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竞争法 一 反不正当竞争法 一 不正当竞争的概念和特征不正当竞争是指经营者违背自愿 平等 公平 诚实信用的原则和公认的商业道德 损害其他经营者的合法权益 扰乱社会经济秩序的行为 是经营者的行为本质意义的不正当竞争行为和我国 反不正当竞争法 中规制的行为有所不同违背了四大原则和公认的商业道德破坏公平竞争 扰乱了社会经济秩序 二 欺骗性市场交易行为欺骗性市场交易行为是指经营者采用假冒 仿冒 引人误解的虚假标示或宣传等手段 对商品或服务的事实进行虚构或者对真实情况加以隐瞒的不正当竞争行为 市场混淆行为 假冒 仿冒 1 假冒他人的注册商标 2 擅自使用知名商品特有的名称 包装 装潢 3 擅自使用他人的企业名称或姓名 欺骗性宣传行为 虚假标示 虚假宣传在商品上伪造或者冒用认证标志 名优标志等质量标志 伪造产地 对商品质量作引人误解的虚假标示 虚假宣传 广告或其他方法 丰田诉吉利 两个标志十分近似 吉利公司意在搭乘丰田的便车 使消费者造成混淆 丰田公司认为 买汽车不等于买袜子 消费者在购买时十分谨慎 你们谁见过一个消费者要买丰田车 却错将吉利车买回了家 吉利公司立即反驳 汽车在高速行驶中 人们很难区分两个如此相似的标志 对于飞驰的汽车 人们能够记住的只是它的外观 谁能分辨出一个小小的车标 合议庭经过慎重的思考 结合汽车产品的特点 相关公众对汽车产品的感知规律和注意力程度 丰田图形商标的显著性和知名度 丰田图形商标和美日图形商标所存在的差异以及原 被告汽车产品的差别程度等因素 综合认定 被告吉利公司的美日图形商标与原告的丰田图形注册商标不近似 相关公众不会产生混淆或对其来源产生误认 也不会产生对原告注册商标专用权不利的联想 1 假冒他人的注册商标问题 具体行为类型 体现不正当竞争 与 商标法 中规定的商标侵权行为范围的比较未经注册商标所有人许可 在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为 反向假冒 在同一种或者类似商品上 将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用 或以其它方式使用误导公众的 2 仿冒知名商品特有名称 包装 装潢的行为问题 什么是知名商品在市场上具有一定知名度 为相关公众所知悉的商品商品的名称 包装 装潢被他人擅自作相同或近似使用 足以构成购买者误认的 该商品即可认定为知名商品 3 擅自使用他人企业名称或姓名问题一 是否使用即构成不正当竞争不能排除正常的商业使用 如 苹果 熊猫 青岛不能排除不存在竞争关系的其它行业的合理使用 如镇江熊猫化工厂判断为不正当竞争至少应当考虑以下因素 主观上有不正当地利用他人企业影响的故意 公众合理判断标准 合理联想问题二 企业名称能否对抗商标注册 处理商标和企业名称的混淆 应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则 撤销与商号相同的他人的注册商标必须同时具备以下的条件 一 商号较使用该商号的注册商标在先 二 商号权人与使用该商号的注册商标存在直接竞争关系 4 虚假质量标示行为认证标志 是指认证机构证明商品或服务符合认证标准和技术要求而由认证机构颁发并准许在商品上使用的专用质量标志 长城 PRC 方圆 环境标志 绿色食品 真皮 纯新羊毛名优标志 是指经有关机关或社会组织评定 对达到一定质量条件的产品的经营者授予其使用的一种荣誉性质量证明标志 某啤酒厂在其产品的瓶盖上印有 1990年柏林国际啤酒博览会金奖 字样 实际上该啤酒1996年才开始投放市场 产地标志 为了表示商品来源于特定国家 地区 地方 地点的文字或标记 对反映商品质量的其他因素作引人误解的虚假表示制作成分 性能 规格 等级 标准编号 生产日期 有效日期 使用方法3 50倍罚款 严重者追究刑事责任5 虚假广告宣传和其他虚假宣传停止 消除影响 1 20万罚款 三 商业贿赂行为从2005年8月到2006年6月 全国共查处商业贿赂案件6972件 涉案金额19 63亿元 涉及国家公务员的案件1603件 占总数的23 0 涉案金额5 08亿元 第8条第1款 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品 在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的 以行贿论处 对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的 以受贿论处 经营者销售或者购买商品 可以以明示方式给对方折扣 可以给中间人佣金 经营者给对方折扣 给中间人佣金的 必须如实入帐 接受折扣 佣金的经营者必须如实入帐 折扣与回扣区别折扣 即商品购销中的让利 是指经营者在销售商品时 以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠是否明示如实入帐问题1 购买能否给对方折扣问题2 个体户和承包户都没有自己的账户 也就没有入不入账的区别 根据法律很难确定其行为究竟是属于折扣还是回扣 折扣和佣金应以比例为是否合法标准德国超过7 的折扣都是商业贿赂 无论是否入帐 某空调专卖店在店内告示上写明 凡在本店购买空调 可获得总价款3 的回扣 有人向工商局举报 据查 该店所有回扣 在账面上均有记载 该公司的行为是 A变相行贿行为B不正当有奖销售行为C不正当的亏本销售行为D正当的促销行为 四 侵犯商业秘密的行为第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密 一 以盗窃 利诱 胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密 二 披露 使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密 三 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求 披露 使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密 第三人明知或应知前款所列违法行为 获取 使用或者披露他人的商业秘密 视为侵犯商业秘密 商业秘密 是指不为公众所知悉 能为权利人带来经济利益 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 不为公众所知悉 低标准的新颖性 相对秘密性 不能从公开渠道直接获取 能为权利人带来经济利益 价值性 能为权利人带来现实或潜在的经济利益或竞争优势 具有实用性 确定的可应用性由权利人采取了保密措施主观上有保密意识且客观上实施了合理措施 杜邦公司诉克里斯脱夫我们不能要求某人或某公司采取不合理的预防措施 去防止其他人去做他首先就不应该做的事情保密措施犹如对善意过路者的一道栅栏 足以使善意的过路人不能在一眼看去或稍加理解就可搞清商业秘密的同时 警告其不可进一步把脚踏入被禁止入内的领地一扇未上锁的门并不等于一张请路人入内的请柬厂方的松懈不能成为雇员违反保密义务的合法借口和理由 种类经营者以不正当手段获取他人的商业秘密盗窃 利诱 胁迫或者其他不正当手段经营者非法披露 使用或允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密违反约定或违反保密要求披露 使用或允许他人使用商业秘密主体包括与权利人有业务关系的单位和个人 权利人的职工第三人视为侵犯商业秘密的行为问题侵犯商业秘密是否以营利目的为要件 法律责任民事责任停止侵害 赔礼道歉和赔偿损失赔偿损失的范围以及计算方法 权利人实际遭受的损失 行为人在侵权期间因侵权所获得的利润 美 德做法 不低于商业秘密合法转让的费用 法定赔偿金制度行政责任责令停止违法行为 并处1 20万元罚款举证责任倒置和侵权推定保全措施 扣留 责令停止销售刑事责任 侵犯商业秘密罪 竞业禁止与商业秘密保护问题一 职工来自企业的知识 经验和技能是否都属于企业的商业秘密 看重要性程度问题二 竞业禁止时间我国不超过3年 国外最长为5年我国 不超过3年即有效 允许国外 根据工作性质 商业秘密性质等进行个案判断 有时甚至可以不受时间限制问题三 补偿费的标准法律没有明确规定 深圳年补偿费不得少于工作最后一年度报酬的三分之二 珠海为二分之一问题四 如果没有补偿费的约定是否导致协议无效观点一 可另行主张赔偿费 但义务不免除观点二 显失公平 协议可变更 用补偿费充抵违约金和赔偿金地方规定直接按一个合理标准执行 不导致无效问题五 新用人单位的责任劳动者仅违反竞业禁止约定 新单位应知或明知有此约定的连带责任劳动者因违反竞业禁止约定而侵犯原单位商业秘密的 新单位均构成侵权 1998年7 8月 甲旅行社以离间手段诱使乙旅行社欧美部10余名员工未办理调动手续 相继携带工作中使用 保管的客户档案投奔甲旅行社 甲旅行社以这些人员组建了本社欧美二部 并以这些员工帐户的原客户档案与国外客户联系 致使乙旅行社国外客户在一周时间内取消了原定当年8 12月份旅游团队151个 占原定团队总数的2 3 减少计划收入2186 4万元 利润损失353万元 因而 乙旅行社诉至法院 请求法院制止甲旅行社的不正当竞争行为 要求甲旅行社归还其客户档案 赔偿经济损失300万元 问 甲旅行社的行为是否构成不正当竞争 为什么 五 不正当的有奖销售行为有奖销售行为是指经营者销售商品或提供服务 附带性地向购买者提供物品 金钱或者其他经济上的利益的行为附赠式的有奖销售和抽奖式的有奖销售第13条 经营者不得从事下列有奖销售 一 采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售 二 利用有奖销售的手段推销质次价高的商品 三 抽奖式的有奖销售 最高奖的金额超过五千元 问题一 为什么仅对抽奖式的有奖销售限定最高金额 附赠式有奖销售没有限制 问题二 最高限额标准是否适当 问题三 对于欺骗性有奖销售如何适用 举证责任问题问题四 附赠式有奖销售与商业贿赂有何本质区别 为什么前者是合法的 而后者不合法 关于禁止商业贿赂行为的暂行规定 第八条规定 经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或物品 但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外 违反前款规定的视为商业贿赂行为 对于购买商品用于非生活消费的 除小额广告礼品外 禁止附赠 违者按商业贿赂论处 对于购买商品用于生活消费的 应本着允许存在 适度限制的原则进行规范 不能绝对放纵 某城市保龄球馆林立 一保龄球馆老板为了招揽顾客 在杂志等媒介上刊登广告 称凡是在有奖销售期内 十局达到300分的顾客 均能获奖一辆雅马哈摩托车 价值3万元 不少人看了广告均来尝试 球馆生意出奇的好 老板非常高兴 因为十局得300分几乎是不可能的 这样持续了一段时间 不料有一天 一顾客居然10局全中得到了300分 该顾客高兴地拿着电脑计分单去领奖 结果被告知该球馆由于设立巨额奖项已被工商部门处罚 摩托车已改为价值较低的 精美礼品 某商场搞活动 满100元送价值10元的小礼品一个 如不愿领取奖品 可以获得奖券一张 参加当月抽奖 最高奖是空调一台 价值4999元 最低奖是电风扇 价值50元 下述说法中正确的是 A附赠式的有奖销售与抽奖式有奖销售并用 构成不正当竞争B两种形式的有奖销售金额加起来已经超过5000 构成不正当竞争C购物者只能选择其中的一种有奖销售 不构成不正当竞争D该商厦一个月的奖品总价值超过了5000 构成不正当竞争 六 商业毁谤行为第14条 经营者不得捏造 散布虚伪事实 损害竞争对手的商业信誉 商品声誉 行为主体是经营者是否必须是经营者 是否必须是有竞争关系的经营者 主观方面必须具有故意客观方面必须捏造 散布了虚伪事实虚伪事实的认定是事实而非评论是虚假且含毁损性 公布 虚伪事实行为人的行为实际损害了或可能损害竞争对手的商誉 某电器公司与某电视机厂因货款纠纷 电器公司不再经营电视机厂的产品 后来 有客户询问电器公司某电视机厂的产品质量如何 电器公司的职员故意说 电视机厂的产品质量不好 价格又贵 我们都不卖他们的产品了 具体形式经营者在公开场合 用散发公开信 召开新闻发布会 在新闻媒体上刊登对比性 声明性广告等形式 捏造 散布虚假事实 贬低竞争对手的商业信誉和商品信誉 网都上不了 商务怎么通 在对外经营过程中 向业务客户及消费者散布虚假事实 以贬低竞争对手的商誉唆使他人在公众中造谣并传播 散布竞争对手所售商品质量有问题 使公众对该商品失去信赖 以便自己的同类产品取而代之组织人员 以顾客或者消费者的名义 向有关经济监督部门作关于竞争对手产品质量低劣 服务质量差 侵害消费者权益等情况的虚假投诉 从而达到贬低其商业信誉的目的 1997年8月5日 河北省保定市科华公司的王洪 在北京安特明科技有限责任公司购买恒升SLIM I型笔记本电脑一台 收据上记载的购买单位为保定市科华公司 交款人为该公司的法定代表人王立成 科华公司及王立成皆向法院出证 电脑实际是王自费购买 属王个人所有 1998年4月 王洪发现该电脑有故障 于6月2日将电脑送回安特明公司 当天 笔记本电脑就由安特明公司送到恒升公司 恒升公司维修部表示要王洪交7300元维修费 1998年7月 王洪设立了个人主页 名为 声讨恒升 维护消费者权益 1998年9月7日恒升电脑公司将王洪和参与报道的两家媒体告上北京海淀区法院 1999年12月15日 海淀区法院合议庭作出一审判决 王洪赔偿恒升50万元 两家媒体各承担恒升公司经济损失24万余元 1999年12月28日 王洪上诉 2000年6月26日北京市第一中级人民法院第十一审判庭王洪案二审开庭 2000年12月19日 法庭宣布王洪败诉 赔偿恒升9万元人民币 1998年8月10日 中国计算机世界出版服务公司所属 微电脑世界 发表 谁之过 一段恒升笔记本的公案 一文 报道了双方的纠纷情况 微电脑世界 发表了王洪含有侮辱性的评论 娇气得象块豆腐 这样的东西和好产品比起来 不是垃圾是什么 速度慢 温度烫 频繁的死机 1998年7月28日 生活时报 发表题为 消费者网上诉纠纷 商家E MAIL律师函 一文报道了该事件 生活时报 写明 据网上反应 大多数消费者认为 恒升 在产品出现问题的前提下对消费者采取不负责任的态度 构成了对消费者的侵权 并称 专为此开设的主页中也满是全国各地消费者对被告王洪的声援和对 恒升的 声讨 二 反垄断法 一 概述垄断与不正当竞争不正当竞争 有竞争 但手段不正当垄断 限制竞争或排斥竞争垄断的成因自然垄断 规模经济和产品特性普通经济垄断 利润的追求为主要成因国家垄断 关系国计民生 社会安全权利垄断 知识产权法确立的行政性垄断 行政权力滥用立法模式选择合并立法模式 台湾地区 公平交易法 分别立法模式 德国 日本我国 分别立法 二 滥用市场支配地位行为2000年1月至4月 福建省盐业公司古田支公司针对古田县季节性腌菜用户 部分冰棒厂以及养猪用户等作出购买无碘盐搭售加碘食盐的规定 用户每购买一包50公斤装无碘加工盐必须要另外购买20包 0 5公斤装 加碘食盐 2001年 辽宁省建昌县烟草公司为了销售 精品营口 精品沈阳 大鲨鱼 五朵金花 等品牌的卷烟 违背卷烟经营户的意愿 强制推销上述品牌的卷烟 致使一些经营户购买后赔钱销售或销不出去 同时烟草公司还依靠其批发卷烟的专卖地位 在经营户要求购买其它卷烟时 限定必须同时购买其指定的一些品牌卷烟 否则拒绝提供经营户所需品牌的卷烟 1997年 吉林省吉林市殡葬管理处服务部在为死者家属提供骨灰存放服务时 以骨灰盒规格不一致 不方便管理为理由 只允许死者家属购买其销售的骨灰盒 否则不予存放 共强制销售骨灰盒6000个 1998年4月至1998年8月 江苏省邳州市邮电局在收取电话费时 限定电话用户使用其指定的中国工商银行邳州市支行发行的牡丹交费卡 否则不予办理交费手续 共强制办理牡丹卡5000份 太原市煤炭气化公司对申请办理燃气热水器的用户 根据其购买燃气热水器来源不同 收取不同的安装费 对从当事人指定经销点购买燃气热水器的用户收取550元 台的安装费 对从其他渠道自购符合选型标准的燃气热水器的用户 除收取安装费外 每台燃气热水器增收100 200元入网费 1999年至2000年 湖南省益阳市南县浪拔湖信用社在发放农业贷款期间 不直接给农户支付现金 而是给农户开具该信用社的 借款凭证 借款凭证 的款额在300 500元不等 该 借款凭证 只能在浪拔湖乡范围内使用 农户持 借款凭证 只能到该信用社指定的商店购买化肥 农药 种子 禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为 恃强凌弱 一 以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品 二 没有正当理由 以低于成本的价格销售商品 三 没有正当理由 拒绝与交易相对人进行交易 四 没有正当理由 限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易 五 没有正当理由搭售商品 或者在交易时附加其他不合理的交易条件 六 没有正当理由 对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇 七 国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为 以低于成本的价格销售商品 下述情况例外 1 销售鲜活商品2 处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品3 季节性降价4 因清偿债务 转产 歇业降价销售商品 三 联合限制竞争行为 反垄断法 第十三条禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议 一 固定或者变更商品价格 二 限制商品的生产数量或者销售数量 三 分割销售市场或者原材料采购市场 四 限制购买新技术 新设备或者限制开发新技术 新产品 五 联合抵制交易 六 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议 2001年12月24日 上海13家黄金饰品店收到了上海物价局发出的 价格违法行为处罚决定书 决定书称 上海明牌银楼等13家黄金饰品企业 从8月6日起执行过商定的黄金饰品千足金每克96元的零售基准价 根据 价格法 第十四条 这是属于违法行为 对此 予以行政警告处罚 据悉 这是我国物价主管部门就协议定价开出的第一张罚单 横向联合规制的例外许可合理化联合 一 为改进技术 研究开发新产品的 二 为提高产品质量 降低成本 增进效率 统一产品规格 标准或者实行专业化分工的 四 为实现节约能源 保护环境 救灾救助等社会公共利益的 进出口联合 六 为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的 不景气联合 五 因经济不景气 为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的 中小企业联合 三 为提高中小经营者经营效率 增强中小经营者竞争力的 属于前款第一项至第五项情形 不适用本法第十三条 第十四条规定的 经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争 并且能够使消费者分享由此产生的利益 反垄断法 第十四条禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议 一 固定向第三人转售商品的价格 二 限定向第三人转售商品的最低价格 三 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议 反法第十五条投标者不得串通投标 抬高标价或者压低标价 投标者和招标者不得相互勾结 以排挤竞争对手的公平竞争 四 企业合并垄断行为1 企业合并的概念解析企业法意义上的企业合并 主体合一新设合并与吸收合并反垄断法意义上的企业合并 取得支配权扩大为一个企业能够对另一个企业产生支配性影响的所有方式从经济环节角度横向合并 纵向合并 混合合并从合并方式角度取得财产 取得股份 30 订立合同 其他方式 我国反垄断法采用 经营者集中 的概念第二十条经营者集中是指下列情形 一 经营者合并 二 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权 三 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响 2 规制对象横向合并 严格限制纵向合并 混合合并 相对较松3 合并申报制度美国销售额 1亿美元 1000万美元交易规模 至少取得15 5000万美元的财产或股份德国销售额 全球10亿马克 一个企业在境内5000万马克 第二十二条经营者集中有下列情形之一的 可以不向国务院反垄断执法机构申报 一 参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的 二 参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的 草案规定一改再改销售额 全球120亿 60亿 境内8亿 15亿交易额 2亿 1亿占有率 20 集中后达25 的国美与永乐合并案合并后销售额超过800亿元 但市场份额不超过12 同业者否定 制造商中立 行业协会赞成 外国投资者并购中国境内企业规定 反垄断审查四条底线并购一方国内营业额超过15亿元一方国内市场占有率高于20 并购导致一方在国内市场占有率达到25 1年内并购国内关联企业累计超过10个SEB收购苏泊尔15亿元 41 08 遭爱仕达等反对 民族品