企业法律风险防范--优秀毕业论文.pdf

分类号 兰 密级 单位代码 i 学号 夺肥卫学大警 硕士学位论文 论文题目 企业法律风险防范 学位类别 同等学力 盖3 1 黎黜 马克思主义理论与思想政治教育 程领域 芍究思王义 里佗与忠想政 i 葑教簿 作者姓名 导师姓名 完成时间 欧阳萍 吴椒军教授 2 0 0 7 年5 月2 6 日 企业法律风险防范 摘要 在市场经济条件下 企业在经营 管理活动中涉及法律的事务越来越多 企业经营管理绝不可忽视法律的作用 作为市场经济的主体 企业内部诸多事 务都离不开法律的框架 学法 懂法 守法是企业经营管理的基础 我国加入世贸组织后 国内企业已被置于与国外企业同等的法律环境 建 立符合社会主义市场经济要求的企业总法律顾问制度是我国应对加入世贸组织 的重要措施之一 法律顾问应在企业生产经营中发挥保驾护航的作用 即依法 经营管理 依法经营决策 理顺管理层次和环节 维护企业的合法权益 这是 任何部门都无法替代的 市场经济和法制建设需要加强企业法律顾问制度 总法律顾问制度是企业 法律顾问制度的核心 科学完备的业务管理体系是法律顾问制度有效发挥作用 的保障 高素质的法律顾问队伍是加强法律顾问制度建设的根本所在 通过对企业法律顾问制度发展历程的回顾 结合对当前企业法律顾问工作 面临的一些问题 提出了加强企业法律顾问工作及防范经营风险的对策 关键词 法律风险 风险控制 企业法律顾问工作 发展历程 p r e v e n tt h ee n t e r p r i s ef r o ml e g a lr i s k s a b s t r a c t o nt h ec o n d i t i o no fm a r k e te c o n o m y t h e r ea r cm o r ea n dm o r ee n t e r p r i s e m a n a g e m e n tt h i n g si n v o l v i n gl a w a n de n t e r p r i s em a n a g e m e n tc a n td e f i n i t e l yi g n o r e t h ee f f e c to fl a w e n t e r p r i s e s a st h em a i np a r to ft h em a r k e te c o n o m y c 锄b yr i o m e a n so p e r a t ef r e eo ft h el e g a lf r a m i n gt h a tt a k e sl e a r n i n g u n d e r s t a n d i n ga n d o b e y i n go f t h el a w 嬲f u n d a m e n t a lt ot h e i rb u s i n e s sm a n a g e m e n t a f t e re n t r yw t o d o m e s t i ce n t e r p r i s e sh a v eb e e np l a c e di nt h es a m el e g a l e n v i r o n m e n tw i t hf o r e i g ne n t e r p r i s e s i ti sa ni m p o r t a n tm e a s u r et oe s t a b l i s h e n t e r p r i s e sg e n e r a ll a wc o n s u l t a n ts y s t e mw h i c hs u i t st h en e e d so fs o c i a l i s mm a r k e t e c o n o m y l a wc o n s u l t a n ts h o u l dh a v et h es a n l ep o s i t i o n a sg e n e r a la c c o u n t a n t g e n e r a le n g i n e e re t c l a wc o n s u l t a n th e l p st h ee n t e r p r i s ew i n ll e g a lm a n a g e m e n t o p e r a t i o na n dp r o t e c t i o ni t sr i g h t s 1 1 l er o l ec a n tb er e p l a c e d ni sn e c e s s a r yt os t r e n g t h e ne n t e r p r i s el a wa d v i s e rs y s t e mo na c c o u n to fm a r k e t e c o n o m ya n d l a ws y s t e mb u i l d i n g g e n e r a ll a wa d v i s e rs y s t e mi st h ec o r eo f e n t e r p r i s e l a wa d v i s e r s c i e n t i f i ca n dc o m p l e t eb u s i n e s sm a n a g e m e n ts y s t e mi st h es e c u r i t yf o r e f f e c t i v ed e v e l o p m e n to fl a wa d v i s e ra n dh i 出q u a l i t yl a wa d v i s e rt e a mi st h eb a s eo f s t r e n g t h e n i n gl a wa d v i s e rs y s t e mb u i l d i n g r e v i e w i n gt h ed e v e l o p m e n to fl e g a la d v i s o r ys y s t e m i n e n t e r p r i s e a n d c o m b i n i n gt h ep r o b l e m se x i s t e di nc u r r e n tl e g a la d v i s o r yw o r k t h ec o r r e s p o n d i n g c o u n t e t m o a s u r e st os t r e n g t h e nl e g a la d v i s o r yw o r ki ne n t e r p r i s ea n dp r e v e n tt h e e n t e r p r i s ef r o mo p e r a t i n gr i s kw e r ep u tf o r w a r d k e yw o r d s l e g a lr i s k i u s kc o n t r o l l e g a la d v i s o r yw o r k i ne n t e r p r i s e d e v e l o p m e n t 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果 据我所知 除了文中特别加以标注和致谢的地方外 论文中不包含其他人已经发表或撰写 过的研究成果 也不包含为获得 盒g b 些左堂 或其他教育机构的学位或证书而使 用过的材料 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明 并表示谢意 一躲陟9 昏一胁磷m 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解金a b 王些盔堂有关保留 使用学位论文的规定 有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘 允许论文被查阅和借阅 本人授权 金 胆王些太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索 可以采用影印 缩印或扫描等复制手段保存 汇编学位论文 保密的学位论文在解密后适用本授权书 学位论文作者签名 签字日期 占b 哆j 年6 月 7 日 学位论文作者毕业后去向 工作单位 通讯地址 导师签名 签字日期 电话 邮编 致谢 仿佛还在昨天 我们这些已经在各自工作岗位上从事着不同工作的在职学员 怀着对知识的美好追求来到合肥工业大学攻读硕士学位 青春勃发的校园 激情 洋溢的课堂 在接近四年的进修学习和撰写学位论文的过程中 同学们互帮互助 克服了工作 学习 生活上的一个又一个难题 顺利走到今天 能够通过同等学 力人员申请硕士学位的全国统考并有资格做论文 参加答辩 是我的荣幸和骄傲 首先我要感谢我的导师吴椒军教授 我的论文自始至终得到吴椒军教授的悉 心指导 无论从论文选题 开题报告 还是到收集资料 多次修改 都倾注了吴 椒军教授的心血 是他的鼓励让我有足够的信心去完成这篇四万字的论文 由衷 感谢吴椒军教授给予我的关心 每每去他的办公室 看到他下班后甚至节假日都 还在忙碌地工作 他的品质和情操让我折服 他广博的学识 严谨的治学作风 诲人不倦的教育情怀和对事业的忠诚 必将使我终身受益 并激励我在科研和工 作实践中勇往直前 我还要感谢评阅我的论文和参加我的论文答辩的各位专家 老师 虽然我与 他们素昧平生 但是他们在这炎炎夏日耐心审阅我这篇稚嫩的论文 并以严谨的 治学态度和开放的胸怀给我提出了中肯的修改意见 他们的指导是我莫大的荣 幸 是我一生的财富 同时 真诚感谢合肥工业大学人文经济学院的全体老师 他们的教诲为本文 的研究提供了理论基础 并创造了许多必要条件和学习机会 让我在茫茫的知识 海洋中找到了航标 感谢合肥工业大学研究生培养处 学位办的老师们 他们对 我这个在职学员给予了更多的指导 在我课程学习和论文撰写期间 一次次不吝 赐教 无论何时到他们的办公室 都能看到他们真诚的笑脸 这让我终生难忘 谨以此文作为自己三年多来进修学习的一个汇报 文中错漏之处在所难免 敬请批评指正 作者 欧阳萍 2 0 0 7 年5 月 导言 目前 中国企业所遭遇的法律风险越来越引起世人的瞩目 如中航油 新 加坡 巨亏事件 西门子公司与海信关于西门子在德国抢先注册了 h i s e n s e 商标案件 长虹与美国a p e x 公司高达4 0 多亿元的贸易纠纷案 1 等 上述案件 所产生的法律风险给这些知名大企业的生产经营 社会形象造成了巨大的影响 我国目前和今后一个时期 仍处在经济转型 体制转轨和不断融入国际社 会的进程之中 法律环境具有较大的不确定性 法律环境变化 对企业的组织 战略 经营和管理都有着重要的影响 能动地适应法律环境的变化 有效地预 见 防范 控制和化解法律风险 是企业持续健康发展的根本保障 进入二十一世纪 在经济全球化的背景下 市场竞争越来越激烈 企业所 面临的市场竞争环境也不断发生变化 市场竞争规则越来越规范和透明 这既 可能给企业带来更加丰厚的竞争回报 也可能给企业带来更多潜在的风险 随 着中国社会主义市场经济体制的不断发展 加入世界贸易组织后市场的进一步 开放 越来越多的中国企业 走出国门 与此同时 跨国公司的战略发展也加 速向中国转移 企业间并购重组活动日益频繁 这都给中国企业带来了各种机 遇和挑战 在这样的条件下 提升企业的整体管理水平 提高企业的风险防范 能力 变得越来越重要 由于长期受计划经济体制的影响 国有企业法制建设相对薄弱 市场意识 法律意识与契约意识不强 合同管理不够规范 造成了一些难以弥补的经济损 失 近年来 国有企业涉及的企业改制 民事 经济 行政纠纷日益增多 企 业经营面临着诸多市场和法律风险 因此 迫切需要提高企业管理水平 强化 法律服务 最大可能地防范 化解企业经营风险 促进企业资产保值增值 一般来说 企业要构筑法律风险防范三道防线 建立法律风险防范体系 这 三道防线 是 加强普法宣传教育 增强风险防范意识 提高识别风险的 能力 构筑法律风险防范的第一道防线 建立和完善法律工作机制 主动规避 风险 构筑法律风险防范的第二道防线 主动开展司法救助和维权工作 控制 和化解风险 构筑法律风险防范的第三道防线 本文简要阐述国有企业面临哪些法律风险以及如何有效防范法律风险 第一章企业法律风险概述 1 1企业法律风险的概念和特征 从企业作为独立法入实体的角度看 企业风险主要有自然风险 商业风险 和法律风险等 其中前两种风险分别是以不可抗力和市场因素为特征的 而法 律风险是以势必承担法律责任为特征的 1 1 1企业法律风险概念 国务院国资委于2 0 0 4 年4 月颁布的 国有企业法律顾问管理办法 正式提 出了 企业法律风险 的概念 所谓 企业法律风险 是指在法律实施过程 中 由于行为人做出的具体法律行为不规范而导致的 与企业所期望达到的目 标相违背的法律不利后果发生的可能性 法律风险不等于违法风险 但所有导致法律风险的行为都具有不规范性 法律风险的成因包括违法行为 自甘冒险行为 法律的不确定性 法律环境的 不完善性以及法律监控活动的不规范性等 企业法律风险产生的原因主要是 一是企业外部环境的状况和变化 二是企业没有依据法律规定有效实施法律控 制措施 三是企业或与企业发生法律关系的各类主体的行为 包括违反法律规 定 违反合同的约定以及实施的侵权行为 1 1 2 企业法律风险特征 一般来说 企业法律风险具有如下特征 一 法律风险的发生会给企业造成经济损失 或者导致成本增加或者失去 商业机会 二 法律风险的发生与企业的日常经营行为密切相关 法律风险存在于企 业的日常经营活动中 与商业运作密切联系 三 法律风险的产生与企业的规范管理 外部法律环境 以及企业自身风 险承受能力密切相关 企业规范管理做到位 及时关注外部法律环境变化采取 相应措施 风险承受能力强 则法律风险发生的可能性就小 四 法律风险并不一定会带来不良影响 根据各类不同法律风险的特点 可采取不同的措施来管理法律风险 完善的法律风险管理体系不仅可以预防或 降低不利风险 也能为企业创造积极利益 五 法律风险发生导致企业必须承担法律责任 这些法律责任一般有三个 层次 一是承担民事责任 表现为支付违约金 赔偿经济损失等 二是承担行 政责任 被处于罚款 吊销营业执照等 三是刑事责任 依法接受刑事惩罚 市场经济就是法制经济 企业的各种行为如改制 并购重组 对外投资 契约合同和产销行为等都存在不同程度的法律风险 法律风险一旦发生 企业 2 自身难以掌控 往往带来相当严重的后果 有时甚至是颠覆性的灾难 因此 任何企业都要依法经营管理 依法开展各种经济活动 重视 防范和化解企业 法律风险 1 2 企业法律风险的种类 企业在其运转过程中 机遇与风险并存 法律风险贯穿企业的始终 企业的类型 规模 业务及发展阶段等特点各不相同 因此 不同企业在不同 阶段所面临的主要的 或紧迫的法律风险各有不同 一般来说 企业可能面临 的法律风险包括 企业设立中的法律风险 企业治理中的法律风险 合同管理 中的法律风险 知识产权管理中的法律风险 市场营销中的法律风险 人力资 源管理中的法律风险 企业跨国经营中的法律风险等 企业法律风险的具体表 现包括 经营性损失 民事索赔 判决或裁决 行政或刑事处罚或制裁 企业 有形或无形资产受损 商誉受损等 1 2 1 企业法律风险几种分类方式 企业风险多种多样 存在于从设立 经营到终止的整个过程中 法律风险 融通于各种企业风险中 在形成原因和表现形式上看 具有多样性 根据不同 的标准 可以对企业法律风险作出不同的分类 一 从导致法律风险的因素的不同 可以把法律风险分为直接的法律风险 和间接的法律风险 直接的法律风险 指法律因素导致的 或者由于经营管理 时缺乏法律支持而带来的各类企业风险 例如 企业决策判断时缺乏法律事务 部门的专业支持而导致的决策风险 企业管理体系中合同管理 知识产权管理 管理人法律意识等欠缺而导致的管理风险 立法调整而导致的非经营风险 间 接的法律风险 指非法律因素的各类企业风险发生后 最后给企业带来的各种 法律后果 例如 财务风险带来的法律风险 企业经营失败后给股东带来的企 业清算责任 企业决策在实施中因为战争 自然灾害等不可抗力导致的经营失 败给企业带来的民事赔偿以及法律纠纷 法律风险的组成是复杂的 预防与控 制也就因事而异 直接的法律风险 往往可以通过提高法律意识与企业法律事 务管理力度而得以加强预防 间接的法律风险 则必须通过各责任部门 各专 业人士的预防而减少损失 二 从法律风险产生的环境不同 可以把法律风险分为内部法律风险和外 部法律风险 内部法律风险来自于企业所处的内部环境 是指企业内部管理 经营行为 经营决策等因素引发的法律风险 例如 由于财务管理缺乏必要的 法律保障手段致使现金被挪用且不能追回 再如企业对重要技术人员的法律约 束机制不完善致使人才流失且不能获得法律上的救助 外部风险是指来源于企 业外部环境 由企业以外的社会环境 法律环境 政策环境等因素引发的法律 风险 是数量最多 最重要的风险 具体体现为国家法律 政策变动引发的商 业机会丧失 收入减少等风险 投资风险 合同风险 知识产权风险 产品责 任风险 品牌形象风险等 例如 2 0 0 1 年当中国被批准加入w t o 后 整个化纤 行业 特别是中小化纤公司的前景变得灰暗起来 原因在于 化纤行业具有显 著的规模经济 技术经济特点 中国加入w t o 就意味着拥有巨大规模和先进技 术的韩国 美国的化纤产品将以高质低价的绝对优势入侵国内化纤市场 对化 纤企业来说 这是法律环境和竞争环境的变化引发的法律风险 对此 国内很 多企业在中国加入w t o 之前却无从或者无心应对 最终纷纷走向关闭 破产之 路 对于内部法律风险 除了利用特定的风险制度防范外 还需充分发挥企业 文化的作用 加强企业员工之 日j 的横向 纵向沟通 尽可能地满足员工的心理 需求 化解矛盾 当然这些工作的实施需要一套切实可行的制度予以支撑 对 于外部法律风险 其相应的法律风险防范制度应当与企业的其它管理制度紧密 结合 如果没有其他管理制度的支持 企业的法律风险防范机制将不能发挥其 应有的作用 可见 法律风险防范渗透于企业的生产经营管理 其制度的制定 和实施均有赖于企业各个运营环节的协助 三 根据法律风险所产生的结果是否具有单一性 可以分为纯粹法律风险 和投机法律风险 所谓纯粹法律风险 是指只能产生法律意义的不利后果的法 律风险 所谓投机法律风险 是指从法律意义上可能产生有利结果和不利结果 的法律风险 投机法律风险是一种机会性风险 它从一定意义上鼓励人们的冒 险行为 四 根据法律风险责任方的不同 可以把企业具体的法律风险分为买方风 险 卖方风险和第三人风险 发包方风险 承包方风险和第三人风险等 五 根据产生法律风险的具体原因 可以把法律风险分为违舰法律风险 违约法律风险 侵权法律风险 怠于行使权利法律风险 不当法律风险和诉讼 或仲裁法律风险 违规法律风险 指企业在经营管理过中 违反法律 法规 规章的强制性规定而造成不利法律后果的风险 违约法律风险 指合同当事人 违反合同约定 不履行或不适当履行义务而应承担不利法律后果的l x l 险 侵权 法律风险 指企业在经营管理过程中侵犯他人合法权益的法律风险 怠于行使 权利法律风险 指企业未及时行使法定权利或约定的权利而造成企业经济损失 的风险 不当法律风险 指企业经营管理行为虽未违反法律的强制性规定 也 没有违反合同约定或对他人合法权利造成侵害 但基于法律原因其行为可能给 企业造成负面影响的风险 诉讼或仲裁法律风险 指在诉讼仲裁活动中 违反 法律法规 或未适当行使相关权利 履行相关义务的风险 六 从调整法律风险的法律规范的不同 可以把法律风险分为刑事法律风 险 民商事法律风险和行政法律风险 而根掘具体适用的法律规范的不同 又 可以进行进一步的分类 如民商事法律风险 包括合同法律风险 担保法律风 险 侵权法律风险等 1 2 2 企业法律风险后果 通过以上分析 我们可以看出 法律风险与企业风险存在这样的辨证关系 法律风险 只是企业在社会海洋中航行时触碰到的各种 暗礁 风险 的一种 但是 企业的任何一种 撞礁 风险 最后都会带来法律风险 企业法律风险 造成损失和损害的原因通常包括 企业违反相关法律法规 企业侵犯第三方合 法权益 企业未履行或不当履行合同义务 企业未采取有效措施以获得 保护 或行使其合法权益 其他原因 企业法律风险的作用对象是企业的每个利益主体 一个企业的利益主体可 分为三类 股东 董事和经理层 以及员工和企业所在的地区 股东想保护投 资 从企业获得收益和投资回报 如果企业的经济效益受到法律风险的负面影 响 股东会向管理层施加压力 董事和管理层的人员的职业声誉 职业发展和 报酬会受到影响 严重的有可能造成其承担个人责任 员工和社会大众也希望 企业保持盈利以维持他们的就业和社会福利 法律风险的后果直接影响一个企 业的经济活力和社会责任 如果不能及时妥善地解决存在法律风险的问题 后 果就是给企业带来直接或间接的经济损失 这些损失包括 一是成本异常增加 例如 企业被起诉违反合同 不仅要赔偿对方的直接损害 还要补偿对方的利 润损失 而该损失极可能是实际损害或合同总额的1 0 倍至1 0 0 倍 企业违反政 府部门关于生产经营方面的行政法规 受到行政机关就违法经营额5 倍至l o 倍 的罚款 企业的主要客户或经销商破产 拖欠大量的货款 而企业是无担保债 权人等 二是失去商业机会或商业优势 法律风险事项会对企业的信誉带来极 大的危害 有可能使一个企业的业务陷入恶性循环 信誉的丧失会使商业伙伴 丧失信心 继而引起收入下降 投资者丧失信心 阻碍企业的生存发展 1 3 企业法律风险防范的必要性 随着中国企业日趋国际化 法律风险问题也越来越突出 但是 法律界人 士普遍认为 大部分中国企业的高级管理人员对法律风险并没有足够的认识 中国企业法律风险管理投入严重不足 据统计 美国企业支出的平均法律风 险费用占企业总收入的1 中国企业至少应该投入0 5 但实际投入只有 0 0 2 n 美国企业投入是中国的5 0 倍 中国企业平均法律事务费用只花费了 应支出费用的5 而大量的企业甚至连这5 的支出都没有达到 法律事务费 用支出为零的企业也不在少数 但部分中国企业已跨入跨国公司之列 法律风 险与国外跨国公司类似 这意味着大多数中国企业的法律风险防御能力很弱 因法律风险而遭受损失的风险更高 随着中国公司的不断国际化 面临的法律 风险还将增加 当前 企业法律风险防范的必要性表现在以下三个方面 一 有效防范企业法律风险 是企业参与市场竞争的客观需要 在当今世 界 国际国内市场竞争空前激烈 企业面临的法律风险越来越多 企业要在参 与市场竞争中取得优势 必须有效防范企业法律风险 以最大限度地减少和控 制损失的发生 目前 我国许多企业都存在管理薄弱 企业法制不健全 法律 意识淡薄 不能依法维护自己合法权益等突出问题 而市场经济的健康发展需 要有良好的法制氛围 这就迫切地要求在企业内部增强对法律风险防范重要性 和必要性的认识 完善企业法律风险防范机制 在事前 事中 事后全方位规 避经营和管理上的风险 二 有效防范企业法律风险 是企业自身发展壮大的重要保障 企业发展 壮大 必须不断积累资产和财富 减少因法律风险造成的损失 树立强烈的法 律风险防范意识 建立有效的法律风险管理机制 可以防止或减少企业的经济 损失 提高企业的商业信誉 有利于提高企业的综合经济效益 从企业发展的 长远目标考虑 企业只有树立起守法经营的理念 且尽量不要做侵权或违约的 事情 才是企业发展长久之计 三 有效防范企业法律风险 是构建和谐社会的重要组成部分 是企业 就要不断适应市场 千方百计谋求发展 是国有企业 就要完成国家赋予的使 命 为国有资产保值增值作贡献 是中国的国有企业 就要遵循中国的国情 探索有中国特色的管理思想和模式 企业作为社会的一个重要组成部分 生产 经营状况对社会稳定起着重要作用 企业提高活力和竞争力 不断做大做强 能够增加税收 解决就业 为社会贡献福利 从而有力地推进构建和谐社会的 进程 反之 如果企业经营状况不佳 下岗失业人员增多 势必影响社会稳定 对构建和谐社会起着一定的阻碍作用 此外 企业有效的法律风险管理也有利 于中国的整体法律环境的完善 推进中国依法治国的进程 第二章企业常见法律风险及防范 2 1 企业设立的法律风险及防范 在企业正式成立之前 会有一个复杂的设立过程 这是企业日后能否持续 发展的重要过程及基础条件 可以说 一个良好的企业设立过程是企业成功的 一半 企业设立中的法律风险往往会成为日后产生内部法律风险和纠纷的主要 原因 在设立企业的过程中 企业的发起人 出资人 应该对拟设立的企业进 行充分的法律设计 对企业设立过程有充分的认识和计划 完全履行设立企业 的义务 这些都直接关系到拟设立企业能否具有一个合法 规范 良好的设立 过程 企业设立过程中 除企业注册时需要提交的证明性法律文件外 还需在 出资人之间签订规范将来企业运作的协议 章程等法律文件 这些法律文件较 之法律规定更为符合企业需要 更详尽地对各方权利义务作出约定 为预防企 6 业法律风险提供了契机 2 1 1 企业设立协议法律风险 企业设立协议也称出资协议 是出资人为规范企业设立过程中各出资人的 权利和义务而签署的协议 是企业设立过程中的一份重要法律文件 关于企业设立协议 容易产生以下法律风险 缺少书面设立协议 实践 中 企业的出资人因较少考虑企业设立过程出现的问题 或缺乏书面的设立协 议 从而使得出资人缺乏协议的约束 权利和义务模糊 当企业设立活动出现 与预想结果相悖的情况时 纠纷和诉讼可能性增加 企业设立协议约定不当 企业设立协议从本质上隶属民事法律关系中的合同 所有违反企业设立协议的 行为 对出资人而言都是违约行为 适用合同法的有关规定 在企业不能依法 成立的情形下 设立协议对于确定企业不能合法设立的原因和责任则显得格外 重要 当企业设立协议并没有明确约定权利义务以及违约责任 甚至约定事项 违法时 即给设立中的企业埋下了纠纷的隐患 严重的可能直接影响企业成立 缺乏出资人之间的约束机制 出资人作为企业的投资者和企业利益的享有 者 能够了解企业的全部经营活动 但出资人因出资的多寡从企业获取的利益 有所差异 当出资人了解的经营信息能够获得远远超出其出资获得的收益时 约束出资人对经营信息的滥用就显得十分必要 对此类风险的防范 就在于严格制定企业设立协议的内容 细致推敲协议 条款 准确约定出资人的权利义务 实践中 尤其要注意对设立协议内容合法 性 出资人的出资义务和对出资的要求 企业设立不能时的处理及责任承担 保密事项 出资人的竞业禁止限制等条款的审查 2 1 2 企业章程法律风险 章程是企业最重要的自治规则 是企业高效有序运行的重要基础 但是 有相当一部分出资人认为章程就是工商局注册企业要求提供的文件 且很多企 业章程简单照搬企业法的规定 导致其企业完全没有根据企业自身的特点和实 际情况通过章程建立切实可行的自治机制 造成企业章程可操作性弱 在发生 企业与股东的争议 股东之间的争议 企业与高级管理人员的争议时 章程不 能发挥其应有作用 形同废纸 企业章程法律风险常见的有 章程未能准确设定企业组织及运行规范 包括对企业性质 宗旨 经营范围 注册成本 活动方式 股东的权利和义务 利润分配 解散事由及清算办法等内容未进行准确的设定 章程未能设定严 密的组织机构及议事规则 股东会 董事会及经营管理机构的职权范围及议事 规则 是保证企业正常运行的重要保证 实践中 尤其是出资人之间产生一定 的矛盾或分歧时 因缺乏详尽细致的组织机构议事规则 从而导致矛盾升级 7 企业内部运转不灵 责任难以确定等情形屡见不鲜 例如规定 董事会由i 2 以上董事同意可以通过决议 一旦发生争议时 l 2 以上董事 是指 全体董 事的1 1 2 还是 出席会议董事的1 2 就很容易发生分歧 章程缺乏足够 的可操作性 章程是企业最重要的法律文件 企业的一切行为都应符合章程的 规定和要求 因而章程的可操作性是企业内部机器正常运转的重要保障 实践 中 不少企业在制定章程时 简单沿用固定的格式 未能充分考虑相关规定的 可操作性 为以后留下了隐患 例如 章程中仅仅规定了股东会或董事会召开 的时间 但未就会议通知义务由谁承担 通知采用何种方式等加以明确 则一 旦出现内部矛盾时 相关规定就可能实际上无法执行 未能根据企业实际需 要设置 法律对企业章程的内容规定比较原则 但在实际运用时可操作性不强 企业自身章程要解决的问题就是将这些原则的规定细化 使其具有操作性 尤 其在股东结构比较复杂的企业 缺乏好的章程带来的法律风险极可能引发严重 的后果 此类风险的防范主要在于 在确定章程的内容时 一方面要多参考成熟企 业的范本 结合本企业的实际情况和需要 另一方面 又要充分预见未来企业 可能出现的问题 防患于未然 并给章程修改适应各种新情况留下可操作的空 间 一个较完备的章程应当满足以下条件 没有违反法律强制性规范的内容 企业管理事项有明晰 可操作的规范 对股东 董事 监事 经理等的 权利和义务有明确规定 同时这些权利和义务的实现途径具有可操作性的规定 对企业出现异常状况的事件有相关明确的可操作性规定 具有符合企业 特殊情况的具体规定 2 1 3 关于出资的法律风险 出资是形成企业资产的基础 也是出资人最基本的义务 实践中出资不实 一般会引起出资人承担责任方面及企业资本不足的法律风险 如有三人共同出 资设立一家公司 但其中一人没有按公司章程内容履行出资义务 那么将会出 现股东收益权与责任义务不相当的现象 并直接会引发出资纠纷中股东请求权 纠纷问题 在这种环境下公司就算有再好的项目 也不可能有稳定的发展 为了防范出资风险 在企业设立过程中 出资人应在设立协议和企业章程 中准确规定各出资人的出资义务 包括出资的时间和数额 出资形式 出资的 确认 迟延出资或不出资的责任等 实践中 尤其要注意以非货币方式出资时 出资额的确认 以及相关权属关系由出资人变更为企业的要求 2 2 企业合同的法律风险及防范 合同的重要性不言而喻 它是企业通向市场的桥梁和纽带 对某一具体企 业而言 这种作为 卖方 和 买方 的两重身份都拥有 并且时刻在交替重 8 叠 即企业在出售自己的产品或服务的同时 又在购买他人的产品或服务 对 于企业 可以毫不夸张地说 市场经济就是 合同 订单 经济 企业的日常 经营无不围绕着 交易 来进行 而 交易 是通过合同来实现的 合同的法律风险 是指企业在订立 履行合同的过程中 未来实际结果与 预期目标发生差异而导致企业必须承担法律责任 并因此给企业造成损害的可 能性 它往往是由于企业外部的合同法律环境发生变化 或由于企业主体及其 员工未按照法律法规的规定或合同的约定行使权利 履行义务而造成的 企业 合同的特点是数量多 金额高 种类杂 时间长 影响大 涉及部门和人员广 企业合同法律风险也存在类似的特点 是企业首要的法律风险 合同法律风险具有可控性 与一般风险不同的是 由于合同法律风险发生 原因 产生结果具有法定性 约定性 并且有法律条文的指导 因而具有很强 的预见性和可控性 这就可以通过构建全方位的合同法律风险防范体系 把合 同法律风险控制在最小的范围内 或从源头上消除隐患 需要注意的是 合同法律风险可以产生于缔约双方 既包括自身的身份或 行为瑕疵可能要承担的法律责任 也包括因对方无履约能力或无承担责任的能 力给本企业可能造成的损失 2 2 1 合同签订前隐藏的法律风险 此类法律风险往往表现为合同对方的主体资格和履约能力方面 主体资格 包括双方的身份 资质 经营权限等 实践中 因为一方非独立法人 或一方 无特定标的物的经营权等 而导致合同无效的例子比比皆是 履约能力包括双 方履行合同的能力和承担违约责任的能力 任何一方的履约能力有欠缺 将极 易导致最后合同无法实际履行 防范此类法律风险的主要措施 就是在合同签订前 一方面认真核查双方 的主体资格 包括双方是否为有效存续的独立法人 有无经营合同标的的资格 或资质条件 是否取得特定的许可或批准等等 防止合同因本企业或对方的主 体瑕疵而导致无效或效力待定 另一方面 在确定本企业具备相应的履约能力 的同时 要通过细致的资信调查 认真审查对方的履约能力和承担责任能力 确定合同签订后双方均有充分的履约能力及承担违约责任的能力 2 2 2 合同签订时存在的法律风险 此类法律风险往往发生在合同的内容与形式方面 合同内容方面 主要表 现在合同内容违反法律强制性规定而最终导致合同无效 合同形式方面 主要 表现在合同形式不齐备 或签约人不适格而使得合同隐藏法律风险 防范此类法律风险 有效措施就是要严格细致地审查合同 确定合同的内 容不违反法律的禁止性规定 符合法律的强制性要求 认真检查合同条款是否 9 正确完整 防止可能存在的遗漏或陷阱 同时 还要注意签约双方的签约人是 否具备有效的授权 审查合同条款时 要注意合同条款对双方具有同等效力 严格约束对方的同时 也意味着自己要接受同样的约束 2 2 3 合同履行过程中的法律风险 此类法律风险主要指在合同履行过程中 一方或双方未履行合同或履约行 为不符合合同要求而产生的风险 既包括对方丧失履行能力或对方出现其他可 能违约情形 导致己方生产经营遭受重大影响的风险 也包括在合同履行过程 中因己方生产经营发生突发事件或投资战略发生重大调整 而可能发生己方违 约需承担违约责任的风险 此类风险的防范 首先要注意严格遵守合同的约定 充分履约 避免己方 违约而承担楣应的责任 当己方确实不能如约履行时 应及时与对方协商 或 变更合同 或采取相应措施 以避免损失的扩大 其次 要密切关注对方的履 约行为和动向 发现对方违约或可能违约时 要及时采取有效措施 防止己方 损失扩大 并追究对方违约责任 合同履行一般是一个较长的过程 在这一过 程中出现风险的可能大 可能出现的风险复杂 实践中 应特别注意企业内部 合同履行流程 包括信息传递与整理 合同履行监督检查 合同资料的保管以 及各部门的协调 根据合同履行过程中随时出现的新情况 新问题 确定己方 应采取的正确应对措施 2 2 4 合同救济的法律风险 此类法律风险主要指在合同纠纷或违约产生的风险 包括对方违约的合同 救济法律风险 己方违约的合同救济法律风险 合同解除的合同救济法律风险 合同救济的措施不力 必将导致己方在闩后诉讼中可能处于不利境地 一 对方违约的合同救济法律风险 在合同履行时 最无法避免的情况就是对方违约 企业几乎没有任何途径 避免对方行为不当 当出现对方违约的情况时 企业能够做的就是及时采取恰 当的补救措施避免因此产生的损害进一步扩大 同时积极行使法定或约定的权 利 固定相关证据 以便将来追究对方相应的责任 若因没有规范行使权利导 致权利消灭 或者没有取得有利证据 或者因自己不慎导致承认对方的行为 都将给企业带来难以弥补的法律风险 防范此类风险时还应特别注意适时采用以下措施 抗辩权的行使及法律 风险 合同法规定了先履行抗辫权 同时履行抗辩权和不安抗辩权三种 法律 为防止抗辩权滥用 针对不同的抗辩权规定了不同的行使条件 适时行使抗辩 权 可以有效地避免己方损失的扩大 但若企业不当行使抗辩权 也可能因行 为不当而构成违约行为 给自身造成法律风险 在他人行使抗辩权时 则需要 0 准确衡量其抗辩权是否符合法定条件 程序 以有效维护自身权益 保全措 施及法律风险 保全措施包括代位权和撤销权两种 是债权人维护自身权益的 有效策略 企业在自身权益受到侵害时 若没有及时采用相应的保全措施 或 采用保全措施不当 都将给自己带来法律风险 如法律规定了撤销权行使的期 限 超过法定期限则将丧失撤销权 将给企业造成严重的损害 再如 有些企 业明知债务人有恶意逃避债务的情况 但并不了解自身享有代位权或撤销权 从而使得本可能避免的损失成为现实 二 己方违约的合同救济法律风险 社会经济活动总是瞬息万变 合同签订后 企业可能由于有更好的交易条 件或特殊的经营恶化 导致不愿或不能继续履行合同 应该说 己方违约本身 已经构成企业法律风险 其救济措施本身就是对法律风险的消除 应注意这种 消除必须有效且不能给企业带来新的法律风险 当有第三方介入的合同 某些义务的履行不仅依赖当事人 同时也依赖第 三方j 下常履行合同 违约责任不以当事人具有过错为要件 因此第三方造成的 违约同样应当视为己方违约 在己方不愿或不能继续履行合同时 应注意防范以下风险 为对方提供 违约证据的法律j x l 险 企业主动违约时 通常都会寻找一些合理的理由 说明 按照原合同继续履行的困难 以期望与对方协议解除合同 若企业采用书面形 式提出要求 一旦协商不成 则该书面要求将可能成为证明企业违约的证据 这种行为直接造成企业的法律风险 而且即使企业事后期望继续履行合同 对 方仍然可以根据该书面证据拒绝履行合同 同时追究企业的违约责任 不当 成就解除条件的法律风险 一些合同当事人会事先约定可解除合同的情况 在 己方违约时 企业为利用有关的约定 故意成就解除条件 然后向对方发出解 除合同的通知 根据 合同法 第四十五条第二款规定 当事人为自己的利益 不正当地阻止条件成就的 视为条件已成就 不正当地促成条件成就的 视为 条件不成就 因此企业采用这样的方式解决己方违约同样面临法律风险 一旦 认定 视为条件不成就 企业解除合同的通知仍然属于违约行为 违约责 任约定不对称的法律风险 在履行活动涉及第三方的合同中 企业与第三方之 白j 合同约定的违约责任小于企业与对方订立的合同 则一旦因第三方行为导致 企业违约行为 企业将承担两份合同之间需要承担责任的差额 这种违约责任 约定不对称的法律风险 在法律风险评估活动中 通过对相关的两份合同对比 即能够发现 三 合同解除的合同救济法律风险 合同解除是指已经依法成立而且生效的合同 经过解除后不再具有法律效 力 而使合同向将来终止法律效力或者自始就不具有法律效力的一项法律制度 合同解除有两种情况 一是协议解除 一是法定解除 防范合同解除的法律风险应该注意 长效合同解除条件的约定 一些履 行期限很长的合同 在合同履行期内则可能发生各种不同情况 一些情况将使 合同订立基础改变 我国合同法并没有规定 情事变更原则 因此在出现相应 事件时 缺乏法定的变更或解除合同的规定 则必然损害当事人利益 因此 长效合同缺乏解除条件的约定 应当作为法律风险予以重视 合同解除通知 义务的履行 在合同当事人约定一方解除合同的条件或者根据法定解除条件解 除合同时 解除与否仍然是当事人的权利 行使解除权必须通知对方 这种通 知自达到对方当事人时产生解除合同的效力 为避免当事人通知义务履行不当 产生法律风险 解除合同应采用书面通知方式 并取得对方的签收 合同解 除后续事项约定不明 并非合同一经解除就万事大吉了 通常在合同解除后还 有很多善后事项需要约定明确 在协议解除时 由于解除的情况千差万别 所 以就更需要特别注意 完全未进入履行的合同较为简单 若已经做了准备工作 或者合同已经部分履行时 双方关于合同之前履行情况的处置就必须与解除合 同一并解决 若解除条件或解除权为事先约定 则此时应当积极对后续事项进 行协商 达成解决方案 如果是事后协商解除合同 必须将有关条件谈妥后 j 签署解除合同协议 2 3 企业知识产权法律风险 在人类步入知识经济时代的今天 知识已成为最重要的生产要素 企业拥 有知识产权的数量已成为衡量企业核心竞争力的重要标志 因此 世界各国企 业都从战略高度认识和对待知识产权的创造 利用和保护问题 确保自己在激 烈的市场竞争中始终处于优势地位 获取更大的经济利益 2 1 世纪是知识竞争 的世纪 知识的竞争导致知识产权面l 临种种风险 其中 法律风险显得尤为突 出 这是因为知识产权完全依赖于法律的保护而存在 因而 任何来自法律上 的威胁都意味着权利人将可能完全丧失其权利 事实上 我国多数企业对其自 主知识产权缺乏管理 使其知识产权极易受到侵犯 企业知识产权的法律风险 主要包括内部法律风险和外部法律风险 2 3 1 企业知识产权内部法律风险 内部法律风险涉及知识产权主体的保护 维持和实施其知识产权的有效性 等几个方面 主要是由企业知识产权管理层面上出现的各种疏漏而引起的 企业知识产权内部风险主要表现在 未通过法定程序获取知识产权的风 险 知识产权的授予必须严格依照法律程序进行 其中 著作权是以作品的产 生为条件而自动取得的 商标权需要通过特定的行政程序即注册产生 专利权 的取得则需要履行更为严格的申请和审批手续 计算机软件应履行相应的登记 手续 有许多企业未能对到期后的商标进行延展注册 研发出的技术成果未能 及时申请专利等 从而当其权利受到侵犯时 得不到法律的保护 给企业造成 了很大的经济损失 未能有效地丌发与实施知识产权的风险 在以科研为基 础的产业内 开发出一项新技术并获得相关专利 不论是对于该企业还是对于 整个技术行业来说都是十分重要的 而在实践中 我国的不少企业还没有成立 管理知识产权的专门机构 或者虽有专门的人员进行相关工作的管理 但对知 识产权的管理和保护方面的具体事务不能及时地加以处理 使得企业不能对市 场上出现的新的技术成果做出迅速的反应 企业雇员的不当行为带来知识产 权被侵犯的风险 企业人员的流动常常造成知识产权的流失 特别是企业的核 心技术人员 这种形式的流失由于人才另起炉灶或者是供职于该行业中的其他 企业 增强了竞争对手的力量 从而给企业的未来带来了极大的挑战 以高新 技术企业为例 其技术开发人员对于同样的技术问题 往往会不自觉地重复利 用以往做过的设计或技术解决方案 如果该技术人员跳槽到同类行业的另一家 企业时就会出现知识产权侵权的风险 2 3 2 企业知识产权外部法律风险 在国际化的市场竞争中 企业同时也面l 临着许多外部法律风险 具体表现 在以下几个方面 知识产权侵权诉讼的风险 随着法律关系的同益复杂化 企业时刻面临着侵犯他人知识产权或是被竞争对手侵权的风险 尤其在我国加 入w t o 之后 我国企业遭遇了许多国外企业的知识产权侵权诉讼 高额的诉讼 赔偿会令企业损失惨重 知识产权被抢占的风险 知识产权极易形成贸易准 入壁垒 以商标权为例 许多已经形成一定知名度的商标 出于其使用者未能 及时进行商标注册而被他人恶意抢注 将给权利人造成巨大的经济损失 对于 专利 如果被竞争对手抢先申请了专利 技术发明人将陷入困境 法律法规 不健全所带来的风险 目阿 我国企业的知识产权交易多数是依照有形资产的 交易法规 知识产权法律对知识产权交易往往只作出可以转让的原则性规定 并未对交易的具体问题作出规定 在实践中 企业往往会出现交易纠纷 各 国知识产权制度规定的差异所带来的风险 知识产权是具有严格的地域性的 以各个国家的法律规定为基础 在不同的司法体制下可以获得知识产权保护的 水平具有差异性 这会增加风险不确定性的范围 比如说 当某一知识产