国际私法.docx

关于学说或法理、一般法律原则能否作为国际私法渊源大的问题200871021 法学0801 张永菲一、 关于学说或法理能否成为国际法渊源所谓学说，也有学者称之为法理，使指权威的法学家在其著述中阐释的法学概念，原理和主张等。从理论上讲，学说只不过是学者们基于立法和实践对法律的概念规则和制度所做的阐释或提出的的观念、理论、主张等，不具有法律规范的作用，一般不作为法律的渊源，但可以作为法官确定法律规则的辅助性的资料。然而，各国立法和学者对于学说能否作为法律渊源的问题分岐很大，其相应的主张也大不相同，甚至截然相反。以泰国为代表的极少数的国家和地区在其立法中，明确的规定学说是国际司法的渊源。如现行的泰国国际司法第三条规定：“本法及其他泰国法所末规定的法律冲突，以国际司法的一般原理。”我国台湾地区现行的“涉外，民事法律适用法第”第三十条规定：“涉外民事，本法末规定者，适用其他法律之规定，其他法律无规定者，依法理。”但是除了这些极少数的国家和地区在其立法中明确规定学说的是国际司法的渊源以外，基于本国的法律的及其历史文化传统因素等的考虑，绝大多的国家和地区围在立法中明确规定学说是国际司法的渊源。法国学者，在学说能否成为法（包括国际私法）的渊源这一问题上，其看法不一致。一些学者认为，学说应该是法（包括国际私法）的渊源。理由是：无论成文法如何完备，发达和详尽，无论如何强调偏制成文法的重要性，成文法都不可能把错综复杂，千变万化的社会关系毫无遗漏地加以规定，学说正好可以弥补，法律规范的空隙和不足。法国比较著名的法学家勒内达维德认为，“对于法具有更广泛的，在我们看来更真实看法的人认为学说像过去的一样，今天仍然是极其重要的，极有生命力的渊源。这个作用不仅表现在学说创造了立法者将要使用的词汇有概念这个事实上，它还更明显地表现在下列事实上，即学说确立了和发现法，解释法律各种的方法。”“学说对立者起作用，使他采取行动，在这里学说只是间接的法源。但在实施法律方面，学说也发挥着作用，除非歪曲事实，要对学说在这方面活动中的法源资格表示异议似乎是困难。”但也有学者认为学说是毫无法律约束力的观点，思想或理论，根本不可能作为处理社会的关系的依据。如法国学者亨利布律尔认为，“在现代法国的法律中，学说具有十分特殊的的性质。判例，习惯和法令是法律的直接渊源，而法理至多只是一种间接渊源。法学家们表达的关于理论或实践论著，法令或判例评论，有关某一规则的特殊研究的观点，其本身不具有任何司法效力和任何强制力。只有当它们得到法令，习惯或判例认可时方或得这种效力。因此，我认为把它们视为法律的一种渊源是有点过分的。”以判例法为主的普通法系国家，其法律生成的传统不同，学说是可以作为国际司法的渊源，无论是学者的主张还是司法实践都承认学说是国际司法的渊源，但也有学者认为学说或法理应当作为法的渊源，如我国的国家法学家周鲠生教授就曾在其所著的国际私法一书中提出：学说是“国际法的历史渊源。”国际法学家王铁教授将学说和判例并列，并认为学说“可以是国家司法的补充渊源，”国家法学家李浩教授认为，学说至少是国际司法的历史渊源，“有关国际私法学说，在中国古代国际私法处于萌芽状态时学说对于国际私法的发展就是重要的影响。即使在现代，由于国际私法尚在较低的发展阶段，在规则尚未定型，学说仍然起很大的作用。”国际私法家李双元教授认为：“在国际私法方面，由于它还是一个比较年轻的法学部门，很多制度和规则处于成型和发展的阶段，加之法院的自由裁量权在这一领域也是比较大的，因而司法机关有时需借助学说上的理论去作为解决实际问题的指导和依据。”因此在论及学说是否为国际私法的渊源或者它是重要渊源还是补充渊源时，不能仅仅从学说本身的性质和地位入手，而应该从不同的角度入手考虑不同的因素，采用历史分析和具体问题具体分析的方法：从学说产生和发展的历史角度来研究学说是否为国际司法的渊源成文的国际私法始于18世纪下半叶，而涉外民商事法律关系在18世纪以前早就产生了，在成文国际私法产生以前，乃至在成文的国际司法产生的初期，学说所阐释的国际私法的基本原则、规则和制度不仅是当时国际私法的渊源，而且是主要的渊源。从某种意义上来讲，国际私法就是从学说发展起来的。即使今天，意大利巴托鲁斯的“法则区别说”、法国杜摩兰的“意思自治”原则、荷兰胡伯的“国际礼让说”和德国萨维尼的“法律关系本作说”等学说和主张对一些国家的国际司法立法和司法实践仍然具有不同的程度的影响，仍然被一些国家视为国际司法的渊源。从各国国际司法立法及司法及司法实践方面来研究的学说是否为国际私法的渊源。由于英美普通法系国家长期以来没有系统的成文国际私法，法官在审理涉外民商事案件时又具有相当大的自由裁量权，法官在判决中援引权威国际私法学者的说法作为判决的依据是司空见惯的事。不仅如此，有的法官甚至通过援引权威国际私法者地学说，并运用法官的自由裁量权来推翻成文法或判例中所确立的国际私法规则，进而创立、论证新的国际私法规则的事也不少见，因此认为学说是英美普通法系国家国际私法的渊源之一并不为过。大陆法系国家虽然有成文的国际私法，但鉴于成文法不可能将日益复杂的涉外民商事法律关系都作出调整，学说本身既来源于实践高于实践，并可以指导立法和司法实践，所以，一些大陆法系国家学者认为应当将学说作为国际私法的辅助渊源；另一些大陆法系国家和地区诸如上述泰国和我国台湾地区则通过立法规定学说是国际司法的补充渊源也是不可争辩的事实。我们完全可以这样说，学说至少是大陆法系的国家国际私法的辅助渊源或者补充的渊源。从国际司法的调整对象和学科特点来研究学说是否为国际司法的渊源。国际司法调整的是非常复杂的舍外民商事法律关系，由于各国的政治、经济和历史文化传统的不同，在处理这种与两个或者两个以上的国家或地区的法律发生联系单的民商事法律关系时，由于受到既成的立法和司法的实践经验的制约，加上国际司法尚处在较低的发展阶段，很多制度和规则尚处于形成和发展时期，一些特殊的，新型的涉外民商事法律关系缺乏既成的法律规则调整是非常自然的。不仅如此，法律规范的稳定性和规范性与涉外民商事法律关系的复杂性和多变性之间的矛盾本身就决定了国际私法立法和判例的局限性，既成的立法和判例根本不可能应对所有的涉外民商事法律关系，因此，完全需要包括学说在内的其它法律渊源来弥补法律的不足。“事实上，法家总是站在理论和实践的前沿，不断地发现和研究涉外民商事法律关系中的新情况和新问题，提出和论证新的解决问题的方案和方法。”将学说作为国际私法的辅助渊源是国际私法的调整对象和法律本身的特点所决定的。从我国的基本国情来探讨学说是否作为我国的国际私法渊源。我国现行的法律体制根本不承认学说是我国国际私法的渊源。我国虽然有些学者呼吁应当将学说作为我国国际私法的辅助渊源，但并未引起社会的高度重视。但在一定的条件下，我们有必要重视学说的研究，并承认国际司法的辅助渊源的地位。因为随着国际经济一体化趋势的日益加强，我国已加入世界贸易组织以及我国改革开放的正不断地向纵深拓展，我国对外民商事的交往的范围势必日益扩大，加强与其他国家的交往，其他国家的有些学说已经得到了世界的承认和确认，这就需要我们重视和加强对各主要国家和地区的国际私法的权威学说的研究工作，以便更好地把握我国际私法渊源的确切含义，更好的处理涉外民商事案件，更好地维护我国的国际形象，保护我国和我方当事人的合法权益。二、关于一般法律原则能否成为国际私法的渊源一般法律原则有广义和狭义之分。广义的一般法律原则是指各国在立法和司法实践中所形成的并为各国所承认的处理社会关系的原则，它在不同的法律部门中又有不同的表现。而狭义的一般法律原则，是指各国在立法和司法实践中逐步形成的并为各国所承认的处理涉外民商事法律关系的原则，如保护若方当事人的合法权益原则等。一般法律原则作为法律渊源主要见于国际公法。在国际公法中，一般法律原则也不是作为独立的法律渊源。只有经过各个主权国家所共同承认的一般法律原则才是国际法的渊源，而且各国往往是通过国际条约或是国际惯例来明示或默示表达承认的，一般法律原则就融合于国际条约和是国际惯例这两个主要的国际法渊源中了，因此一般法律原则不是作为独立的国际法渊源，而只是国际法的辅助渊源。一种观点，认为一般法律原则可以作为国际私法的补充渊源。西方有些学者建议，国内法院在根据冲突规范的指定应该适用某一外国的法律，而该国的法律的内容在无法获得证明的情况下，法院可以一般法律原则作为替代的法律予以适用。著名学者李双元教授指出：“就国际统一私法而言，一般法律原则主要在这两种情况下适用，即在国际统一私法无成文法律规范可以适用时，作为对国际统一私法空白的补充而得到的以实用，以及在存在可供适用的国际统一私法成文规范时，独立于这些成文法规范之外获得适用。”之所以如此是“由于私法的国际统一是一个漫长而困难的过程到目前为止，尽管世界上已有相当数量的国际统一私法的成文的文件问世但是，他们还远远不能满足实践需要；加上国家间的利益冲突等多方面的原因，是国际统一私法在相当长的时间内还只能部分地以成文法的形式表现出来。因此，现在以及将来很长一段时间内，在国际统一私法无成文规定的情况下，一般法律原则的适用就是很有价值了”因此这种观点以为一方面，一般原则应该是国际私法的渊源，但另一方面，一般法律原则只能是国际私法的补充或辅助的渊源。另一种观点，以为一般法律原则不能作为国际私法的渊源，或者在特定的商事领域不能作为国际司法的渊源。他们认为一般法律的概念本身过于抽象和含糊不清，并且对其理解不一，难以起到规范的作用，从而否认将一般法律原则作为国际私法的渊源。如著名法学者姚梅镇教授，认为：“一般法律原则无固定标准，概念抽象，理解不一，难以起到规范作用”并且中西国家对一般法律理解不同，因此认为一般法律原则不得适用的特许权协议 。综上所述，由于涉外民商事法律关系的复杂性，以及成文的国际私法的局限性，在处理某些特殊的民商事法律关系时，当成文的国际私法没有规定，或者国际私法除了成文法以外的其他法律渊源也无法使用或者适用的结果不利于公正处于涉外民商事法律关系到情况下，法院或仲裁机构可以适用一般法律原则。即可以一般的法律原则作为国际司法的补充渊源或辅助渊源。但是鉴于一般法律原则概念本身过于抽象和含糊不清以及人们对其理解不一也是不可争辩的客观事实，同时国际社会迄今为止还很少适用一般法律原则来处理涉外民商事法律关系，在缺乏既成的私法经验的情况下，应该在适用一般法律原则时采取十分谨慎的态度，事实上由于各国社会制度及其历史文化传统等因素的差异，到目前为止，所谓一般法律原则在国际私法领域并不多见，这是问题的一个方面。问题的另一方面，追求国际私法统一是当今国际私法的必然要求和发展趋势，从纷繁复杂的各国国际私法统一立法和实践中的依据，