言论自由的法理学研究.pdf

1 内内 容容 提提 要要 言论自由是一个社会极为重要的品格和价值 它对于个人的发展 国 家政治的稳定和社会的和谐都具有基础性的意义 自由的言论和思想是人 标示其存在的尺度之一 人类从蛮荒走向文明的历史从一定意义上也可以 说是言论从固闭走向开化的历程 一个伟大的时代鼓励每个人的心灵在 所有的方向上自由的涌动 论文的主题即是有关言论自由基本理论的研 究 通过探讨言论自由在古代 近代和当代的历史发展和制度变迁 分析 言论自由三种纬度的价值体系 人 国家 社会 以及对法律之下的言 论自由进行必要限制的理念和规则等命题 揭示出言论自由主义所蕴涵的 无穷魅力 并试图在此基础上对已有的理论和实践经验进行系统的梳理和 总结 进而观照当代中国的法律实践 以此为视角为研究中国社会言论自 由的发展提供一些思路和看法 2 目 录 目 录 一 言论自由的理念与制度变迁 4 1 言论自由主义的古代渊源 2 近代自由主义传统中的言论自由 3 美国的言论自由思想及实践 4 言论自由在当代的发展 二 言论自由的价值分析 12 1 个人 2 国家 3 社会 三 言论自由的限度理论 18 1 如何理解 限度 的含义 2 密尔的贡献 3 明显而即刻危险原则及其批判 4 限制的例外 实际恶意原则及其意义 四 已有理论的检讨 26 五 当代中国的法律实践 以新闻侵权诉讼为视角的一个简约分 析 29 注释 33 参考文献 38 中文摘要 39 英文摘要 42 3 言论自由是一个社会极为重要的品格和价值之一 宽容 自由的氛围 可以提供个人智性健康成长和社会和谐发展的基础 近代以来言论自由多 被视为公民的基本人权 所以以宪法性法律加以固定和呵护遂成为一种惯 常现象 同时 坚实的理论也是支撑一项公民权利的必要柱石 目前 我 国法律界对于言论自由的探讨仅限于一般理论的概述 如主体 客体 基 本性质等问题 对于言论自由的整体认识和细致梳理尚现不足 作者论文 的主旨在于 通过追溯言论自由的思想史和制度史 系统考察整个言论自 由主义的发展脉络 试图发掘出其中所蕴涵的积极成分 完成一次全景式 的学习历程 进而观照当代中国的法律实践 以此为视角为研究中国社会 言论自由的发展提供一些思路和看法 一 言论自由的理念与制度变迁 1 言论自由主义的古代渊源 一 言论自由的理念与制度变迁 1 言论自由主义的古代渊源 言论自由的理念可远溯到古希腊 古希腊被公认为是西方文明的摇 篮 自由 开放的亚平宁半岛和温润的地中海气候孕育了整个西方文化 尤其是崇尚理性和自由论辩的雅典城邦更是滋养言论自由理念的第一滴 乳汁 雅典是基于高度的直接民主的城邦国家 有大量的资料证明 公元前 五世纪的雅典公民对参加公共政治生活充满了热情 热衷于辩论政治问 题 他们认为参与公共事务是公民的天赋职责和最高幸福 城邦开展的一 切活动都依靠公民的积极合作 而这些合作的前提在于对决策的各个方面 4 进行自由而充分的辩论 如公民大会是雅典的最高权力机关 凡年满二十 岁的男性公民皆可参加 在公民大会上 与会者自由发言 每个雅典公民 都有权对现行决议和任何公职人员进行评议 提出意见 1 著名的古希腊 政治家伯利克立说过 在我们看来 行动的巨大障碍不是辩论 而是缺 乏那种为行动作准备而进行辩论所获得的知识 我们具有行动之前进行思 考的特殊能力 也具有采取行动的特殊能力 2在这个国家里 至高无上 的是法律而不是统治者 公民的自由在于他能够充分了解情况 自由辩论 和作出贡献 这种身份的依据的不是地位和财富 而是才能和品德 这种 自由的最终目的是为了实现人人充分运用 发挥其才智和能力的共同生 活 很大程度上由于这种自由讨论 自由参与的政治 社会氛围 雅典一 度在奴隶制城邦国家中最为强盛 成为古希腊民主模式的典范和思想文 化 艺术中心 尽管雅典政体有其不足之处 许多人 如霍布斯和贡斯当 倾向于认为古希腊的自由更多的是一种国家主义而非近代意义上的自由 主义 根植于个人主义原则的 包括柏拉图和亚里士多德两为思想大师 对于古希腊民主自由制度并不给予怎样的褒奖 但是 瑕不掩瑜 毫无疑 问希腊文化中关于自由辩论 公民独立的理性能力及其参与政治生活的权 利 政府与公民关系等方面的政治学说 为以后的文艺复兴 启蒙运动 资产阶级革命等时期争取言论自由 出版和新闻自由的斗争提供了丰富的 思想资源 后来的若干世纪中 与自由意志紧密相连的民主政制虽然已不复存 在 特别是在中世纪 西欧被笼罩在政教合一的专制主义的黑暗当中 即 使是在这种情况下 言论自由主义的火种却暗暗地潜藏在基督教的宽容精 神里得以传承 例如经院哲学的集大成者托马斯 阿奎那 thomas aguinas 在其 神学大全 中对言论自由持宽容的态度 人类的统治权 5 来源与神的统治权 并且应当以神的统治权为效仿的榜样 虽然上帝是全 能全善的 但他却允许某些邪恶言行 而这些邪恶言行本来是可以制止的 他这样做恐怕是因为制止邪恶的言行而损失更多的善的言行 而更多的邪 恶言行会接踵而来 在人类的统治中也是如此 当权者理应容忍某些恶的 言行 以免失去某些善的言行 因此 尽管异教徒在宗教仪式上犯下罪孽 可以容忍他们 或者因为因此而带来某些善的言行 或者因为由此而避免 某些恶的言行 3 2 近代自由主义传统中的言论自由 2 近代自由主义传统中的言论自由 近代意义上的 言论自由 理念的真正勃兴是在十七世纪末 十八世 纪初 基本上与西方自由资本主义的产生与发展同步进行 在一定意义讲 言论自由理念是深深根植于这一时期的古典自由主义传统之中的 作为其 中的一部分 言论自由和天赋人权 社会契约论等思想一起 构筑了古典 自由主义的宏大体系 为近代自由主义民主政治的发展奠定了基础 和资产阶级革命最先爆发在英国一样 早期争取言论 思想自由的斗 争也集中在英国 17 世纪 40 年代 英国爆发了资产阶级革命 开始了政 治民主化的历程 虽然原来的皇家特许出版制度被废除 但是当权者对言 论的管制并未彻底解禁 1643 年 英国国会宣布恢复特许制 规定国会 具有管制出版的最高权力 并实行出版检查的措施 1644 年 英国著名 的政论家 诗人约翰 密尔顿 john milton 因出版书籍引起纠纷 被 传到议会答复质询 他在议会作了长篇演讲 系统地阐述了言论自由主义 思想 这篇演讲后来被译成几十种文字 并成为西方言论新闻自由的奠基 性著作 论出版自由 4 密尔顿的基本论点是 人的理性是高于一切的 是上帝赋予人类的灵 6 性 言论和出版自由是天赋人权的首要部分 人们运用理性即可以辨别正 确与错误 而要运用这种理性就必须不受限制地去了解他人的思想和观 点 让自由来认识 发抒己见 并根据良心作自由的讨论 这才是一切 自由中最重要的 密尔顿坚持认为 言论出版自由是每一个公民与生俱 来的合法权利 这种自由是 一切伟大智能的乳因 5真理是通过各种观 点 意见和思想的公开辩论和自由竞争获得的 不是权力赐予的 必须允 许各种各样的学说在大地上流行 让真理参加自由而公开的斗争 通过这 种斗争 真实的 正确的 积极的思想观念必然被大多数人所接受 虚假 的 错误的 糊涂的思想观念必然为人们所抛弃 在这当中 政治和宗教 的权力是真理的大敌 只能导致错误和正确相混淆 历史上无数事实证明 权力对思想的压迫和垄断 造成了无数的荒谬事情 实际上是愚弄的人类 自身 导致愚昧盛行 杀人只是杀了一个理性的动物 破坏了一个上帝 的圣象 而禁止好书则是扼杀了理性本身 破坏了瞳仁中的上帝圣像 6 因此必须限制权力 废除各种钳制言论的制度 规章 让真理通过自我修 正 最后战胜各种荒谬 错误 愚蠢和无知而自我发扬光大 密尔顿强调 读者自有判断是非的能力 无须检查官去做 而检察官的水平大多低于读 者的水平 他们的无知和偏见害了不知有多少人 而且 禁止某些出版物 的发行是徒劳的 好的思想会不胫而走 人的理性是无法禁锢的 紧接弥尔顿之后 以极大的勇气和理性精神继续推动自由主义理论向 前发展的 是英国天才的思想家和哲学家约翰 洛克 john locke 洛 克在发展和完善自由主义的努力当中 其杰出的贡献是从哲学线索中为自 由主义寻找了动人的根据 他的书信集 论宗教宽容 批判了英国封建教 会和长老会的宗教偏见和迫害政策 要求实行政教分离和信仰 言论自由 在西方思想史上占有重要的地位 7而作于 1687 年的近代经验主义的大成 之作 人类理解论 则从人类知识的起源 可靠性和范围 引申论证了思 7 想言论自由的合理性 8 同时期 荷兰著名哲学家 伦理学家和政治思想家斯宾诺莎 spinoza 也是言论自由的坚定信徒 斯宾诺莎持有一种建立在复杂的人性论基础上 的社会契约论 他从完全现实和自然主义的角度出发 高扬个人权利的旗 帜 斯宾诺莎强烈地信奉思想和言论自由的原则 认为这是个人最珍贵的 权利 我们有幸生于共和国中 人人思想自由 没有拘束 自由比 任何事物都为珍贵 我有鉴于此 欲证明容纳自由 不但于社会的治安没 有妨害 而且 若无此自由 则敬神之心无由而兴 社会治安也不巩固 9 斯宾诺莎把思想和言论自由看作人的天赋权利 而不仅仅是实现其他目 的的手段 甚至还认为自由是 政治的真正目的 他认为 自由思想表 达的权利是人都能及的 每个人都有理智的天然能力而不必求助于什么神 奇的力量或外来的权能 而理智在本性上是无拘无束的 限制人的自由判 断的理智 那就会使科学和艺术得不到什么创造 我们深信 最好的政 府会容许哲理思辩的自由 正不亚于容许宗教信仰的自由 10斯宾诺莎并 不否认言论可能有损于权威 毫无限制的个人自由是极其有害的 但 即 令自由可以禁绝 把人压制得除非有统治者的命令他们都不敢低声说一句 话 这仍不能做到当局怎么想 人民也怎么想的地步 11 更何况 强制 言论一致是绝不可能的 统治者们越是设法削减言论自由 人越是顽强地 抵抗他们 人的本性是最容易愤愤不平于把他们认为不错的意见定为有 罪 12总之 剥夺说话的自由是不可能的 只要个人不专擅此种自由到极 端 不一反法律而行动 每个人就可以保留此自由而不损及统治者的权力 每个人也可以享受此种自由而又不损害公众的安定 反而有助于其实现 因此 斯宾诺莎强调 给人民以思想和言论自由 是统治者维护国家安全 的最好方法 把意见当作罪恶的政府是最暴虐的政府 允许自由思辩的政 府才是最好的政府 这显然反映了市民阶级反对封建专制主义压制人的本 8 性和理性 要求经济 社会和个性自由发展的强烈愿望 也表达了建立自 由的资本主义国家的一项基本的政治原则 19 世纪中叶 欧洲社会在资本主义发展的情况下 面临清除封建和 宗教的障碍并从政治 哲学 经济等角度全面论证自由合理性的任务 英 国思想家约翰 斯图尔特 密尔 john stuart mill 于 1859 年发表了 论自由 一书 集欧洲启蒙思想之精华 全面论述了言论思想自由与个 性解放对于人类社会文明发展的巨大功绩 以及宗教和封建专制制度的严 重危害 将言论自由主义的理论推到了一个前所未有的高峰 密尔在 论自由 一开头就指出 他所要讨论的是 公民自由或社会 自由 也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度 他 在这里把社会自由与哲学上相对于必然性而言的自由明确地区别了开来 密尔指出他全书的要义就是两条格言 第一 个人的行动只要不涉及自 身以外什么人的利害 个人就不必向社会负责交代 第二 关于对他 人利益有害的行动 个人则应当负责交代 并且还应当承受或者是社会或 是法律的惩罚 假如社会的意见认为需要用这种或那种处罚来保护它自己 的话 13 对于言论和思想自由的重要性 他认为 无论是用人民的名义 还是 用政府的名义来压制这种自由 这种权力本身都是不合法的 最好的政府 并不比最坏的政府更有权力来压制它 如果全人类对某一问题意见一致 只有一人持相反看法 那么 人类要这一人沉默并不比这一人要使人类沉 默更为正当 迫使一个意见不能发表的特殊罪恶的是它对整个人类的掠 夺 14密尔进而论证道 支持思想和言论自由的论点有两个 1 我们永 远也不能确信试图压制的意见一定是谬误 2 我们即使确信它是谬误 压制它也仍然是个罪恶 就第一点而言 因为任何人也不能代替全人类来 决定一个意见的真伪 尽管专制君主或惯于服从的人常常对某种意见的正 9 确性确信无疑 但事实证明 这样的意见往往是错误的 而 现在流行着 的许多意见必将被未来时代所排斥 其确定性正像一度流行过的许多意见 已经为现代所排斥一样 15密尔认为 人们必须学会如何使自己的思想少 犯错误 而纠正自己错误的最好方法就是自由讨论 允许别人批评自己 他强调 一个意见因为在多种机会的竞争中未被驳倒而假定为正确 这是 一回事 为了不许对它辩驳而假定其正确 这是另一回事 这两种态度之 间存在着根本的区别 16任何人 甚至最聪明最有资格相信自己判断的人 也应当将自己的意见放到公众面前审核 教会当中最称不宽容的天主教 会 甚至在授封圣徒时还容许且耐心倾听一个 魔鬼的申辩 我们 的一些最有根据的信条 并没有什么可以依靠的保护 只有一份对全世界 的长期请柬邀请大家都来证明那些信条为无所根据 17人们曾经相信真理 永远战胜迫害 密尔说这是一个乐观的谬误 因为历史上富有迫害行为压 灭真理的事例 宗教的教义如果成了仅仅形式上宣传的东西 那么它对于 致善行善也是无意义的 因为它妨碍人们寻求依据 阻碍他们从亲身体验 中得出由衷的信念 更何况世界上的许多原则和意见都介于真理和谬误的 中间状态 一些对立的见解实际上处于真理的两端 需要对方来补充和充 实自己 密尔举了 18 世纪的启蒙思想家与大众的流行见解 诸如政治方 面的进步与保守 民主政体与贵族政体 财产平等与竞争等等 所以 他 得出结论 通过言论自由而从对立意义中修正自己的意见 是十分必要的 密尔尤其强调个性的自由发展不仅是促进社会进步的重要因素 而且 是人性的本质要求 人性不是一架机器 不能按照一个模型铸造出来 又开动它毫厘不爽地做替它规定好了的工作 它毋宁像一棵树 需要生长 并且从各方面发展起来 需要按照那使它成为活东西的内在力量的趋向生 长和发展起来 人类要成为思考中高贵而美丽的对象 不能靠把自身中 一切人性的东西都磨成一律 而是要靠在他人权利和利益所许可的限度内 10 把它培养起来和发扬出来 18 当然 密尔并不认为言论自由是绝对的 无条件的 他声明自己不是 硬性主张只要无限制地实行言论自由 就可以制止宗教和哲学上的宗派主 义祸害 相反 他也看到 容易狭隘的人对于真理认真起来时会竭力主张 反复教导 以致认为世界上别无其他真理 因此 密尔肯定一切意见应当 允许其自由发表 但在方式上需要节制 不要越出公开讨论的界限 密尔 强调辩论方式上的公正性 在情绪上不应带有恶意 执迷和不宽容 而应 冷静 诚实地看待对方的意见 这一切决不意味着因为不同意对方所持的 观点本身而有权压制其发表 应当加以惩罚的是发表的意见足以导致某种 祸害的积极煽动 比如有个意见说粮商是使穷人饱受饥饿的人 或者说私 有财产是一种掠夺 这种意见假如仅仅在报纸上流传 那也不应达到妨害 但如果是对着一大群聚集在粮商门前的愤怒的群众以口头方式或以标语 方式宣传 那就应加以惩罚而不失为正当 19 可见 密尔对于过激言论仍 划分出了一种界限 只有那种产生直接煽动社会祸害结果的言论才应受到 惩罚 关于密尔的言论自由主义思想的历史地位 评论者众说纷纭 但一般 都公认为他是对言论自由主义基本原则作出极其透彻而又明晰 阐述的理 论家 20 3 美国的言论自由主义思想及实践 3 美国的言论自由主义思想及实践 从 17 世纪开始 西方言论自由主义思想从理论斗争逐步进入实践范 畴 18 世纪达到第一个高潮 最显著的是在法国 例如雅各宾派的领袖 罗伯斯庇尔就曾极力主张 除了思想能力之外 向别人表达自己思想的能 力 是人有别于动物的最惊人的品质 这个能力同时又是人创造社会财产 11 的不朽天职的标志 是社会联系的基础 灵魂和工具 是改造社会 使人 的社会能力 知识和幸福达到可能达到的最高程度的唯一手段 21 并且 在 1789 年法国著名的 人权与公民权利宣言 中写道 无拘束地交流思 想和意见是人类最宝贵的权利之一 每个公民都有言论 著述和出版的自 由 只要他对滥用法律规定下的这种自由负责 第 11 条 但是由于对 自由主义理解上的偏差 法国大革命所倡导的言论自由精神并没有能够持 续下去 相比之下 同一时期的北美大陆 却以一种更为深刻和更具现实 意义的方式推动了言论自由主义理念和实践的发展 其中 美国资产阶级 革命的灵魂人物托马斯 杰斐逊作出了杰出的贡献 杰斐逊言论自由主义理论的哲学基础是 天赋人权 理论 其最直接 的表现便是他在 独立宣言 中所讲的 我们认为这些真理是不言自明的 人人生而平等 他们被造物主赋予 某些 不可转让的权利 其中有生命 权 自由权以及追求幸福的权利 杰斐逊认为 自由包括言论 思想自 由是一种 天赋权利 不可剥夺 新闻出版自由是言论自由的具体体现 因此必须得到保护 他说 我们这个政府的根本原则是什么 是传播知 识并付诸公众理性谴责一切弊端 保障宗教自由 保障新闻出版自由 并 保护人身自由 这些原些应当是是我们政治信念的信条 公民教育的课 本 检验我们的受托人的工作的试金石 22 杰斐逊之所以珍惜言论自由 新闻出版自由 还因为这种自由在 权 力监督 过程中可能发挥的作用 他主张 民主政府的一切施政应以民意 以舆论为基础 同时一个好的政府应该接舆论的监督 而且还要经得起监 督 如果一个政府在批评面前站不起来 就理应垮台 在他看来 政府 机器是为了人民使用而建立起来的 从而要受到他们的监督 23在权力的 监督方面 除了立法 司法和行政之权分立与制衡外 新闻媒介和大众舆 论也是一股强大的力量 在有新闻言论自由而且每个人都能阅读报纸的地 12 方 人民了解社会上发生的一切 其意见表达也不受限制 在这种情况下 人民是他们的统治者的唯一监督者 甚至他们的错误也有助于促使统治者 恪守他们制度的真正原则 杰斐逊以弥尔顿和洛克那样的气魄和口吻宣 讲 我们的第一个目标是给人打开所有通向真理的道路 迄今为止 找到最好的方法便是新闻自由 必须肯定 打开通向真理的门户 巩固 用理性来考验每一件事情的习惯 是我们能传给我们的继承者的最有效的 约束物 以这种约束来防止他们用自己的意见约束人民 24在这个意义上 杰斐逊对于新闻 言论自由在权力监督方面的价值深信不疑 以致于道出 了这样的名言 如果让我在有政府而无报纸和有报纸而无政府之间做出选 择的话 我会毫不犹豫地选择后者 杰斐逊标榜的言论 出版自由 不仅是客观地报道新闻事件和发表正 确意见的自由 而且还包括说假话 造谣和诽谤的自由 在他看来 后者 和前者一样 也应该属于联邦宪法保障的范围 当联邦党人的报刊塞满谎 话 以诽谤和狂言攻击他时 杰斐逊表示 我们正在进行一次试验 看一 看借助胁迫而进行的自由讨论是否足以宣传和保卫真理 是否足以使一个 政府在其行动和意见方面保持纯洁和正直 这个政府不是建立在人类的恐 惧与愚蠢之中 而是建立在人类的理智之上 建立在人类的社会情感对非 社会情感的优势之上 这个政府提供如此广泛的自由 对他的道德权利不 加任何限制 但这个政府又是如此坚决 要保护他不遭受任何道德上的冤 屈 总而言之 这个政府将使人享有他的一切天赋权利 25 那么怎样才能切实地保障言论自由 新闻自由 使其免于国家权力的 干涉 杰斐逊的解决办法是 立宪主义 即在宪法中写入包括言论自由 在内的 权利法案 用国家根本大法将权利确定下来并予以保护 禁止 国会或政府的立法或行政措施剥夺或限制言论自由 他是北美大陆第一个 提出为言论自由立法并努力促成其实现的革命家 这一点最早可追溯到 13 1776 年他为弗吉尼亚州起草宪法草案时 261787 年美国制定了联邦宪法 确立了共和政体和联邦制度 实行三权分立 但是在 独立宣言 中宣示 的基本人权包括言论出版自由并没有写入宪法 为此杰斐逊和激进民主人 士为争取这些基本权利 同以汉密尔顿为首的联邦党人进行了长期的斗 争 杰斐逊认为 一个权利法案是授予人民应享有的权利 这是任何主 张正义的政府都不应该拒绝的事情 关于权利宣言 我猜想合众国的大 多数人和我的意见相同 这样一个宣言应加到宪法上去 欧洲开明人 士已经认为发明这个保障人民权利的工具是我们最大的荣誉 并且由于看 到我们那么快地放弃它而吃惊不小 27终于在 1791 年 美国国会通过了 保证人权的 10 条宪法修正案 其中宪法第一修正案规定 国会不得制定 关于下列事项的法律 确立国教或禁止信教自由 剥夺言论自由或出版自 由 或剥夺人民和平集会向政府请愿伸冤的权利 这条修正案被有的学者 认为 宪法中最重要最富政治智慧的条款 以其绝对性的表述 奠定了美 国言论自由的基石 28 同时 美国率先以根本大法的形式对公民言论自由 权利加以确认和保护 也为以后的资产阶级革命树立了典范 4 言论自由在当代的发展 4 言论自由在当代的发展 1791 年美国宪法第一修正案的通过是言论自由主义历史上一件里程 碑式的事件 修正案以上帝般的绝对口吻为美国人民的言论自由树立了一 道屏障 同时也拉开了世界范围内将言论自由作为基本人权宪法化 法律 化的大幕 为言论自由真正进入实践领域夯实了基础 在欧洲 1689 年英国的 权利法案 第 9 条 和 1789 年法国的 人 权与公民权利宣言 第 11 条 中关于言论自由的规定是其中影响比较大 的 为世人所共知 同时 其他一些国家经过资产阶级革命 也先后制定 14 了有关言论自由的法律 例如瑞典早在 1766 年就制定了 新闻出版自由 法 赋予公众通过报纸杂志等印刷媒体自由表达思想的权利 并且于1810 年通过了新的 出版自由法 现行的 出版自由法 制定于二战后的 1949 年 同时经过长期争论后 于 1991 年实施了 表达自由法 作为 出版 自由法 的补充 其宪法性法律 政府宪章 instrument of government 第二章第 1 条将言论自由定义为 以口头 书面 图片或其他任何形式 传播信息 表达思想 观点和情感的自由 29 二战后 基于对战争的反思 区域化和世界范围内的人权公约不断涌 现 30 这时 言论自由作为一项基本人权已深入人心 世界人权宣言 universal declaration of human rights 1948 年 第 19 条明确宣 示 人人有权享有主张和发表意见的自由 此项权利包括持有主张而不 受干涉的自由 和通过任何媒介和不论国界寻求 接受和传递消息和思想 的自由 公民权利和政治权利国际公约 international convention on civil and political rights 1960 年 第 18 条规定 人人有权持有 主张 不受干涉 人人有自由发表意见的权利 此项权利包括寻求 接受 和传递各种消息和思想的自由 而不论国界 也不论口头的 书写的 印 刷的 采取艺术形式的 或通过他所选择的任何其他媒介 本条第二款所 规定的权利的行使带有特殊的义务和责任 因此得受某些限制 但这些限 制只应由法律规定并为下列条件所必需 甲 尊重他人的权利或名誉 乙 保障国家安全或公共秩序 或公共卫生或道德 区域性的人权公约 典型的如 欧洲人权公约 european convention on human rignts 1950 年 是第一个区域性人权公约 其主旨在于集 体保障和执行世界人权宣言中所规定的权利和公民的政治权利 该公约最 大的特点是 为确保公约执行 设立了欧洲人权委员会和欧洲人权法院两 个机构 公约第 10 条规定 一 人人有言论自由的权利 此项权利应包 15 括保持主张的自由 以及在不受公共机关干预和不分国界的情况下 接受 并传播消息和思想的自由 本条不应阻止各国对广播 电视 电影等企业 规定许可证制度 二 上述自由的行使伴随一定的义务和责任 故应当受 制于一定的形式 条件 限制和刑罚 此类制约应该为法律所规定 为民 主社会所必需 并且有利于国家安定 领土完整或公共安全 服务于防止 秩序混乱或犯罪 维护健康或道德 保障其他人的名誉或权利 防止披露 保密获得到的消息 或者维护司法的权威和公正无偏 欧洲人权公约 中关于言论自由的规定被公认为具有较大的合理性 是晚近以来有关言论 自由的经典之作 31 和以前的各国宪法和国际公约相比 欧洲人权公约 的突出特点有 二 一是改变了以往对言论自由概括 抽象性的规定 采用列举式方法对 言论自由的范围 形式等作了详细的规定 旨在为言论自由树立最切实的 保障 二是为言论自由设定了一定的义务和责任 明确此种自由并不是绝 对不受限制的 法院基于第 10 条第 2 款的理由对言论自由实施限制是合 法和正当的 长期以来 许多国家在有关表达自由的宪政实践中 往往摇 摆于 绝对保护 和 任意限制 的两极不能自拔 一个最主要的原因就 出自其宪法规定的抽象性和概括性 并没有对其在实际行使时所不能和应 该受到的限制作出规定 例如美国宪法第 1 修正案的绝对的措辞规定了 国会不得制定法律 剥夺人民的出版或言论自由 但同时并没 有类似于欧洲人权公约第 10 条第二款的规定 即言论自由是否可以 以 及在什么条件下为什么被 剥夺 由此而导致美国最高法院在审判实践 中的立场不断转变 32相比之下 由于欧洲人权公约第 10 条在内容结构上 的合理性 由于其第二款对言论自由的限制性规定以及对平衡利益冲突的 要求 使得欧洲人权法院不至于为了区分什么是和什么不是第一款保护的 言论而面临困难 为实际认定对 言论自由 的限制是否合法正当 进而 16 确定是否违反欧洲人权公约 提供了健全的法律推理的思路 同时由于其 诸如 所有意见 接受和输出 为法律所规定 为民主社会所必需 这样一些用语的开放性结构 也使欧洲人权公约避免了地域和文化上的差 异所导致的解释和适用上的难题 在欧洲人权法院的判例中 1959年 1999 年的 910 个判例 有近十分之一属于或涉及第 10 条的言论自由权 为言 论自由权在实践领域中的发展起了巨大的推动作用 而且很大程度上影响 了以后有关言论自由的立法 如 公民权利和政治权利国际公约 二 言论自由的价值分析 二 言论自由的价值分析 言论自由的价值分析旨在证成言论自由作为一种重要的社会品质存 在的正当性基础 也即探讨言论自由对于个人存在和社会发展的意义所 在 这是主张言论自由和研究这一问题的一个前提和重心 如前文所述 启蒙思想家和近代资产阶级革命家多注重从天赋人权和人的智性发展两 个方面为言论自由提供证明基础 但对言论自由本身的价值问题分析不 足 进入二十世纪以后 随着宪政实践的深入 对后一问题的推进取得了 很大进步 例如美国联邦法院大法官布兰代斯 louis brandeis 曾对言 论自由的价值作过一个简洁而集中的概括 被视为言论自由价值的一个经 典性表述 我们的建国者认为自由既是手段也是目的 他们相信快乐的 秘决在于自由 而自由的秘决在于勇气 他们相信自由地思想以及如你想 的那样说 对于发现和传播政治真理是必须的途径 缺少言论和集会自由 讨论将变得毫无意义 有言论和集会自由 公共讨论就可以抵抗邪说之散 布流行 秩序不能建立在对刑罚的畏惧上 这对于自由思想 未来的 希望和想象都是危险的 长久的安定依赖于人们自由地表达不满以及 提出补救的方法 他们相信公共讨论的力量 避免了法律强制手段带来的 17 沉寂 正因为他们认识到了强权统治的可能 他们才修订了宪法保证言论 和集会的自由 33 研究言论自由的著名学者 美国耶鲁大学法学院托马 斯 埃默森教授 thomas i emerson 曾把言论自由的价值概括为四个 方面 1 促成个人的自我实现 2 作为获致真理的一种手段 3 作 为保证社会成员参与社会的包括政治决策过程的一种方式 4 维持社会 稳定和变化之间的平衡 34 埃默森教授的分析实际上与布兰代斯的综述有 诸多相似之处 许多研究这一问题的学者也多在这一分析框架内进行讨 论 例如我国学者张文显教授将言论自由的价值归结为四个方面 保障个 人自我实现 提高知识和发现真理 提高公民素质和参政水平 作为社会 的 安全阀 35本文认为 作为一极为重要的社会价值和品格 言论自由 的意义可以通过个人 国家和社会三个维度来透视 因为所谓的意义和价 值均离不开基于主体视角的观察 这样研究的目的在于试图避免单纯的横 向分类所造成的偏颇 旨在从主体出发展现言论自由多维价值空间 1 个人 1 个人 人是一种理性的 有尊严的存在 一个自由的人被视为拥有正常理性 以判断是非和拥有道德能力以区别善恶的人 一个能有效地自理与自控的 人 一个能够作出自己选择的人 这样一个人 自由地搜集他所需要的信 息 听取他所感兴趣的观点 然后运用理性加以分析 并根据自己的经验 形成判断 作出选择或决定 将自己的观点公布出去 惟有如此 我们才 能保障作为人的存在根据 36 言论自由是人格发展不可缺少的 即所谓人 的本质属性 人主要以其精神特征区别于其他动物 人使用抽象的术语 思考 使用语言传达他的思想与感情 具有形成文化的能力 人是通 过发展上述能力来找到自己在世界中的存在意义和地位的 37埃默森教授 18 曾强调 一切人在他自身的人格发展过程中 均有形成自己信念和意见的 权利 同时他也拥有表达这些信念与意见的权利 表现是思想发展 知识 探求与自我认识不可或缺的部分 压抑信念与意见的表现 就是对人的尊 严的侮辱 对人的本性的否定 而压制言论一方面不利于一个人智性的发 展 因为人天生有一种自我实现的欲望 他欲展示和发展他的潜能 欲表 达他对世界的不同的理解方式和人生旅途中积累的不同于其他任何人的 经验 他期望把它们表达出来 不仅用行动而且用语言 另一方面 压制 自由也不利于一个人德性的发展和道德人格的健全 若一个人不能表达自 己的意见或不得不放弃他所坚信的信念 内心必定是痛苦的 而当他恐惧 受到惩罚而不得不表达他所反对乃至厌恶的意见时 他的人格便开始萎 缩 因此言论不自由的时代必定是一个谎言流行 人格扭曲 道德堕落的 时代 人类要成为思考中高贵而美丽的对象 不能靠着把自身中一切个 性的东西都磨成一律 而是安靠在他人权利与利益允许的限度内把它培养 起来和发扬出来 38否则人的智性和德性便会产生毁灭性的后果 也就 缺 少人类幸福的主要因素 密尔语 言论自由提供了人健康成长的一个必 要和正常的环境 上述观念的确立与启蒙运动以来关于人的认识有一种内在的逻辑契 合 文艺复兴把人从神中解放出来 重新发现和确立人的主体地位 而启 蒙运动则推崇作为个体的人的理性能力 相信人人皆享有平等的理性 人 类可以凭藉自己的能力来理解事物 辨别真理与错误 谎言与事实的权力 属于每一个人 而非专属于政府或统治者 39 弥尔顿 斯宾诺莎 密尔均 表达过这种思想 既然如此 每个人都可以接受一切信息和意见 然后运 用理性加以判断 这种自由理性主义思想构成了言论自由的哲学基础 非 西方哲学史意义上的理性主义 言论自由也有利于人知识的增进和真理的获得 当我们可以自由地 19 认识一切事物 自由地抒发我们对于一切事物的认识时 那么真理将在与 谬误的斗争中自动显现 为大众的理性所辩明 40欲作出一个正确合理的 决定 应该倾听各方面的意见 使自己的判断与不同的或相反的东西比较 和碰撞 以此来接受检验 密尔顿曾指出 真理是通过各种观点 意见和 思想的公开辩论和自由竞争获得的 让真理参加自由而公开的斗争 正确的 积极的思想观念必然被大多数人所接受 41 密尔也指出 迫使一 个意见不能发表的特殊罪恶乃在它是对整个人类的掠夺 对后代和现存的 一代都是一样 对不同意那个意见的人比抱持那个意见的人甚至更甚 假 如那意见是对的 那么他们是被剥夺了以错误换取真理的机会 假如那意 见是错的 那么他们是失掉了一个差不多同样大的利益 那就是从真理与 错误冲突中产生出来的对于真理的更加清楚的认识和更加生动的印象 42 这里密尔实际上强调了言论自由和意见的多样性是真理浮现和彰显的必 要环境 这一观点后来为美国著名大法官霍姆斯所继承 霍姆斯在 abrams v united states 43一案中写道 若人们意识到时间已经推翻许多战斗性 的信念 不能会比相信自己行动的根据而更加相信这一道理 我们所欲求 的至高之善 the ultimate good 唯有经过思想的自由交换 才比较容 易获得 也即想要测试某种思想是否为真理的最佳方法 就是将之置于自 由竞争的市场上 看它有无能力获得认可 这就是著名的 思想与观点 的自由市场 理论 ideas of free marketplace 是美国经典的言论自 由理论 他把市场经济中自由竞争导致资源最优配置的观念引入到思想领 域 把思想比喻成商品 强调真正的真理经得起大众市场的考验 决定这 一过程的背后力量不是强力而是理性 不是国家或某个人的理性 而是大 众的理性 2 国家 2 国家 20 近现代宪政体制的核心是法治前提下的民主政治 这种观念实践上来 源于近代资产阶级革命 理论上来源于约翰 洛克等人的学说 即政府是 建立在人民的同意与授权基础之上的 政府是人民的代理人 公共权力的 唯一目的是保障公民权利的正常行使 公民权利是一切政治结合的目的 关涉公民利益的公共决定最终取决于多数公民的同意 从中可以很容易推 导出作为基本政治权利的言论自由权的价值所在 即政治国家和公共权力 视野中的言论自由也同样以保障公民权利为轴心 当然 因其自身也是公 民权利之一 所以我们在这里可以认为言论自由兼具目的性价值和工具性 价值 作为工具性的价值 言论自由以保护和争取公民权利为己任 作为 目的性价值 言论自由是政治社会的目标之一 即如德沃金所说 是一个 正义的政治社会的基本的和架构上的特征 44 对于第一点而言 言论自由的价值主要体现在对公共权力的制约上 公共权力是一种必要的恶 它可以提供公共安全和公共服务 通过它 可以提供一种可控的 有序的自由 但同时权力本身具有一种天然的扩张 性 如孟德斯鸠所言 一切有权力的人都容易滥用权力 这是万古不易的 一条经验 有权力的人们使用权力 直到遇到有界限的地方才休止 45 如 果不制约国家权力 公民权利将受到侵吞和剥夺 国家权力就有蜕变为专 制和暴政的危险 人类社会存在着各种各样的对权力的监督制约机制 主 要的方式有三种 以权力制衡权力 以道德约束权力和以权利制约权力 言论自由对政府权力的制约作用属于第三种 主要表现为言论自由的舆论 监督功能 在一个民主社会里 公民享有了解政府事务的权利 享有揭露 和批评政府机构及其官员的滥用权力等不当行为的自由 这对于公共权力 的行使可以起到一种监督与制约的作用 休漠在谈到英国的言论自由时曾 说过 如果没有一种将警报从我们王国的这一端传送到另一端的简易方 21 法 专制独裁就会不知不觉地凌驾于我们头上 为了约束宫廷野心 必须 经常鼓舞人民的精神意气 必须利用宫廷害怕唤起人民的心情遇制其野 心 为了达到这个目的 没有什么比新闻自由更有效了 通过新闻自由 整个民族的学识 智能和天才可以用来维护自由 激励人人都来保卫自 由 46言论自由对政府权力的制约作用体现在以下三个方面 1 启动公 共权力内部的监督机制 在很多时候 某一公共机构之所以会对另一机构 行使制约与监督的法定职责 乃是在社会舆论的压力下所为 而且这种职 责的履行往往得益于新闻记者或公民个人的努力 2 维持和促进政府机 构及其官员的自律意识 3 通过选举机制发挥作用 美国哈佛大学法学 院教授考克斯指出 只有通过不受限制的出版 才能实现情报的传达 人民才能了解政治官员 政治措施和政治行为 只有通过言论自由 人民 才能诉说他的冤情 使损害得到补偿 人民只有通过言论和出版自由 结 社自由 才能建立和维护政治权力 包括改换统治他们的人的权力 47 在一个民主的社会中 官员主要由投票选出 自由的舆论对官员的行为会 起到很大的威慑和遏制作用 言论自由的目的性价值与上述论证着眼点有所不同 它强调言论自由 本身即是目的 继承近代以来的 天赋人权 理论 言论自由的目的性论 者认为作为宪法所保障的公民基本权利 言论自由虽然不排除可以促进国 家和社会的整体利益 但最主要的是权利之享有乃是为了权利主体自身的 利益 他们认为 如果持有一种工具论 就必须成功地论证工具的外在功 用 才能保有言论自由的权利 一旦论证失败 权利的存在则面临危险 因为它的功用而承认它 而有些人则可能鉴于更大的功用而取消它 所以 工具论的论证是脆弱的和有缺陷的 因此 我们不应基于外的角度来评判 这种权利 而应当首先从内在的角度肯定之 不应根据听者的利益来臧否 而应把它作为言者的利益来保护 48 一种意见即使是被认为是错误的 也 22 可以将它表达出来 主要不是因为它可以作为真理的反面教材提供的使后 者更加鲜明的对照 而只是因为所有意见的人拥有一种不可剥夺的表达意 见的权利 伏尔泰说过 我虽不赞同你的观点 但我坚决捍卫你表达观点 的权利 密尔也说过 即使除一人之外全人类都持有一种意见 而这一 人持有相反的意见 那么人类要使这一人沉默并不比这一个人 假如他有 权力的话 要使人类沉默较可算为正当 49所说的就是意思 3 社会 3 社会 言论自由是一种社会 安全阀 通过允许民众行使表达自由 言论 自由的合法权利 让他们表达各种意愿 释放不满情绪 使民众取得心理 上的满足和平衡 从而可以起到缓和 分解甚至消除矛盾和对抗 避免社 会震荡的作用 50黑格尔曾经深刻地指出 现代世界的基本原则要求每一 个人所应承认的东西 对他显示为某种有权得到承认的东西 此外 每一 个人还愿意参加讨论和审议 如果他尽了他的职责 就是说 发表了他的 意见 他的主观性就得了满足 从而他会尽量容忍 在法国 一直显得言 论自由要比默不作声危险性少得多 因为后一种情形 怕的是人们会把对 事物的反对意见扼在心头 至于论争则可使他们有一个出口 而得到一方 面的满足 何况它又可使事物更容易沿着本身的道路向前推进 51可以说 言论自由提供了使得社会进步不以社会的动乱为代价的一个条件 许多人可能认为 言论自由势必导致邪说横行 伪言四起 人们因视 听淆乱而不知所以 社会因思想多元而涣散 甚至因为观点的激烈对立而 陷于动乱 这种观点反对过激的见解以维护社会稳定 在世界的许多地方 政府从保持社会稳定的角度考虑 认为传播与该社会主导性意见相异的见 解将导致社会分裂 加剧社会矛盾 因此只允许传播符合社会主导性意见 23 的见解 社会藉对正统思想的维护而对异端言论大加挞伐 然而这种做法 最大的弊端在于 它往往以后来更大的社会动荡换得暂时的社会稳定 历 史表明 禁锢思想压制言论总是导致社会动乱分化的一个根源 我国近代 思想家李大钊曾指出 假使一种学说确与情理相合 我们硬要禁止他 不许公然传布 那是绝对无效的 因为他的原素仍在情理之中 情理不灭 这种学说也终不灭 假使一种学说确与情理相背 我以为不可禁止 不必 禁止 因为大背情理的学说 正应该让大家知道 大家才可不去信 若是 把它隐蔽起来 很容易有被人误信的危险 52科恩在谈到这一问题也曾精 辟地指出 是我们对民主信念在我们之中的深度太缺乏信心 以致料想 只要一听到革命主张的鼓吹 我们的同胞就会被煽动起来进行暴动或破 坏 如果民主信念如此软弱 只有压制严重不满方可维系时 那种民主无 论如何不会有任何希望 当民主原则已有合理机会证明它是切实可行 的 就会产生一种力量而无须仰仗镇压的措施 在健全的民主国家中 对 鼓吹暴力推翻宪法政府的人 很可能是付之一笑或嗤之以鼻 53任何社会 都难免有不满情绪 不满之中 往往包含着制度改革所需要的智慧和动力 观点的对立和意见的多样 是社会的常态 是必要的和有益的 它给予社 会以活力 培养社会适应新的境况的能力 推进社会的新陈代谢过程 言论自由也有助于社会走向宽容和开放 宽容有时是比自由更可贵的 一种价值 在一定意义上说 人类社会的历史就是由偏狭走向宽容的一部 历史 54 尊重每个人作为独立个体的存在 平等对待每个人的生活方式和 道路选择 给予每个社会主体以释放自己潜能的空间 当然前提是不破坏 其它人的正当权利 是一个社会活力的源泉 容忍多元化言论的存在 听到来自不同角落的声音 正是一个社会宽容的表现 言论自由不仅是多 数人的自由 更是少数人的言论自由 在这种意义上理解言论自由 可以 说 言论自由不仅是表达 正确的 与社会主流观点相一致的意见的自 24 由 而且是表达 错误的 为社会大众所反对甚至厌恶的意见的自由 55 不仅是多数人宣传 实践其纲领路线的自由 而且是少数人申说其政治 主张的自由 人们普遍认为 对不同观点的容忍是民主的政治制度的一 个最根本的方面 它为不同党派之间的竞争所必需 为非正统的主张和观 点推翻谬误的正统主张和观点所必需 因此 人们普遍要求尊重各种处于 边缘的或属于非正统的意见 倾向于用讨论和争论的手段平息和解决在公 众关心问题上的分歧 以及对主流的正统学说的各种挑战 56在一个民主 社会中 多数的意见实际上是不需要保护的 而少数人的观点则常有遭受 压制之虞 杰斐逊就曾表达过类似的观点 民主的真正含义在于对少数人 权利的保护 真正应该预防的是由多数人的一致而形成的 多数人的暴 政 因此 言论自由的核心意义在于保护那些偏离社会整体价值观的言 论 检验一个社会言论自由之真实性的最可靠的标准是少数意见受保障的 程度 三 有关言论自由的限度理论 1 如何理解 限度 的含义 三 有关言论自由的限度理论 1 如何理解 限度 的含义 言论自由从根本上讲是一个关系范畴 关涉到个人与个人 个人与群 体 群体与群体之间千差万别的利益 单纯的自我言说很难构成法律意义 上的 言论自由 而在人类社会中 利益之间是有重叠和冲突的 57 当一个人把自己的某种信念以一定的方式表达出去 实现了自己的某种欲 望 目的或心理上的要求时 很有可能这种 自由的表达 会妨碍甚至侵 害了其他的正当 合理的利益 这就是所谓的利益的冲突 在很多时候 冲突着的利益不存在孰优孰劣 谁高谁低的问题 所以庞德说 人们在制 25 定 解释和适用法律时会面对一些根本性的问题 如 对这些利益如何估 量 对它们如何评价 用什么原则来决定他们互相之间的分量 在发生冲 突时 哪些利益应让位 58 基于以上的认识 人们都同意虽然言论自由极 为重要 但不是在任何时候都不受限制的 退而言之 纵使最极端的自由 主义者 不管是自然权利论者还是功利主义论者都承认自由和权利不是绝 对的 总要受到或多或少的限制 处于社会中的个体行使其自由不能妨碍 其他平等主体行使其自由 即自由只能为自由的缘故而被限制 而平等的 对自由的限制是为了在社会中实现普遍的自由 因此 如果不能恰当地说明言论自由的限度 任何支持言论自由的理 论都是片面和有缺陷的 既缺乏足够的说服力 也没有切实的实践意义 这里所谓的限度是指法律上的限度 而不是物质的或道德的限度 物质上 的限度决定于人的认识能力 道德上的限度体现社会伦理对言者的诚实及 善良的要求 而法律上的限度则说明言者可以自由地表达言论而不必担心 法律之强制惩罚的界线 因此 言论自由的限度也可以说成是法律施加于 言论上的若干限制 探讨言论自由的限度 关