第二章 法学的发展历史 一．中国法学的历史和特点； 二、西方法学的 ....ppt

第一章法学的一般原理 一 法学的研究对象二 法学教育和研究的职能 三 法学的体系及其分类四 法理学在法学体系中的地位和意义 一 法学的研究对象 一 法学的概念 是以法律现象及其发展规律为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称 也可称作 法律科学 二 西方法学流派关于法学研究对象的意见 自然法学派 分析实证主义法学 社会学法学 二 法学教育和研究的职能 一 法学研究有三大基本职能 理论认识的职能 意识形态的职能和实际应用的职能二 法学教育的功能 1 是使法科学生掌握法律角色的参照系 既懂得作为一个法律工作者 律师 检察官 法官 企事业单位的法律顾问等 在其所处的位置上观察问题 处理问题的独特视角和推理思维方式 即通常说的法律的逻辑 2 是把学生培养成为高素质的优秀公民 改正 培养法学理论工作者或法学家 三 法学的体系及其分类 体系 是指若干有关事物相互联系 互相制约的有机整体 也可以叫做系统 法学体系 也可以叫做法律科学体系或法学理论体系 是指在一定法学思想和原则的指导下 由法学各个分支学科构成的一个科学的 有机联系的统一整体 法学体系的分类 有不同意见 我国法学界通识 从认识论角度分类 可以分为理论法学和应用法学 四 法理学在法学体系中的地位和学习它的意义 一 法理学概念界定 它是从现实的和历史的各种法的现象中研究法的基本问题和一般规律的学科 二地位和意义 是法学的一般理论 是法学的基础理论 是法学的方法论 1889年瑞格斯诉帕尔玛案 riggsvs palmer 格雷法官 j gray 的观点伊尔法官 j earl 的观点 分析实证主义法学的观点 自然法学派的观点 现实主义法学流派 德沃金 任何实践的法律推论无论怎样具体或局限 都预设了法理学提供的那类抽象基础 所以 任何法官的意见本身就是一篇法律哲学 即使这种哲学隐而不露 即使显而易见的推论充满了条文引证和事实罗列 法理学是审判的一般部分 是任何法律判决的无声序言 五 法学的研究方法及与其他学科的关系 一 法学方法论 二 法学与其他社会学科的联系与区别 略 历史的辩证的唯物主义法学方法论原则 1 阶级分析的方法2 实证分析的方法 社会调查方法 历史考察方法 比较分析方法 语义分析方法 逻辑分析方法 3 价值分析方法 六 建设有中国特色的社会主义法学体系 1 中国特色 与 社会主义 2 第二个要把握的关系或观念是 坚持发展马克思主义理论与高举邓小平理论旗帜 3 第三个关键是要理解和掌握 法学的实践性和科学性 这一对关系 4 注重对法学的本土化和国际化的把握也是更好的理解有中国特色社会主义法学体系的关键 5 还要把握好判断法学理论是非的实践标准与理论坐标 6 注意指导思想的一元性和学术流派的多样化 习题 1 法理学的地位和意义2 何谓法学方法论 3 何谓法学体系 其分类如何 第二章法学的发展历史 一 中国法学的历史和特点 二 西方法学的历史 三 美国当代法律经济学或经济分析法学的观点 四 马克思主义法学产生和发展 一 中国法学的历史和特点 一 中国古代社会的一般特点 专题讲 二 中国古代制度的特点 1 国民意识薄弱且晚出 2 宗法家族规范直接上升为法律规范 三 中国古代法律文化和法律体制的总体精神与宏观样式 观念意识上的 集体本位 混合法 判例与成文法的混合 四 中国法学历史及特点 分四个阶段 第一个时期是夏 商和西周时 第二个时期是春秋战国时期至秦朝 第三个时期是从秦汉至清末 第四个时期是清末至民国初年 中国古代社会的一般特点 第一 以历史的纵向角度看 中华民族没有受到来自东西大陆以外的民族侵略第二 从地域的横向角度看 中华民族生活在东亚大陆的中心 四周是高原 戈壁 沙漠 海洋和森林 是一个近乎封闭的生活空间且地理环境优越 不像地中海地区或欧洲 土地贫瘠 农业差 所以致力于贸易航运等 第三 从生产方式和社会结构看 中国古代是内向的自然经济第四 从步入社会的文明途径来看 中国是 早熟 二 西方法学的历史 一 古希腊罗马时期 公元前8 6世纪 公元5世纪 掌握罗马法的概念 分期和意义 二 中世纪法学 公元5 6世纪 公元17世纪 三 近代西方法学 四 现当代法学发展特点及状况 三 美国当代法律经济学 或经济分析法学的观点 一 经济分析法学 二 新制度经济学代表人物的主张 三 经济法律分析方法 或法律的经济分析方法有几个基本假定 四 对经济法律的经济分析的基本方法 四 马克思主义法学产生和发展 代表人物是马克思 恩格斯 列宁 毛泽东 邓小平 马克思主义法学诞生的标志是 德意志意识形态 一书的出版 马 恩合著 标志着马克思主主义法学理论和方法论的形成 揭示了法和法的关系根源于社会物质生活条件 根源于利益的冲突 法随着经济条件的发展而发展等客观规律 揭示了法与阶级 法与国家的联系 总之 阐明了马克思主义法学的一系列基本原理 对法学界影响的巨大 划时代意义的 当然其理论背景是实证主义和古典经济学 前面讲经济分析法学派时提到过 是马克思和恩格斯第一次对包括法律制度在内的社会制度进行经济分析 论述了 产权 制度对法律的影响 所以作为经济法律经济分析的理论基础的产权 propertyrights 理论 其创始人是马克思 列宁 毛泽东 邓小平都有所发展 习题 1 论述中国法学发展史的特点 2 什么是外国领事裁判权 3 中国古代法律制度的特点 4 简述罗马法学的地位和意义 5 论述自然法学派 分析实证主义法学派和社会学法学派的特点 第三章法的概念 一 法的定义 二 法的特征 三 法的本质 四 法的分类 一 法的定义 1 正义论说 2 法的作用是实现社会控制 3 事业说 4 神意论 5 理性论 6 公意论 7 权力说马克思主义的定义 法是由国家制定 认可并依靠国家强制力保证实施的 以权利和义务为调整机制 以人的行为及行为关系为调整对象 反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志 以确认 保护和发展统治阶级所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系 二 法的特征 1 法是调整行为关系的规范 2 法律的第二个外部特征是它是由国家专门机关制定 认可和解释的 3 法律的第三个基本特征是以权利义务双向规定为调整机制 4 法律的第四个基本特征是强制性和程序性 三 法的本质 第一层的本质是法首先和主要体现统治阶级或说执政阶级意志和利益要求 第二个层面法的本质的含义是 法最终决定于社会物质生活条件 四 法的分类 1 法的一般分类 成文法与不成文法 实体法和程序法 根本法和普通法 一般法与特别法 国内法和国际法2 法的特殊分类 公法和私法 普通法和衡平法 联邦法和联邦成员法 习题 1 简述法律的本质2 论述法律的特征3 什么是法的一般分类方法 法的特殊分类方法 第四章法的形式与效力 一 法的形式概述 二 当代中国法的形式 三 规范性法律文件的规范化和系统化 四 法的效力 一 法的形式概述 法的形式 指法的具体的外部表现形态 这一概念所指称的 主要是法由何种国家机关制认可 具有何种表现形式或效力等级 这种法的形式也可叫法的形式渊源和效力渊源 二 当代中国法的形式 1 宪法 2 法律 3 行政法规 4 地方性法规 5 自治法规 6 行政规章 7 国际条约 8 其他法的形式 三 规范性法律文件的规范化和系统化 一 规范性法律文件的规范化 是指立法主体在应以统一的规模和标准制定和修改各种形式的规范性法律文件 使一国属于法的形式的各种规范性文件成为效力等级分明 结构严谨 协调统一的整体 二 规范性法律文件系统化的方法主要有三种 法的清理 法的汇编 法的编纂 四 法的效力 1 法的对人的效力 对象效力范围 2 法的空间效力范围3 法的时间效力范围4 法的对事效力范围 习题 1 目前在我国法的效力形式有哪些 2 试区别地方性法规和自治法规的不同 3 法的对象效力的原则 4 何谓法的溯及力 5 何谓法律文件的规范化和系统化 第五章法的要素 一 法的要素释义二 法律规则三 法律的原则四 法律概念 一 法的要素释义 第一 命令 模式 这一理论始于法国博丹 1530 1596 霍布斯 1588 1679 奥斯丁 1790 1859 第二 规则模式 新分析法学派哈特 第三 规则 政策 原则模式 美国的德沃金 第四 道德原则和法律规则模式第五 律令 技术 理想模式 美国社会学法学家庞德第六 我国法学界通说 法律规则 原则和概念的三要素说 二 法律规则 一 规则有三大特点 a 微观的指导性 即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内 可以指导人们的行为 b 可操作性强 只要一个具体案件符合规则设定的事实状态 执行人员可以直接适用该规则 一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式 c 确定性高 非此即彼 与原则不同 二 规则的分类 三 法律的原则 一 原则的功能 a 为法律规则和概念提供基础或出发点 b 法律原则可作为疑难案件的断案依据 如riggsv palmer案 1896年 c 直接作为审判的依据 二 法律原则与规则的区别 a 在对人或事的覆盖面上 法律原则较宽 规则较窄 即法律原则有更大宏观指导性 某一法律原则常常成为一群规则的基础 所以有的学者把原则称为超级规则 b 在变化速度上 原则有较强的稳定性 因为法律原则通常是社会重大价值的沉积 不会轻易改变 c 在是否可援用上 规则有更大的确定性 三 法律原则的分类 四 法律概念 1 法律概念释义 从认识论上讲 概念是认识事物而形成的思维形式 是认识之网上的纽结 法律概念是有法律意义的概念 即对各种有关法律的事物 状态 行为进行概括而形成的术语 2 法律概念功能3 法律概念的分类 习题 1 何谓法的要素 在中国法的要素是什么 2 法律原则和法律规则的区别与联系 3 试述法律规则的分类 第六章法律体系 一 法律体系概念 二 法律部门的划分 一 法律体系概述 1 法律体系 有时也称 法的体系 或简称 法体系 是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体 2 特点 第一 法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体 只包括现行的国内法系和被本国承认的国际法 是一个国家主权的象征和表现 第二 法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机整体 其内部构件是法律部门 第三 法律体系的理想化要求是门类齐全 结构严密 内在协调 即作为内部构件的法律部门不是杂乱无章的 而是齐全严密 协调的 不能有缺漏 第四 法律体系是客观法则和主观属性的有机统一 3 注意区分 第一 法律体系与法制体系 第二 法律体系与法学体系 第三 法律体系与法系 二 法律部门的划分 1 法律部门的划分标准和原则2 我国法律部门的划分 1 宪法法律部门 2 行政法法律部门 3 民商法法律部门 4 经济法法律部门 5 劳动法法律部门 6 科教文卫法法律部门 7 资源环境保护法法律部门 8 刑法法律部门 9 诉讼法法律部门 10 军事法法律部门 习题 1 何谓法律体系 试述中国现阶段法律体系的法律部门 2 法律体系与法学体系 法制体系及法系的区别 第七章权利和义务 一 权利和义务释义 二 法与权利和义务 三 权利和义务的关系 四 权利和义务的分类 五 权利是界限与权利滥用 一 权利和义务释义 1 权利 是规定或隐含在法律规范中 实现于法律关系中的 主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段 2 义务 是设定或隐含在法律规范中 实现于法律关系中的 主体以相对被动的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段 二 法与权利和义务 首先 权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素其次 权利和义务贯穿于法的一切部门再次 权利和义务贯通法的运行和操作的整个过程最后 权利和义务全面表现和实现法的价值 三 权利和义务的关系 二者的关系是对立统一的关系 因为 首先 表现在权利义务相互对应 依存 相互转化的辩证过程 其次 对立统一关系表现在一定社会的权利总量与义务总量是相等的 第三个表现是其二者的价值与功能的一致性和互补性 四 权利和义务的分类 1 从权利和义务的存在形态可划分为应有权利和义务 习惯权利和义务 法定权利和义务 现实权利和义务 2 根据权利和义务所体现的社会的内容 社会关系 的重要程度 可划分为基本权利和义务与普通权利和义务 3 根据权利和义务对人们的效力范围可划分为一般权利和义务与特殊权利和义务4 根据权利之间 义务之间的因果关系可划分为第一性权利和义务与第二性权利和义务 5 根据权利主体依法实现其意志和利益的方式可划分为行动权利和消极义务与接受权利和积极义务 6 根据权利主体不同划分为个体权利和义务 集体权利和义务 国家权利和义务 人类权利和义务 7 以权利主体为标准 还可以将权利分为私权利和公权利 五 权利是界限与权利滥用 构成权利滥用有4个要素 权利滥用的主体是正在行使权利的权利人 权利滥用的客体是国家 集体 社会的或其地公民合法的自由和权利 权利滥用的主观方面是权利人损人利己的故意 权利滥用的客观方面是有危害他人权利和利益后果发生的行为 习题 1 何谓法律权利和义务 2 法律权利和义务的关系 3 试述法律权利的分类 第八章法律行为 一 法律行为释义 二 法律行为的结构 三 法律行为的基本分类 一 法律行为释义 1 法律行为界定 所谓法律行为 就是人们所实施的能够发生法律上效力 产生一定法律效果的行为 2 法律行为的特征 法律行为是有社会意义的行为 法律行为具有法律性 法律行为是有意志性的行为 3 法律行为与非法律行为 二 法律行为的结构即法律行为的构成要件 1 法律行为构成的客观要件 又叫 法律行为构成的体素2 法律行为构成的主观要件又叫 法律行为构成之心素 3 法律行为的确认 三 法律行为的基本分类 1 根据行为主体性质和特点所作的分类2 根据行为的法律性质所作的分类3 根据行为的表现形式与相互关系所作的分类4 根据行为的构成要件所作出分类 习题 1 何谓法律行为 其特征是什么 2 试述法律行为的构成要件 3 试述法律行为的分类 第九章法律关系 一 法律关系释义 二 法律关系的分类 三 法律关系主体 四 法律关系客体 五 法律关系的形成 变更与消灭 一 法律关系释义 1 所谓法律关系 是指在法律规范调整社会关系的过程中所形成的 人们之间的权利和义务关系2 法律关系的特征 第一 法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系 具有合法性 第二 法律关系是体现意志性的特种社会关系 第三 法律关系是特定法律主体之间的权利和义务关系 二 法律关系的分类 1 一般法律关系和具体法律关系2 绝对法律关系和相对法律关系3 调整性法律关系与保护性法律关系4 纵向 隶属 的法律关系和横向 平权 的法律关系5 单向 单边 单务 法律关系 双向 双边 法律关系和多向 多边法律关系 6 第一性法律关系 主法律关系 和第二性法律关系 从法律关系 三 法律关系主体 1 法律关系主体也叫权义主体 在中国 能够参与法律关系二主体包括以下几类 a 公民 自然人 b 机构和组织 法人 c 国家2 法律关系主体构成的资格 权利能力和行为能力 四 法律关系客体 1 概念 法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象 2 法律关系客体的分类 a物 b人身 c精神产品 d行为结果 五 法律关系的形成 变更与消灭 1 法律关系的形成 变更与消灭的条件 法律规范和法律事实 2 法律事实的种类 a 以是否以人的意志为转移为标准 可以将法律事实大体上分为两类 法律行为和法律事件b 法律事实还可以分为肯定的法律事实和否定的法律事实c 按作用时间的长短 法的事实可分为一次性作用的事实和连续作用的法律事实 状态 习题 1 何谓法律关系 其特征如何 2 法律关系的产生 变更和消亡的条件是什么 3 试述法律事实的分类 4 当前我国法律关系主体的构成资格是什么 都有哪几种类型 第十章法律责任 一 法律责任释义 二 法律责任的构成 三 法律责任的类型与实现方式 四 法律责任的认定和归结 一 法律责任释义 1 定义 法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿 补偿或接受惩罚的特殊义务 亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务 2 法律责任的本质 首先 法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价 其次 法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果 最后 法律责任也是社会为了维护自身的自存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担 二 法律责任的构成 1 责任主体2 违法行为或违约行为3 损害结果4 因果关系5 主观过错 故意或过失 三 法律责任的类型与实现方式 1 法律责任的分类 a 民事法律责任 b 行政法律责任 c 刑事法律责任 d违宪责任 2 法律责任的实现方式 a 惩罚b 补偿 赔偿 c 强制 四 法律责任的认定和归结 1 什么叫法律责任认定与归结 法律责任认定与归结是指对因违法 违约行为或法律规定而引起的法律责任 进行判断 认定 追究 归结以及减缓和免除的活动 2 归责原则 a责任法定原则 b 因果联系原则 c 责任相当原则 d责任自负原则 3 法律责任的减轻与免除a时效免责 b不诉免责 不告不理 c自首 d补救免责e协议免责或意定免责 即基于双方当时人在法律允许的范围内的协商同意的免责 即所谓 私了 这种免责一般不运用犯罪行为和行政违法行为 即不可用于公法领域 f自助免责 正当防卫和紧急避险 g人道主义免责 习题 1 何谓法律责任 其本质是什么 2 法律责任的构成 3 试述法律责任的类型4 法律责任的规则原则的发展简史 第十一章法的功能 作用和价值 一 法的功能 二 法的作用 三 法的价值 一 法的功能 法有政治功能 法的经济功能 法的社会公共功能 即管理具有全社会意义的社会公共事务的功能如交通 环保 医疗等 法的对外功能的保卫领土 防御别国侵略 甚至侵略他国的功能 二 法的作用 1 法律的规范作用 这是指法的作用的方式是规范式的作用 这是法的专门作用 有告示 指引 评价 预测 教育和强制等规范作用 2 法的社会作用 与规范作用相比 法的社会作用更为复杂和隐蔽 有法的阶级统治作用和社会公共事务管理作用 三 法的作用的局限性 第一 法律的作用或作用方式只是许多社会调整方法的一种 第二 其作用范围有限 如思想 认识等问题不适合法律 第三 法律对丰富的 不断发展变化的社会生活的涵盖性和适应有一定限度 因为法要有稳定性所以就可能不合时宜等 所以有时优势也是劣势 第四 法律要充分发挥作用 有人员素质和物质设备的较高要求 特别是物质条件 意味着大量的财政支出 和道德调节来说 成本较高 四 法的价值 1 从哲学上讲 价值首先是一个关系的范畴 它反映的是人 主体 与外界物 自然 社会 客体 的关系 2 法的价值这个概念中可有三种不同的使用方式 第一 是用法的价值来指称法律在发挥其社会作用中能够保护和增加哪些价值 即 法的目的价值 如安全 自由 公共福利等 第二 是用法的价值来指代法律所包含的价值评价标准 第三 用法的价值指称法律自身所具有的价值因素 这种价值一般指法律的 形式价值 即法律在形式上应当具备什么好的品质 主要有四种 权威性 普遍性 统一性和完备性 习题 1 论述法律的作用和价值 2 试述法律的局限性 第十二章法与社会 一 法律与经济 二 法律与政治 三 法律与道德 四 法律与科学技术的相互关系 一 法律与经济 第一 法与生产方式的关系第二 法与市场经济的关系第三 法律与知识经济 二 法律与政治 政治的释义法与政治的一般关系法律与政党 法律与政策 法律与行政等关系 法律统治 法治与民主政治的关系 三 法律与道德 道德的含义 道德是人们关于善与恶 正义与非正义 光荣与耻辱 公正与偏私等观念 原则和规范的总和 道德与法律有相互渗透的关系法律调整与道德调整的异同伦理 道德类型与法律发展 四 法律与科学技术的相互关系 科技定义科技对法的影响 1 科学技术影响法的内容 2 科技影响法的表现形式和传播方式 3 科学技术影响法的调整范围 4 科技影响立法体制 过程和方法 5 科技影响法律技术和法律调整机制 6 科技发展对法学教育和研究以及法学方法论的影响法对科技的作用 法组织和协调科技活动 法调节科技成果应用中产生的利益关系 法律协调科学技术与人的冲突关系 保证科学技术为人类福祉服务的方向 法律推动国际间科技合作 促进科技的全球共享和高效能运用 法律确认和保障科技活动主体科学研究 发明创造的自由 习题 1 论述法律与市场经济的关系 2 法律与政治的关系 3 法律与道德的关系 4 论述法律与科学技术的关系 第十三章法的产生和发展 一 原始社会的社会调整机制 二 法产生的历史必然性及其一般法律 三 古代法律制度 四 资本主义的法律制度 五 当代中国社会主义法律制度 一 原始社会的社会调整机制 1 社会调控 是社会组织通过一定的物质力量和精神力量使人们遵从社会行为模式 维持社会秩序和社会价值的手段和过程2 社会组织是社会内部稳定关系的网络 行为规范 是指行为标准或准则3 原始社会的社会调整机制 氏族习惯 二 法产生的历史必然性及其一般法律 1 法的产生2 原始社会的氏族习惯与法律规范体系的不同3 法产生的一般规律4 法的历史类型 三 古代法律制度 前资本主义的法律制度 1 奴隶制的法律制度 否认奴隶的法律人格 罚方式极其残酷 带有任意性 在自由民内部实行等级划分 明显带有原始习惯的某些残余 2 封建社会的法律制度 四大特征 肯定人身依附关系 封建等级森严 维护专制王权 刑罚严酷 野蛮擅断 四 资本主义的法律制度 1 资本主义法的产生的特征2 资本主义法制的本质3 资本主义国家的两大法系 4 法系的概念 法系是 legalgenealogy 或 legalfamily 也可译作 法族 它是依据法律的历史渊源和 文化 传统及由此形成的不同存在样式和运行方式 面对现存的和历史上存在过各种法律制度所做的分类5 大陆法系和英美法系的区别 五 当代中国社会主义法律制度 1 当代中国法律制度的产生与发展2 当代中国法律制度的本质3 当代中国法律制度的特征4 社会主义法的基本原则 习题 1 原始社会的调整规范是什么 其与法律的区别 2 试述法律制度的四大历史类型 3 资本主义两大法系的不同 4 法律产生的一般规律 第十四章法律的继承 发展和移植 一 发展 二 法的继承 三 法律移植 四 法制改革 一 发展 1 发展本身是含义丰富的概念 它是指从落后到先进 贫困到富裕 封闭到开放 专制到民主 人治到法治 奴役到自由 野蛮到文明的进步过程及趋势 2 法律发展 也是个整体性概念 它指的是与社会经济 政治和文化发展相适应 相协调 包括制度变迁 精神转换 体系重构等在内的法律进步 二 法的继承 1 法律的继承是指不同历史类型的法之间的延续 相继 继受 一般表现为旧法队新法的影响和新法对旧法的承接 接受 它是法律发展的基本形式和途径 2 法律发展的具体途径之所以以继承为基本 有以下依据 a社会生活条件的历史延续性决定了法律继承性 b 法律的相对独立性决定了法律发展过程中的延续性和继承性 即法律具有自身的能动性和独特的发展规律 c 法律作为一种人类文明的成果这种共同性决定了法律继承的必要性 它是人类认识领域的某个特定领域的成果 是人类以往经验 实践的总结 认识论意义上的继承性 d法律发展的历史事实验证了法律继承性 法律继承不只是一个理论上可以说明的问题 也是一个实践上可以验证的问题 三 法律移植 1 概念 法律移植是指特定国家或地区的某种法律规则或制度输出到其他国家或地区 其内容包括概念 技术 规范 原则 制度和法律观念等 2 法律移植的必然性和必要性 社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植的必然性 市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性 法律移植是对外开放的应有内容 法律移植是法制现代化的必然需要 3 法律移植的不同类型或情况 经济 文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律 以致融合和趋同 如20世纪以来大陆法系与英美法系国家相互吸收 移植的情况 落后国家或后发展国家直接采纳先进国家或发达国家的法律 如日本古代对中国的移植 近代从西方的移植等 区域性法律统一运动和世界性法律统一运动 4 应注意的问题 四 法制改革 1 法治改革的必然性2 当代中国法制改革的必要性3 改革的内容 政治体制的改革 法律体系重构 法律精神的转换 习题 1 什么是法律的发展 其与改革的关系 2 何谓法律移植 法律移植的必要性 第十五章中国法制现代化与建设社会主义法治国家 一 中国法制现代化 二 建设社会主义法治国家 一 中国法制现代化 1 法制 是指一个国家的法律制度 它包括以法为核心的整个国家和地区的法律上层建筑系统 由现行法律系统 法的实践和相应的法律意识构成 2 法制现代化与 法治 是内在地结合在一起的 即法制现代化是一个从人治向法治转型的过程 二 建设社会主义法治国家 1 社会主义法治的目标或标志2 法治的含义 法治不仅仅要有实体内容 还包括一种精神 文化上的观念 信念 即法治有精神要件 法治的实体要件 法治的形式要件3 建设社会主义法治国家 习题 1 什么是社会主义法制国家 2 什么是法治 第十六章法的运行概念 一 法的运行 二 法的实效 三 法的实现 一 法的运行 1 法的运行 包括法的生成 实现和法律监督 即立法 守法和司法和法律监督等 2 法的生成 我们应注意其特征 法的生成具有一定的过程性 这里面涉及经济的 物质的 文化的 历史的等种种关系 法的生成体现了高度的国家意志性 反映了法的深刻的社会性 即一定的社会物质条件制约它 一定的社会规律也制约它 二 法的实效 1 所谓法的实效 一般指具有法律效力的制定法在实际社会生活中被执行 适用 遵守的状况 即法的实际有效性 2 法的实质与效力不同 3 制约法的实效的条件有三 第一 法的内容的有效性 第二 实效以法律制度的整体有效性相关 第三 法的实效还依赖其他社会因素 三 法的实现 1 概念 是指法的要求在社会生活中被转化成为现实 2 法的实现的基本形式 习题 1 法律实效和法律效力的关系 2 试述法律实现的基本形式 第十七章立法 一 立法的概念 二 立法指导思想和基本原则 三 立法权限划分体制 四 立法过程和立法程序 五 立法技术 一 立法的概念 1 当代中国流行三种看法 立法指从中央到地方一切国家机关制定和变动各种不同规范性文件的活动 最广义的解释 立法包括最高国家权力机关及其常设机关制定和变动法律这种特定规范性文件的活动 狭义解释 指一切有权主体制定和变动规范性文件的活动 2 要把握此概念 我们应抓住几点 第一 立法是由特定主体进行的活动 第二 立法是依据一定职权进行的活动 第三 立法是依据一定程序进行的活动 第四 立法是运用一定技术进行的活动 第五 立法是制定 认可 修改 补充和废止法的活动 二 立法指导思想和基本原则 1 立法指导思想是立法主体据以进行立法活动二笔要理论根据 是为立法活动指明方向的理性认识 2 中国立法指导思想3 中国立法基本原则 三 立法权限划分体制 1 立法体制释义2 当今世界主要立法权限划分体制3 中国现行立法权限划分体制 四 立法过程和立法程序 1 立法过程 立法准备 由法案到法 立法完善2 立法程序 提出法案 审议法案 表决和通过法案 公布法 五立法技术 立法技术 是立法活动中所遵循的用以促使立法科学化的方法和操作技巧的总称 它包括宏观上立法预测 立法规划 立法决策 从具体的角度 技术表现在法的结构营造技术上 习题 1 试述我国立法的指导思想和基本原则 2 介绍我过的立法过程 第十八章守法 一 概念 二 守法的根据和理由 三 守法的主客观条件 一 概念 1 定义 守法 是指国家机关 社会组织和公民个人依照法的规定 行使权利 权力 和履行义务 职责 的活动 2 守法构成要素 a守法主体 b守法范围 c守法内容 d守法状态 二 守法的根据和理由 守法是法的要求 或说守法是法定义务 守法是人基于契约式的利益和信用的考虑 在特定的契约中 守法不是件痛苦和强制的事 所以不妨把守法当作获取特定利益的契约的约束 守法是由于惧怕法律的制裁 守法是出于社会压力 守法是基于心理上的惯性 守法是道德的要求 三 守法的主客观条件 1 所谓主观条件是守法主体的主观心理状态和法律意识水平 通常包括 政治意识 法律观念 道德观念 纪律观念 个性 文化教育程度等 2 守法的客观条件是守法主体所处的客观社会环境 包括法制状况 政治状况 经济状况 民族传统 国际形势 科学技术的发展等 习题 1 试述守法的根据和理由 2 论述立法与守法的关系 第十九章执法 一 概念 二 执法的种类 三 执法体系 四 执法的原则 一 概念 1 执法概念有广 狭二义 广义上的执法 是指国家行政机关 司法机关和法律授权 委托的组织及其公职人员 依照法定职权和程序 贯彻实施法律的活动 它包括一切执行法律 适用法律的活动 狭义上的执法 是指国家行政机关 法律授权 委托的组织及其公职人员在行使行政管理权的过程中 依照法定职权和程序 贯彻实施法律的活动 我们采用狭义的层面的意义 2 执法的特征 a 执法的主体是国家行政机关 法律授权 委托的组织及其公职人员 b 执法内容具有广泛性 它涉及国家社会 经济生活的各个方面 c 执法活动具有单方面性 d 执法活动具有主动性 享有较大的灵活性和自由裁量权 因为社会生活的复杂性和不平衡性 二 执法的种类 根据行为的内容 性质的不同 执法可以分为 行政监督 行政处理 行政制裁 行政强制和行政复议 行政裁决 行政调解 三 执法体系 1 概念 执法体系 是指由具有不同职权管辖范围的行政机关 社会组织执行法律而构成的互相分工 相互配合的和谐整体 2 政府的执法3 政府工作部门的执法4 法律授权的社会组织的执法5 行政委托的社会组织的执法 四执法的原则 1合法性原则 即依法行政原则 执法主体 执法内容 执法程序必须合法2合理性原则 指执法主体在执法活动中 特别在行政管理时 有自由裁量权 须做到适当 合理 公正 既符合法律精神又与社会生活常理相一致 3效率原则 指在依法行政前提下 行政机关对社会实行组织和管理过程中 以尽可能低的成本取得尽可能大的收益 取得最大的执法效益 习题 1 执法的概念和特征 2 执法的原则 第二十章司法 一 司法 二 司法体系 三 司法的基本要求和区别 一 司法的概念 1 它是国家司法机关依据法定职权和法定程序 具体应用法律处理案件的专门活动 2 特点是 职权的法定性 司法是享有司法权的国家司法机关及其司法人员依照法定职权和法定程序运用法律处理案件的专门活动 也就是以国家名义行使司法权的活动 司法权是一种专有权 并且是排他的 这与立法 执法不同 前者更严格 并且不是国家司法机关所有人员都有司法权 只有享有司法权的工作人员才有 如检察官 法官 程序的法定性 程序性是司法最重要最显著的特点之一 裁决的权威性 有很大的权威性 强制性是最后的屏障 二 司法体系 1 司法主体 是指由国家宪法所规定的享有司法权能 依法处理案件的国家专门司法机关 不同的政体有不同的司法主体 中国 严格意义上有二个 检察院和法院 2 司法体系 也称 司法体制 或 司法系统 是指由国家宪法所规定的享有国家司法权能 依法处理案件的专门组织机构即司法主体所构成的体系 三 司法的基本要求和原则 司法的基本要求 正确 合法 及时 司法原则 法治原则 平等原则 司法独立原则 司法责任原则 习题 1 司法的概念和特点 2 试述我国的司法体系 3 论述司法的原则 第二十一章法律监督 一 概念 二 法律监督的功能 三 法律监督体系 四 法律监督的原则 一 概念 1 法律监督 狭义 指有关国家机关依法定职权和程序对立法 执法 司法等法制运作环节的合法性所进行的监察 制控和督导 广义 指一切国家机关 政治或社会组织和公民对法制全部运作过程的合法性所进行的监察 制控和督导 无论何种含义均是现代民主和法治政治的基本运行机制 我们在广义上使用这一概念2 法律监督构成 有三个基本要素 法制监督的主体 客体 内容 3 法律监督的分类 二 法律监督的功能 1 法律功能2 法律监督的政治功能 三 法律监督体系 1 国家监督2 社会监督3 公民的直接监督 四 法律监督的原则 1 合法性2 民主性原则3 程序性原则4 系统性原则 习题 1 何谓法律监督 其意义是什么 2 试述法律监督的类型 第二十二章法律解释 法律推理与法律论证 一 法律解释的概念 二 法律解释的原则 三 法律解释的方法 四 法律推理 五 法律论证 一 法律解释的概念 法律解释是指有权国家机关依据一定的标准和原则 根据法定的权限和程序 对法律的文字和目的所进行的阐释 为什么需要进行法律解释呢 总的来说 法律解释的必要性来自于法律的局限性和社会生活的复杂性之间的冲突 制定法具有抽象性和原则性的特点 而社会生活是具体的 灵活的 法律解释是解决原则与灵活 一般与具体之间矛盾的方法 也是处理法律自身稳定统一与社会生活变化发展之间关系的调节器 法律解释的意义 是克服制定法抽象 遗漏 滞后等弊端的主要方法 弥补法律漏洞 法律解释是连接立法历史背景与司法现实条件的桥梁 法律解释是连接立法意图与司法目的的纽带 法律解释是平衡和协调立法权和司法权的重要机制 法律解释维系着这样几对关系 制定法与社会生活 历史背景与现实条件 立法意图与司法目的 立法权与司法权 法律解释的体制 所谓法律解释体制是指一个国家内各国家机关对于法律解释权的分配 运用和效力的制度 我国法律解释体制是以最高权力机关常设机构的立法解释为中心 其他解释从属于立法解释的一个综合的制度系统 从法律解释的主体地位及其效力来划分 大体上有以下几种 立法解释司法解释行政解释 立法解释 一是全国人大常委会针对宪法和法律条文本身需要进一步明确界限或补充规定的问题所进行的解释 它的效力在法律解释体系中具有最高法律效力 另一种是指省 自治区 直辖市人大常委会针对地方性法规需要进一步明确界限或补充规定 其权限只限于省 自治区 直辖市或相应地方政权 司法解释 指由最高人民法院和最高人民检察院针对审判和检察工作中具体应用法律的问题所进行的解释 司法解释的主体只能是这两个最高司法机关 分为审判解释 检察解释和共同解释 行政解释 指由国务院及其主管部门针对不属于审判和检察工作中的其他法律的具体应用问题以及自己依法制定的法规所进行的解释 二 法律解释的原则 合法性原则合理性原则法制统一原则历史与现实相统一原则 三 法律解释的方法 根据法律文字和法律理由在解释中的作用和地位 法律解释可分为 文理解释论理解释 文理解释又称文义解释 它是指按照法律条文用语的字义 文义及语言的通常使对于用方式和逻辑规律所做的解释 文义解释的基本要求 文义解释原则上对法律文本采取最自然 最明显最常用的意思来理解和说明法律 法律平民化 通俗化是近代以来的趋势 也是社会的普遍要求 法律为人人知晓方能做到人人守法 形成法治社会空气 法律专业术语应当按照法律专业术语的意义进行解释 尽管大部分法律语言来自日常用语 但有些日常用语被规定到法律中时有了特定的含义 如法律上的善意不是字好心肠 而是不知情 同一法律或不同法律使用同一概念时 原则上应当做同一解释 比如 不可抗力 在民法 商法 行政法上均广泛应用 在法律解释时我们应当做同一解释 即解释为不能预见 不能避免 不能克服的客观情况 保持概念的同一性是文理解释的重要规则之一 文义解释应当注意全文的意义联系地进行解释 法律解释不了断章取义 必须注意相互有联系的条文 论理解释是指斟酌法律理由 依一定的标准进行推理论证来确定和阐明法律本义的解释方法 其特点是不拘泥于法律条文的文字 带有浓重的价值判断色彩 论理解释的基本要求 字面意思明显不合理或有复数解释存在时 在这种情况下 应该遵循一个原则 即立法目的优先 如果难以查明立法目的或立法目的显然不适用本案 应坚持整体性原则 合宪性原则 合理性原则 徒法不足以自行 法学家卢曼也曾经说过 对于实现健全的法治而言 最重要的与其说是有一部很好的立法 不如说有一批素质良好的法官 因为 法律永远都是一部未完成的作品 四 法律推理 法律推理的概念和研究意义法律推理的两种主要形式 形式推理和辩证推理 法律推理 法官获得个案裁判正当性的重要方法以司法中的法律推理为例 正式性和规范性 法律推理的概念 推理 是从已知的判断推导出未知判断的活动 法律推理 针对特定法律事实 根据法律合乎逻辑地推出法律结论的思维过程 法律推理与一般推理的共同点 都是思维的逻辑过程法律推理与一般推理的不同点 1 是针对法律事实做出的 2 在推理的过程中要运用法律的一般性规则和原则 3 法律推理要做出的是具体的法律结论 而不是事实上的结论 研究法律推理的意义 典型的推理模式 三段论推理大前题凡是人都会死小前提张三是人 结论张三会死 完整的法律规范 行为模式 法律后果 具体的案件事实 根据法律规范给予本案事实的法律后果 故意杀人的 处死刑 无期徒刑或者十年以上有期徒刑 刑法no 232 张三实施了故意杀人行为 判决处张三十年有期徒刑 事实上 在现实中 作为法律推理前提的法律和事实本身都有一定的不确定性 法律规定与该规定相应的事实之间并不完全对应 形式推理 演绎推理 一般 个别归纳推理 个别 一般类比推理 比照适用 演绎推理 是司法活动的主要推理 通常是奏效的 故意杀人的 处死刑 无期徒刑或者十年以上有期徒刑 刑法no 232 张三实施了故意杀人行为 判决处张三十年有期徒刑 演绎推理的大 小前提是由相应法律概念结合起来的 法律概念是法律规则和法律原则的核心与基础 概念将有关行为分类 而以概念为核心的法律规则和法律原则预设了做为大前提的某种行为模式和法律后果 案件事实经过法庭调查认证 认定符合概念所指称的行为或事件 就构成小前提 法官将两者联系起来起来所做的判决就是结论 演绎推理中的典型谬误 偶然的谬误 即将一个一般规则适用于不应适用该规则的特殊情况 与偶然谬误相反 将一个仅适用于特殊情况下的规则适用于一般情况 文不对题的谬误 即改变前提中的要点 循环论证的谬误 即用以证明论题的论据本身 要靠这一论题本身来证明 根据不足的谬误 归纳推理 从一般到特殊的推理 当法官处理案件时 手头没有合适的法律规则和法律原则供适用 而刚巧从一系列早期的判例中可以总结出可适用的规则和原则 那么 他就按照先例处理了本案 在判例法国家广泛应用 法官处理案件时 需要将本案事实与先例事实加以比较 最终决定能否适用 优点 体现同事同处原则缺点 技术难度大 类比推理 在法学上也被称为类推适用和比照适用 是指在法律没有明确的文字规定的情况下 比照相应的法律规定加以处理的形式推理 我国旧刑法 1979年刑法 第79条规定 本法分则没有明文规定的犯罪 可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑 但是应当报请最高人民法院核准 类比推理是填补法律漏洞经常采取的方法之一 这种推理的前提是 该法律条文虽然没有明确规定 但该法律条文赖以存在的原理和原则却可以包含某一行为或事件 所以 对一个规则进行类推 是以一定的政策 公理和衡平的需要为为基础的 而不是以法律的明文规定为依据的 刑事领域 一般不适用类推民事领域 一般允许 但不鼓励 形式推理是有前提的 它不仅取决于法律规则内容的相对确定 而且依赖法律体系的完整 统一和协调 所以 当法律规则之间 法律原则之间就如何对待同一事实存在认识上的冲突时 形式推理是几乎无能为力的 同时 它在解决法官的自由裁量权方面 作用也是有限的 必须要有辩证推理 辩证推理 是指在两个互相矛盾的 都有一定道理的陈述中选择其一的推理 辨证推理是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理 结论的非唯一性 正因为辨证推理依据的往往是实质的而非形式的理由 所以又称实质推理 需要进行辩证推理的几种情形 第一 法律对一个问题有规定 但它的规定过于原则 模糊 以至可以根据同一规定提出两种对立的处理意见 需要法官从中加以选择和判断 也即 法律大前提不明确 尤其指在本案中法律意味着什么不明确 美国宪法规定 年龄未满35岁 在合众国中居住未满14年者 不能当选美国总统 现有一人竞选美国总统 在选举团投票时未满三十五周岁 但按照其宣誓就职之日计算 已满三十五岁 他是否有资格当选美国总统 现另有一人 累计计算 在美国境内居住已满十四年 但自最后一次入境计算未满十四年 他是否有资格当选美国总统 如公园中有这样一个牌子 禁止在公园内停放或通行车辆 四轮手推车是否属于大前提所讲的车辆之列就不是很清楚了 再假设公园内有一病人需要急救 救护车是否可以进入公园 在公园内出现了火情 消防车是否可以进入公园 这两种情况属于救护车和消防车是否属于车辆不会引起争论 但是否应当禁止进入公园会引起争论 再次 法律大前提出现空白 也就是法律出现了真空地带 一个死刑犯的妻子想在死刑犯执行前为其生一个孩子 法律对这样的事情是没有规定的 面对这样的情况 有不同的声音 有人认为 生育权是人的基本权利 不能被剥夺 即使是死刑犯 有些人则认为死刑犯不能享有该项权利 因为任何权利的行使都不可能是不被限制的 第三 法律的大前提出现矛盾 秋菊打官司 引起了一场官司 即贾桂花案 在 秋菊打官司 中 贾桂花被摄近电影几秒钟 是对其肖像权的侵犯 秋菊打官司剧组辩称 电影中摄入贾桂花是影片拍摄的需要 是表达自由的应有内容 肖像权和表达自由都是为法律所保护的正当权利 但这两种权利在该案中发生冲突 不能两权 如何选择 法官必须进行辨证推理 第四 案件事实不典型 处于法律用于指称范围的边缘地带 法律规则是用语言写成的 语言具有模糊性 语言本身就有边缘地带和核心地带 那么由语言所形成的规则表达的意思就有边缘地带和核心地带 那些处于规则表达涵义边缘地带的案件 往往就成了疑难案件 需要进行辨证推理 第五 合法性与合理性发生极为严重的冲突 辩证推理的实质 价值选择由于缺乏必要的确定的大前提 而无法使用形式推理 法官必须做出一个选择 而且 是对两种都有根据的陈述加以比较 进行选择 所以实际上法官是根据一定的价值观和法律信念进行选择 他必须从政策 公理 公共道德 习俗等方面出发 综合考虑与平衡 在相互冲突的价值之间确定处于优先地位的价值 可见这并不是放任法官的任意司法 只要制度本身是完善的 法官的选择基本上就可以是理性的 同时 辨证推理与形式推理也是结合使用的 辨证推理的必要性告诉我们 法律人的智慧是相当重要的 法律人智慧的获得必须依赖深厚的法学素养 法律是一种技术 更是一门艺术 五 法律论证 一 法律论证的含义 二 法律论证的方法 习题 1 何谓法律解释 法律解释的必要性 2 法律解释的原则 3 何谓法律推理 法律推理的几种基本类型是什么 第二十三章法律程序 一 法律程序释义 二 正当程序的特征 三 正当程序的作用和意义 一 法律程序释义 1 法律程序是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式 是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件 2 程序法与实体法的关系 二 正当程序的特征 1 分化在正当程序中占据重要的位置 2 有意识地思维阻隔 3 直观的公正 4 对立意见的交涉 5 鲜明的形式理性 三 正当程序的作用和意义 1 法律程序对