异进行比较，才能客观反映不同审理方式对于审 的司法资源。二是司法公正性受损。各种开庭异 判效率的差异。化的现象使得开庭的目的和过程受到扭曲，当事笔者在调查中发现，在强化开庭考核后，法官 人常常感受到开庭过程简短、迅速和敷衍。三是的工作量和投入工作的时间呈倍数增长。如在不 容易助长司法不诚信行为。对于强化考核后的二开庭审理方式下，一个法官1周可以安排2天询 审开庭率指标，一方面二审法官主观上并不认为问审理，3天用于合议和撰写文书。而以开庭方式 有充足的合理性和必要性，产生了一种应付心态；审理，2天询问变为开庭，占用合议庭另外2名审 另一方面较高的指标要求，在客观上难以完成时，判员2天时间，而剩余的3天，需要参与另外2名 法官又不得不采取不规范的工作方式予以应对，合议庭成员案件的开庭，无法撰写自己的文书。 导致司法功利化的心态产生。在审判效率、审判设定一个法官的工作量为“1”，因参与他人开庭工 公正和审判效果均受到侵蚀的情况下，整体审判 作量要增加2倍，而可用于自身案件的工作时间 效益必然下降。要减少2倍，即是说要额外投入的工作时间和精力要增加4倍，才能完成以不开庭方式审理的“1”三、规则预设与实证运行的对比：两种审理方的工作量。通过调查问卷显示，789的法官认式对案件二审审理的实质影响和作用机制为，强化开庭后加班时间明显延长，工作压力明显笔者认为，要全面衡量不同审理方式的优劣 增大(见表2)。如果在产出同等的情况下，开庭 和合理性程度，反映其对审判工作的实质影响，可 审理在司法资源和成本的投入上四倍于不开庭审 以从审判公正、审判效率和审判效果三个维度进 理，其审判效率存在明显差异。行综合考察。(三)审理方式对审判效果的影响(一)审理方式对案件质量和实体公正的影响笔者对a法院2010年至2012年100件开庭189万方数据现代法学审理的案件和100件不开庭审理的案件进行抽样四、规则预设与实践运行的融合：完善二审审考察发现，开庭审理的案件中调解率为207，撤理方式的理念与路径诉率为141，不开庭审理的案件中调解率284，撤诉率为196。数据显示出，不开庭审理 基于以上对二审审理运行现状和实际效果的 的案件调撤率略高。实践中，开庭审理的吸收不 实证分析，开庭审理与不开庭审理具有不同的价 满和消除矛盾的功用也是有限的。有时过于正式 值功能，两者应当并行不悖地发挥在二审审理中 和严肃的开庭气氛，甚至更激发了当事人的对抗 的作用。在观念上不能一味地忽视不开庭审理的 心理，使得开庭更像一场竞技或战争口1。开庭审 制度意义，在制度上不应对开庭的过度追求和对理的规范性和法言法语的运用，使得法官运用语不开庭的过度限缩。当前规则与实践的冲突和矛 言艺术、化解技巧、心理疏导等方式的空间缩减。盾，需要通过理念上的对接与融合、制度上的结构 开庭强烈的仪式感和程式化也无形中拉大了法院性改造和完善予以解决。 与当事人之问的距离，削弱了法官的可亲近性和 (一)理念的对接与融合 法院意见的可接受性。而实践中有些案件以灵规则预设以诉讼乃至司法的整体价值要求为 活、简便、非正式与亲和的不开庭审理方式，也许理念，以程序运作的应然状态指导和引领具体的 更有助于息诉服判和化解矛盾，实现审判效果。程序设计和构建。而实践运行以回应和解决司法(四)审理方式选择的合理性考察现实矛盾为理念指导，以审判权的高效运行和功 如前文所述，开庭审理作为一种法定优先确能实现作为程序选择和运用的标准。在二审审理 定的二审审理方式，其合理性在于在正常运作的方式上，规则与实践在理念上呈现出宏观与微观、 情形下，能保障多重诉讼价值目标的实现。而不整体与局部、应然与实然的隔阂与冲突。要完善 开庭审理虽然存在价值取向单一的天然缺陷，但二审审理方式首先要在理念上完成立法理论同实在实践中却有着深厚的土壤。践的对接与融合。通过以上的实证分析我们可以看出，那些经 理念上的对接需要立法与实践的双向互动， 过选择的案件，实行不开庭审理对审判公正并不 使规则和实践各自成为彼此生成和运行的内生变 一定产生负面影响，其具有成本低、效率高、收益 量。首先规则设计要体现对实践的考察和尊重， 不变、效果更佳、符合司法传统等优势。不开庭审 在二审审理方式问题上，实践的选择有其内在的 理的选择和取舍实质上是法官理性选择的产物， 合理性基础，是多年审判工作经验的总结，具有强 它不仅是司法权力一种更为精细、巧妙、实用的运 大的生命力。在我国法制建设中，司法实践本身 作技术，还是源于司法传统、植根于中国国情的一 就是规则生成和理论形成的重要路径和场域。同 种司法文化。在我国当前司法语境下，司法的工 时，实践的选择也是对规则设立的检视和反思。 具眭和实用性是必须回应和面对的现实。对于国 构建性制度契合了生活世界的价值理念和规则要 家，司法的首要目标在于了断纠纷；对于当事人， 求时，这种制度就被认为是一种合理的制度，自然 司法的根本作用在于保障利益和实体公正。不开 易于为人们所接受，而与生活世界的要求不相一庭审理能以高效的方式满足国家和当事人对司法 致的制度注定要为历史所淘汰h-。 的需求。随着近年来案件数量的激增、司法功能另一方面实践运行也要遵循规则的逻辑，实 的多元化，法官在有限的司法资源供给下理性选现对理论的回归。实践的运作虽然具有合理性成 择能解决主要矛盾的更有效方式，构成了不开庭 分，但也呈现出功利性色彩和短期行为特征。实 审理方式选择的合理性基础。 践对规则的态度大体可分为遵循、变通和背离几种方式，当实践的运行已经超越变通而直接背离 规则要求时，其必然产生更大的负外部性效应，而 使实践选择的合理性丧失。因此实践选择虽可以190万方数据李承运：冲突与融合：民事二审审理方式实践运行与规则预设的检视和改造在一定尺度内发展和变通规则，但不能违背规则。2当事人程序选择权与法院程序裁量权相结 在价值理念上实践选择需要向规则的价值目标靠合 拢和回归。就二审审理方式而言，实践的理性关 我国民事诉讼法第169条承认法院的程序 注审判权的运行规律，但规则的理性关注其对整裁量权，并将裁量标准由“事实核对清楚”修改为 体诉讼价值的影响。在诉权保障为核心的民事诉“没有提出新的事实、证据和理由”。诚然，这样的 讼法律制度中，审判不能概括诉讼活动的全部内修改在一定程度上使裁量标准更为具体客观，但 容，审判权的实践理性也不能充当诉讼法的实践实质上可能虚置了法院的程序裁量权。由于立法 理性：5|。对“新的事实、证据和理由”采取的是“提出主义”(二)制度的衔接与改造 而非“审查主义”，不问“事实、证据和理由”是否 1繁简分流制度与审理方式设计的双向互动相关或有效，这实际上赋予了单方当事人启动开 繁简分流是调和司法资源与司法需求不平衡庭方式审理的权利。实践中，存在大量当事人在 矛盾的重要机制，其实质在于根据案件的性质、类 二审提出的所谓新的事实、证据和理由，与案情明 型、特点的不同，提供不同的程序供给，在审判效显无关，与诉讼请求或抗辩理由缺乏直接联系，不 率与审判公正、权利保障和资源配置等价值目标 影响案件事实的认定和法律适用。面对这样的 上体现不同的侧重和保障。案件的繁简分流制度 “新的事实、证据或理由”，法院仍必须以开庭方式 不仅在一审中具有合理性，在二审中也具有强大 审理，无疑是对审判资源的浪费，也架空了不开庭生命力。美国联邦上诉法院审判工作的第一步就 审理方式的运用。 是“筛选”。根据案件的难易程度采用不同的审理笔者认为，当前法律规定的二审程序选择机 程序以合理分配司法资源，是“筛选”的制度功能。 制较为单一和僵硬，解决程序选择标准的问题，应 因为“作为法律审法院，为确保法院有充足的时间 当将当事人的程序选择权与法院的程序裁量权相 投入复杂法律问题的研究，必须确保案件审理负结合，构建“当事人选择+法官审查”，以及“法院 荷是可控的”-。 选择+当事人异议”的模式。具体来说，一方面，繁简分流与审理方式在实践中呈现出一种互 赋予当事人对审理方式的申请和异议权利。双方 相依存的关系，一方面繁简分流所设定的标准在 当事人对自身的程序性权利应都享有处分权，其 实践中成为审理方式选择的重要因素，另一方面 有权在权衡自身程序权利保障、诉讼效率和实力 审理方式的实际运作也是实现繁简分流的重要机 公正的基础上，做出程序选择。一是赋予当事人 制。在制度构建上两者应该双向互动：首先，归纳 程序合意权，即使二审有新的事实或理由，如果双 和确定案件繁简标准，大致可以从案件标的额、事 方当事人达成合意，也有权一致要求法院不开庭 实清晰程度、法律关系复杂程度、当事人主体数 审理；二是建立当事人审理方式异议机制，防止法 量、案件风险程度、社会关注程度等角度划分繁简 院程序性裁量权的任意与滥用，也有助于克服不 类型。第二，完善繁简分流流程，加强二审立案审 开庭方式审理在当事人程序权利保障上的天然缺 查，强化审前调解分流案件。通过二审庭前审查， 陷。另一方面，仍需坚持以法院的程序性裁量权 划归案件繁简类型和特征，对照繁简标准判断二 作为最终判断，保障程序选择的合理性和正当性， 审审理方式的适用。第三，增加二审审理程序供 防止当事人选择对诉讼效率价值、公正价值、权利 给。伴随着案件类型的多样化，当前我国立法上 价值的偏废和侵蚀。如庞德所言：“没有一个法制 程序供给与司法需求之间呈现紧张关系，根据繁 体系能够做到仅仅通过规则而不依靠自由裁量来 简分流的标准和要求，至少还可以探索对纯程序 实现正义，不论该法制的规则体系如何严密，如何 性案件的书面审理、对无事实争议案件的询问审 具体。所有实施正义的过程都涉及规则和自由裁 理，对无新证据案件的简易开庭审理以及对复杂 量两个方面。”一1笔者认为，这种以程序性合意与 案件的完备开庭审理等多种程序设计。程序性裁量相结合的启动机制，相较于现行法律191万方数据现代法学规定的不受约束的单方当事人程序启动权，更有完善的诸多基本问题，还有进一步的理论研究空利于审判资源的合理配置和当事人程序权利的保间，可以作为研究方向开放探讨。 障，更具合理性。4合理化二审开庭考核制度3探索二审简易开庭模式当前对二审开庭率指标进行统计、评估和考 增加程序供给、改造程序结构、提升程序活性核是各法院加强审判管理的重要内容，其目的一 是弥合立法与实践冲突的重要渠道。开庭审理相 是在于强化开庭，提升审判公正性程度，实现开庭 对于不开庭审理的重大区别在于：(1)审判过程是 审理的多重价值功能，二是在于以精细化、数字化 否公开；(2)是否划分诉辩阶段；(3)是否口头对 的量化管理模式，反映审判工作动态、评价法院和 席审理；(4)合议庭是否全体出庭。前三项区别着 法官工作状况。但有学者已经指出，审判是复杂 眼于程序正义和权利保障，是开庭审理优于不开 的、高智能的、诸多因素交互作用的社会活动，不 庭审理的本质特征，不可动摇。而“合议庭全体出 能简单地诉诸数字化管理与评价。否则，难以实 庭”审理着眼于查清案件事实和实体公正，开庭审 现评价的科学性，由于评查考核中审判指标的重 理对此并不具有必然的优越性，可予以改造。因 要性与导向作用，法院和法官可能会为了指标考 此，在完善繁简分流制度的前提下，我国可借鉴德 核的需要扭曲审判行为妨碍司法公正一o。如前文 国的简易开庭模式81，通过吸取不同审理程序的所述，实践中对二审开庭率的考核带来了开庭方 优势，取长补短，兼顾多种诉讼价值目标，探索建 式异化的负面影响，个别法官通过各种方式，追求立二审建议开庭方式。其基本模式为：第一，简易短期、明显的审判“业绩”，损害了开庭的价值和功开庭的适用应当仅限于案情相对简单清晰、二审 能，产生了“劣币驱逐良币”的负效应。指标考核 “无新证据”的案件。对存在“新证据”的案件需的异化根源于法院的科层化和行政化管理体制， 要二审进行详尽的举证、质证、认证过程，对庭审在缺乏法官独立和法官职业保障前提下，很难避 程序的规范性和完整性要求更高，因此应当适用 免法官对绩效考核指标的功利性追求。同时，一 完备开庭程序审理。第二，审判组织形式采取合 味强化二审开庭的指标考核导向本身也不合理， 议制，因为二审案件主要还是涉及“法律审”，需要 对二审开庭率的过于追求将导致审判效益整体下 用合议庭的集体智慧和民主集中制原则对裁判的 降和资源的不合理配置。 正确性加以保障。第三，庭审过程由一人主持，将笔者认为，在现有制度体系下，对于二审开庭 “开庭审理”与“合议庭全体出庭”相分离，通过率的指标考核，应体现如下态度：其一，应当正确 “松绑”合理配置司法资源。第四，庭审流程合理认识二审开庭率的指标属性，将其定位为司法评 简化：一是简化当事人身份核对程序，由书记员在估指标而非绩效考核指标，其作用在于反映二审 庭前核对完毕，开庭时仅询问双方当事人对庭前 审理方式运行状况，提供决策依据，而非作为考核 核对是否有异议；二是简化上诉状和答辩状宣读法院和法官业绩的手段。其二，二审开庭率指标 环节，改为简要陈述观点和理由；三是明确争议焦设定遵循适度性原则。指标要求的设立首先要考 点后，事实调查环节和法庭辩论环节适当合并、交虑各法院的差异因素，不能一刀切，要综合考虑案 叉进行。件数量、法官人数、法庭资源、案件类型、工作强度需要说明的是，庭审过程由一人主持，是由合 和外部制约等因素予以确定。有条件充分进行开 议庭名成员受合议庭委托主持开庭，庭后由合 庭审理的法院要鼓励和强化开庭，而条件紧张、案 议庭评议作出裁判的形式。这样的程序设置虽然 件数量庞大的法院要适度开庭和繁简分流。其 在德国法上有此模式，且已经在部分省市的二审 三，二审开庭率与相关指标平衡设置。二审开庭 和申诉复查中实际采用，但在我国当前的立法和 率在指标体系中是作为公正性指标存在的，而在 理论框架下对其适用和推广还需以时日。因其涉 整个审判评价体系中公正性指标还需和效率与效 及对我国合议制度概念的内涵和外延进行修补或 果指标相平衡。在指标要求和考核上应当形成二192万方数据李承运：冲突与融合：民事二审审理方式实践运行与规则预设的检视和改造审开庭率与资源投入、司法效果和司法效率等指参考文献： 标之问的关联关系，反映实践中相互制约和影响 1张卫平吸收不满与司法公正n法制日报， 的状况，从而避免法官对某一指标的过度追求。20051117(09)2谷口安平程序的正义与诉讼m北京：中国政结语法大学出版社，1996：513徐昕，徐昀非正式开庭研究j比较法研究，2005，(1)：76二审审理方式的设计与选择是民事诉讼运作4武建敏司法理论与司法模式m北京：华夏出过程的一个具体而微观的问题，但其背后承载了版社，2006：11诉讼价值的平衡和取舍、审判权运行的合理化路5吴英姿民事诉讼程序的非正常运作兼论径和规则生成的内在逻辑等重大宏观论题。真正民事诉讼法修改的实践理性j中国法学，2007，(4)：合乎理性的规则设计必然是以现实性作为基础，144159 与一国的司法实践、司法传统和现实语境相契合6陈杭平历史、程序、组织美国联邦上诉法律 的。司法过程伴随着程序规则的发现、选择、调整制度之分析j环球法律评论，2009，(5)：103112 与重塑的过程。不管人们愿不愿意承认，司法过7rpoundjurisprudencemcambridge：harvard程事实上成为民事诉讼法生成的重要场域。规则 university press，1 959：256 与实践总是呈现出理念与现实、应然与实然、现代8傅郁林论民事上诉程序的功能与结构比较 与传统的交错冲