死刑限制论论文.pdf

i 摘摘 要要 本文总结了已有的研究成果 运用比较方法和历史分析的方法 重点研究了死 刑司法限制一般理论和死刑司法实践的困境 通过分析 本文认为 对死刑的司法 限制可分为理论和实践两个方面 从理论上讲 要更新观念 这是限制死刑适用的 根本途径 从实践上讲 通过各种具体措施对死刑进行司法限制 通过对死刑的司 法限制 减少死刑在我国的实际适用 本文共分四个部分 主要内容如下 第一部分 限制死刑适用概说 通过阐述 死刑和限制死刑适用的概念 死刑适用的历史演变以及限制死刑适用的必要性 为 后文分析我国死刑制度做出铺垫 第二部分 分析了我国关于限制死刑适用的现状 包括运用刑事立法 司法解释和死刑核准制度来限制死刑适用 第三部分 指出了 我国当前在限制死刑适用中存在的问题 偏离死刑政策的一些做法 包括司法工作 人员工作中 死刑适用程序和死缓制度存在的问题 并指出了我国在限制死刑问题 上必须破除的几个误区 第四部分针对我国当前在限制死刑适用中存在的问题 在 分析我国现有司法对死刑控制存在的缺陷的基础上 着重从司法控制角度提出对策 和建议 具体包括对司法工作人员的建议 通过严格适用死刑程序来限制死刑的对 策 针对死缓制度中存在的问题提出的对策 构建赦免制度 其中通过严格适用死 刑程序来限制死刑的对策又通过一审 二审 死刑复核 再审 执行五个环节来具 体阐述自己的建议 本文主要采用比较研究方法 归纳推理研究方法 演绎推理研究方法 关键词关键词 死刑 司法 控制 ii abstract based on previous researches this dissertation focuses on discussing from comparative and historical perspectives the general theories of legislation restriction of death penalty analyst and the dilemma of the judicial practice of death penalty it is assumed in this dissertation that judicial restriction of death penalty can be implemented both theoretically and practically theoretically the legislation institution should renovate life conception this is also a crucial rout to judicial restriction of death penalty practically the judicial institution should restrict judicial practices of death penalty through various concrete measures it is assumed that the judicial restriction will reduce the practice of application of death penalty the essay is composed by four parts and the context is as following the first part the death penalty summary through the concept of the death penalty the historical evolution of death penalty and the necessity of restrict the death penalty it introduced the system and policy of death penalty for later analysis of the death penalty system to make bedding the second part it analyzed in detail the current situation of the restrictions applicable to the judicial practice of the death penalty including the criminal legislation judicial interpretation and approval system to limit the death penalty applies the third part it pointed out the current problems of the restrictions applicable to the judicial practice of the death penalty the practices of the deviation from the death penalty policy including the problem of the work of the judicial officers the death penalty process and stay of execution and several misunderstandings of the death penalty in china that we have to get rid of based on the existing judicial control deficiencies on death penalty the fourth part put forward some countermeasure and suggestions aiming to the existent problem in the judicial point view it specifically consist of countermeasures against judicial officers restricting the death penalty through the strict application of the death penalty process the countermeasures for problems in system of suspension of the death penalty construction of the system of pardon the proposals of restricting the death penalty through the strict application of the death penalty process were explained as iii follows the first instance second instance the death penalty review and retrial the implementation of death penalty the comparative research method inductive reasoning methods deductive reasoning methods were used in this dissertation key words death penalty jurisdiction restriction 独创性声明独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果 尽我所知 除文中已经标明引用的内容外 本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果 对本文的研究做出贡献的个人和集体 均已在 文中以明确方式标明 本人完全意识到 本声明的法律结果由本人承担 学位论文作者签名 日期 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留 使用学位论文的规定 即 学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版 允许论文被查阅和借阅 本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索 可以采用影印 缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文 保密 在 年解密后适用本授权书 不保密 请在以上方框内打 学位论文作者签名 指导教师签名 日期 年 月 日 日期 年 月 日 本论文属于 1 引引 言言 死刑是一个古老而沉重的话题 它随着阶级和国家的出现而产生 历经几千年 一直在刑罚体系中排在首位 地位异常显赫 直到今天世界不少国家的立法仍然采 用死刑 在我国 如何在保留死刑的基础上 把握我国死刑的立法和司法方向 根 据我国的社会治安状况 对死刑进一步严格限制 则成为一个具有重大现实意义的 理论和实践问题 一直以来 各国基本都是通过立法渠道和司法渠道对死刑进行限 制 通过立法渠道控制死刑 虽然具有可操作性 但是由于立法程序比较繁琐等原 因 短时期内在限制死刑方面的可能性不大 故而目前通过司法渠道限制死刑适用 相对于立法渠道而言更具有现实意义和实践价值 本文考察了限制死刑适用的一般理论 总结了学者们对于限制死刑适用的有关 研究成果 分析了死刑司法实践工作中面临的困境 并提出自己的意见和建议 重 点从司法控制的角度 对我国死刑制度现状进行分析进而提出对其进行改革和完善 的一些设想 以期对死刑制度的合理发展有所裨益 2 1 限制死刑适用概说限制死刑适用概说 1 1 基本概念基本概念 1 1 1 死刑的概念 死刑 又称生命刑 产生于原始社会后期 是人类历史上最古老的一种刑罚手 段 是人类复仇本能的产物 随着国家的产生而产生 也是统治阶级维护其统治秩 序的一种严厉手段 罗素称死刑为 人类社会的疾病 是凭借剥夺犯罪分子生命权的手段来惩罚 犯罪的刑罚方法 正是由于死刑所具有的严厉性和巨大威慑性 历史上各国统治者 都把死刑作为一种重要手段来对付危害其统治的犯罪 非常重视死刑的使用 人类 对死刑的认识在适用死刑的过程中不断深化 开始对它的作用和存在的意义提出质 疑 1 1 2 限制死刑适用的含义 我国至今仍然保留着死刑 而且规定的死刑罪名绝对数量最多 我国刑法著作 在论述死刑的适用时 基本上是在阐明我国必须保留死刑的基础上 再从我国的少 杀 慎杀的死刑政策出发 论述对死刑适用的限制 我国死刑合理适用的实质性限 制条款是 中华人民共和国刑法 第48条 这是我国限制死刑适用的立法依据 学者认为 限制死刑适用是指通过对死刑适用条件 适用对象 适用程序 执 行制度等规定做出限制 以达到在司法实践中严格依照以上规定适用死刑 防止滥 用死刑的目的 1 2 死刑适用的历史演变死刑适用的历史演变 奴隶社会时期的死刑 基本是从原始社会最初的惩罚方法演化而来的 比如违 反原始禁忌 血族复仇 亵渎神灵等 重要的特征是有什么样的犯罪就有与犯罪行 3 为相同的刑罚方式 带有浓厚的报复性 行刑方式非常野蛮 经常使用肉刑 奴隶 社会人的身份 地位是不平等的 死刑的适用也具有不平等性 到了封建社会 与奴隶社会相比 刑罚罪名相对减少 但刑罚仍然很残酷 法 外用刑非常普遍 在重刑主义思想的影响下 死刑成了刑罚体系的核心 地位日益 突出 不管重罪 轻罪都广施滥用 中国封建社会制定了完备的法律制度 死刑制 度发展 完善的程度高 例如对老 幼 犯死罪者可以减免 唐朝的 复奏 制度 等 对后世死刑的发展具有一定的借鉴意义 中国近 现代社会对死刑制度进行了改革 废除肉刑 大幅度削减死刑罪名 行刑方式不再残酷野蛮 刑罚开始逐渐文明化 各国资产阶级革命之后 近代资产阶级死刑制度的鲜明特征是单一性 死刑的 单一化又带来了死刑的轻缓化 死刑的严厉性大为减弱 刑罚的原则变得人道化 死刑实际执行数量微乎其微 在刑法体系中地位下降 一些国家彻底废除死刑 那 些没有完全废除死刑的国家 也严格限制其适用范围 以至于死刑在事实上名存实 亡 例如俄罗斯的刑法规定 死刑只能对侵犯生命的特别严重的犯罪适用 其 分则中规定可以适用死刑的罪行有 具有加重情节的杀人 侵害国务活动或社会 活动家生命 侵害审判人员或审判前调查人员生命 侵害执法机关工作人员生命 种族灭绝 加起来只有5种 1861年英国刑法规定除谋杀罪 叛国罪和海盗罪之外 其他所有罪行都不适用死刑 到1967年英国全部废除死刑 日本现行刑法中有17个 死刑罪名 但是除去内乱罪 外患诱致罪 援助外患罪等国事罪以外 其他都是引 起死亡结果的暴力犯罪 1 3 限制死刑适用的必要性限制死刑适用的必要性 目前国际上废除死刑的呼声日益高涨 中国在限制死刑适用的问题上如何抉择 是亟待解决的问题 纵观目前国际形势 即使那些保留死刑的国家也严格限制死刑 的适用 真正在司法实践中执行死刑的数量已经微乎其微 我国在死刑适用问题上 存在问题不及时解决导致死刑适用过多 会产生一系列的消极后果 4 首先 会影响我国在国际上的社会主义国家形象 社会主义应该是最讲人权和 最尊重人的生命的 但是如果有相对来说大量的死刑发生在社会主义的中国 就很 难使人相信我国所宣称的人权 也许有人会反驳说 对犯罪分子处以死刑是为了保护 更多人的人权 在当今这种说法己很难说服别人 因为那些废除了死刑或者不执行 死刑的国家同样能维护社会稳定 公众安全 然而没有证据表明 执行死刑越多的 国家 社会安定和公众安全感就比那些不执行或少执行死刑的国家好 1 其次 不利于国际之间进行刑事司法合作 死刑不引渡已经成为国际刑事私法 领域的一项国际惯例 2欧盟以及其他一些已经废除死刑的国家已禁止把有判处死刑 可能的犯罪嫌疑人引渡给管辖国 这种情形使我国非常尴尬 此外 我国实行 一 国两制 而港澳己经废除死刑 涉港澳案件中的同一种犯罪在大陆受审和在港澳 受审 审判结果不一样 会导致人们对司法制度认识混乱 第三 死刑适用过多会使人们迷信死刑 忽视犯罪成因的多重性与复杂性 不 利于在社会上形成一种健康人道的文化 不利于树立尊重人的生命价值的观念 死 刑适用太多会导致罪刑比例关系失衡 对犯较轻罪行的犯罪分子不公平 还会产生 其他消极后果 第四 死刑一旦执行则无法挽回 错误的判决无法纠正 判处死刑越多 误判 的风险越大 由于死刑犯在聘请辩护律师的经济实力等方面存在差距 很难保证被 处决的人就一定是应该判处死刑的人 1陈兴良 中国死刑检讨 中国检察出版社 2003 年版 第 20 页 2陈荣杰 引渡之理论与实践 台湾三民书局 1996 年版 第 134 136 页 5 2 我国限制死刑适用的现状 2 我国限制死刑适用的现状 2 1 刑事立法刑事立法 2 2 1 死刑的适用标准 我国 刑法 第48条规定了死刑的适用条件 包括罪行极其严重和应当判处死 刑 罪行极其严重的含义包括两点 其一是犯罪行为的客观危害性以及行为人的人 身危害性和主观恶性 1 其二是在对全国的不同地区 不同时期 不同性质的犯罪行 为进行比较后 社会危害最为严重的 笔者认为 罪行极其严重意为 犯罪性质 极其严重 犯罪手段 造成的后果等情节极其严重 应当判处死刑指所犯罪行已 构成规定有死刑的犯罪且具有法定从重处罚情节 所犯罪行构成可以判处死刑的犯 罪 同时还具有其他依法从重处罚情节 2 1 2 限制适用死刑的对象 1 犯罪时不满18周岁的人 未成年人心理发育尚未成熟 自我控制能力较差 社会阅历较浅 对事物的认 识较为片面 行事比较偏激 同样的犯罪行为其主观罪过一般较成年人要轻 刑法 典的这一规定在立法上限制和减少了死刑的适用 对于贯彻对未成年人犯罪从宽处 理的刑事政策具有非常积极的意义 2 审判时已满75周岁的人 矜老恤幼是我国古代刑事法律传统 刑法修正案 八 在刑法第17条后增加一 条 作为第17条之一 已满75周岁的人故意犯罪的 可以从轻或者减轻处罚 过失 犯罪的 应当从轻或者减轻处罚 在刑法第49条中增加一款作为第二款 审判的 时候已满75周岁的人 不适用死刑 但以特别残忍手段致人死亡的除外 体现了对 老年人的特殊保护 3 审判时怀孕的妇女 1赵秉志主编 新刑法典的创制 法律出版社 1997 年版 第 81 页 6 我国刑法规定 审判的时候怀孕的妇女不适用死刑 不适用死刑 指不能判 处死刑 而不是暂不执行死刑 等分娩以后再执行死刑 依照我国 刑事诉讼法 第211条的规定 审判时没发现怀孕而判处死刑 在执行之前才发现 应停止执行并 立即报告最高法院 由最高法院做出裁定或依法改判 4 精神病人 精神病人是我国社会中的特殊群体 其死刑适用问题与刑事责任是有密切联系 的 我国刑法规定 精神病人在不能辨认或不能控制自己行为时造成危害后果 经 法定程序鉴定确认的不负刑事责任 无刑事责任能力人是指完全不能辨认或者控制 自己行为的人 不对自己的行为负刑事责任 更不能对其处以死刑 不能完全辨认 或控制其行为的限制责任能力人 认识和控制能力都不如常人 原则上不适用死刑 以适用死刑为例外 5 聋哑人和盲人 我国刑法对盲人或又聋又哑的人犯罪规定是可以从轻或减轻 免除处罚 盲人 或又聋又哑的人即使所犯罪行极其严重 一般也不适用死刑 但法律并不排除在特 殊情况下对其适用死刑 只聋不哑或只哑不聋 或只有视力障碍但不盲的人不在此 限 1 2 2 司法解释司法解释 司法解释是指司法机关就如何在司法工作中具体运用法律所做出的阐述 法律必须在基于过去的同时着眼未来 否则就不能预见未来可能发生的全部情 况 所以法律总是具有一定程度的粗糙与不足 现代社会瞬息万变 即使刑法经常 修改也赶不上社会变化发展的速度 故而应当允许司法机关在法律规定的权限内做 出适用法律的司法解释 只有这样才能帮助司法工作人员准确地理解立法原意 从 而正确地完成刑事司法工作 1钊作俊 死刑适用论 中国人民法院出版社 2003 年版 第 48 页 7 我国刑法中在适用死刑的条件方面有很多 数额特别巨大 情节特别恶劣 造成严重后果 造成特别严重的损失 等没有具体量化的情节 这就需要做 出明确的解释 司法解释大量出台 可以统一法律适用标准 澄清模糊认识 我国 自1979年刑法颁行以来 司法解释发挥了不可低估的积极作用 甚至在一定程度上 演变成准立法 以至法院不是在适用刑法 而是在适用司法解释 1 在我国刑法分则中 大部分规定有死刑的条款中死刑是作为可供选择适用的刑 种而存在的 只有少数几个规定绝对死刑的法定刑条款除外 在使用这些条款时要 结合犯罪情节来判断 只有在罪行严重且情节严重的情况下才适用死刑 2 3 死刑核准制度死刑核准制度 中国古代就有 慎用死刑 的传统 我国汉朝实行的 录囚 訇审 制度 唐朝实行的 复审 制度 明清实行的 秋审 制度等都是死刑复核制度 体现了 封建统治者的 慎刑 思想 死刑复核程序是我国法律规定的人民法院自行就死刑判决实施的审查与控制程 序 本质上死刑复核程序不是一个独立的审级 是为了确保死刑案件的质量 慎重 适用死刑的一种救济程序 2对于死刑案件 刑事诉讼法特别规定了死刑复核程序 即一个死刑案件在经过了一审和二审以后 必须再经过另外一级法院的复核 该判 决才能够生效 由此可见 死刑复核制度的地位很特殊 我国刑法第48条规定死刑案件除由最高法院判决以外 都由最高法院核准 这 规定对严格控制死刑的实际适用具有重大的意义 因为最高人民法院对于刑事立法 精神有着较为准确的理解 可以统一适用死刑标准 确保死刑案件的质量 刑事诉 讼法关于死刑复核程序的特殊规定体现了立法者对死刑案件的审慎的态度 有利于 贯彻 少杀 慎杀 防止错杀 的死刑刑事政策 防止死刑滥用 确保适用死刑的 正确性 发挥其在社会主义建设事业中的保障作用 1陈兴良 刑法的人性基础 中国政法大学出版社 1996 年版 第 540 页 2陈瑞华 刑事诉讼前沿问题 中国人民大学出版社 1999 年版 第 288 页 8 最高人民法院收回死刑复核权后 对死刑复核的案件规定了更为严格的办案程 序 对于每个死刑案件 合议庭的所有组成人员都要亲自阅卷 每个人都必须对案 件提出自己的意见和看法 作为关系到犯罪人生命的大事 在程序上做出严格规定 是完全必要的 9 3 限制死刑适用司法实践中存在的问题 3 限制死刑适用司法实践中存在的问题 3 1 司法工作人员存在的问题司法工作人员存在的问题 第一 存在重刑主义心理与执法倾向 20 世纪 80 年代以后 随着从重从快 严 打 方针政策的确立 阶段性 严打 的次数不断增加 近年来在刑事审判中有重 刑执法思想倾向 一味从严 对那些属于 严打 范围的案件 只要符合刑法分则 的规定就顶格量刑 如果法定刑中规定有死刑的 首先考虑适用死刑 对被告人不 利的证据 事实 情节特别注重 而对被告人有利的证据 事实 情节往往考虑不 够 第二 由于有些死刑适用条款规定得过于原则 导致司法实践中理解和认识上 的出入较大 死刑适用的随意性随之增大 相同或相似的案件 有的判处了极刑 有的判处了自由刑 但似乎都在 法律规定的幅度内 而且抢劫 拐卖妇女 故 意伤害等多发犯罪的法定刑跨度较大 也增大了死刑司法适用的任意裁量性 第三 被案外因素干扰 一些案件不能严格适用死刑 一些造成人身伤亡等严 重后果的案件 被害人或其亲属往往强烈要求判处被告人死刑 甚至会采取围攻 上访 静坐等一些手段 给司法机关施加压力 一些法院和法官出于维护 稳定 的考虑 在适用刑罚时往往没有严格执行刑事政策 第四 少数司法工作人员业务素质有待提高 少数案件处理没有达到 事实清 楚 证据确实 充分 的要求 案件事实 证据尚存在着没有合理排除的疑点 矛 盾 有的缺乏基本证据 个别 可杀可不杀 的案件 一审判处死刑后 二审和死 刑复核时往往迁就照顾下级法院 造成死刑适用范围扩大 第五 案件之间 地区之间死刑适用不平衡 我国地域广阔 各地之间经济文 化发展极不平衡 关于死刑适用的统一的司法解释又不太健全 造成各地适用死刑 的标准不一 突出体现在对一些职务犯罪 涉财犯罪等案件的死刑适用上很不平衡 就地区之间而言 一些经济犯罪中对 金额较大 巨大 特别巨大 的认定 往往 10 标准不统一 造成量刑上的差别 3 2 死刑程序存在的问题死刑程序存在的问题 以下笔者将从死刑案件的一审 二审 复核 再审和执行的具体程序来说明我 国死刑程序存在的一些主要问题 3 2 1 死刑案件一审程序 1 审判不独立 在实际司法过程中 行使审判权的行政化趋势仍然十分明显 由于一些客观和 主观的原因 法官缺乏独立办案意识 造成审和判的分离 导致 审判不判刑 判 刑的不审 的现象 对于死刑案件 由于其严重的刑事违法性和较大的社会影响力 会导致行政权力干预 这使得法官在死刑案件中更难独立审判 2 有效辩护权的保障乏力 目前 中国的刑事辩护在死刑案件中还没有得到有效实施 在死刑案件辩护过 程中 因为危险性较高 薪水相对较低 导致死刑案件的辩护律师参与率受到严重 影响 难以吸引一些优秀的律师 富有经验的刑事辩护律师很少出庭 因此 辩护 权的有效保护已成为司法公正和正义实现的一个突出问题 我国刑事诉讼法第96条规定 律师在侦查阶段不具有辩护人的身份 没有侦 查机关询问时的在场权 调查取证权 申请收集证据等权利 只能为犯罪嫌疑人提 供法律咨询 代理申诉 控告 但是死刑案件中的犯罪嫌疑人往往命悬一线 这 显然与死刑案件的严重程度不符 无法有效保障犯罪嫌疑人的辩护权 3 证人普遍不出庭 证人出庭作证可以认真贯彻以事实为依据 以法律为准绳这一司法原则 是保 护被告人合法权益和正确定罪量刑的重要手段 证人证言作为直接证据之一 对于 揭露案件事实真相 查获犯罪分子具有十分重要的意义 刑事案件中证人基于种种原因 如害怕报复 缺乏相应人身安全保障与经济补 偿措施 缺乏无正当理由不出庭的惩罚措施等 出庭率极低 据相关报道和研究 11 刑事审判中证人出庭率普遍在5 以下 有的地方甚至不足1 1尤其在死刑案件中 由于涉及的罪行极其严重 被害人与被告人的对抗更为激烈 证人为了免遭非议 往往不愿意出庭 证人的不出庭直接导致整个诉讼过程的对抗性较低 使得死刑的 判决结果的公正性与权威性大打折扣 由于询问人和记录人业务素质的差异 证言笔录难免在表述内容和某些细节出 现模棱两可的语言 而证人出庭能够弥补这种缺陷 即使证人表述不清 也能当庭 审查 判断 准确地理解证言 如果证人不出庭作证 就难保控辩的平衡 证人不出庭的弊端有以下几种 首先易造成证言的失真 由于不出庭 不必担 心别人的反驳和质询 证人提供证言时不具有客观性和准确性 其次 控辩双方都 会根据自己的需要对证言取舍 只宣读某一次 某一页 某一段笔录甚至某一句话 断章取义 容易使人产生对案件事实的错误认识 歪曲证人的原意 违背证言的真 正含义 实际上 在司法实践中 绝大多数刑事案件的审理证人都不出庭 包括死 刑案件的审理 4 证据运用和取证手段失范 我国立法规定了 严禁刑讯逼供和以威胁 引诱 欺骗以及其他非法的方法搜 集证据 司法解释规定了非法言词证据排除规则 但是缺乏具体的实施细则 实 际落实效果并不尽如人意 目前我国在司法实际工作中 在证据运用和取证手段上 存在较为严重的失范问题 具体表现在非法证据得不到排除 案件事实不能排除合 理怀疑 强迫被告人自证其罪以及通过刑讯逼供取证等等 我国侦查程序具有封闭 性 尤其是审讯嫌疑人 被告人的活动 刑讯逼供等违法取证的情况就难以避免 在刑事司法实践中 刑讯逼供的事件屡见不鲜 甚至导致一些冤假错案的发生 如 影响较大的杜培武 佘祥林 滕兴善 岳兔元等案中被告人明显的屈打成招的供词 却能堂而皇之地成为定罪的证据 足见非法证据排除贯彻不力的弊端 在死刑案件 中这种程序失范行为直接导致的可能是无法挽回的严重后果 因此 证据运用和取 证手段的失范也成为影响死刑程序正当化的最大阻碍 3 2 2 二审程序 1翟新 刑事诉讼中证人不出庭作证之思考 人民法院报 2001 年 12 月 4 日 第 3 版 12 1 强制辩护的困境 死刑辩护权是指死刑案件被告人针对死刑指控进行辩解 以维护自己合法权益 的一种基本诉讼权利 采取一系列有效措施保障被告人充分行使辩护权 是对死刑 的司法适用进行严格控制的重要程序 辩护作为一项基本原则 在我国的刑事诉讼 法中有明确的规定 我国刑事诉讼法规定 被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人 法院应指定 承担法律援助义务的律师为其辩护 该规定说明我国法律规定的关于死刑案件被告 人享有的辩护权是一种强制性的权利 被告人拒绝法院为其指定辩护人 有正当理 由的应当准许 但是被告人必须另行委托辩护人 或者由法院另行指定辩护人 1这 充分体现了我国保护犯罪人合法权益的原则 但在司法实践中强制辩护的落实有一 困境 即法院指定的辩护律师由于绝大多数无法超脱于经济利益 往往并不积极努 力地为犯罪嫌疑人辩护 使法律援助无法达到预期的效果 2 死刑案件上诉的自动性与强制性缺失 按照中国现行 刑事诉讼法 规定 上诉程序的启动有赖于被告人的意志 如 果被告人不提起上诉 则死刑案件不会自动进入上诉程序 笔者分析 死刑案件上 诉不具有自动性与强制性 可能是基于这样的假定 被告人不上诉说明其认罪伏法 对于这样的 铁案 省却上诉程序可以起到节省司法资源的作用 然而在司法实践 中 这样的假定却存在很大问题 事实上一些被告人不上诉有的是由于其对司法的 公正性已经绝望从而消极待命 还有部分被告人不上诉是由于对自己的犯罪性质与 相关法律产生误解 认为自己的确罪不可赦而放弃上诉 还有可能就是被判处死缓 的被告人担心上诉会被判处死刑立即执行而放弃上诉 故而上诉程序的非自动性与 非强制性有可能会造成冤假错案 3 2 3 死刑复核程序 程序性问题是死刑复核程序面临的最直接的问题 死刑复核程序具有封闭性 秘密性和书面化等一系列弊端 使其正当性受到怀疑 据有关学者的研究及司法实 践表明 死刑复核规定还存在比较明显的弊端 目前 刑事诉讼法 对死刑复核程 1马松建 死刑司法控制研究 法律出版社 2006 年版 第 249 页 13 序的规定只有四个法律条款 简陋且缺乏可操作性 同时对审理方式与程序 参与 主体与审限等均没有明确规定 这就要重新设计和完善复核程序 但涉及刑诉法的 修改 无法在短期内完成 1 3 2 4 死刑的再审 1 不利于被告人的再审时有发生 对于已经做出的生效判决的同一事实 在没有新的证据支持的前提下不得进行 重新审判 这是法律的一项基本的原则 即一事不再理原则 对于被告人来说 终 审是阻止其受到不利审判的一道屏障 美国法律规定对于死刑案件适用 禁止双重 危险 原则 而我国的再审原则规定再审适用的是 实事求是 有错必纠 的原则 不论对原审被告人有利还是不利 都通过再审重新审理 这样的规定与刑事再审程 序 不得恶化被判刑人的诉讼地位 的国际潮流是相违背的 其本身在制度设计上 也存在着违背 一事不再理 原则的严重缺陷 2 再审程序启动方面存有明显缺陷 从法理的角度来说 有权利就有救济 救济可以补救权利 要保护公民的合法 权益不受侵犯 就需要有完善的权利救济程序和可行的救济途径 为了确保被判刑人的权利 才能保障被判刑人的基本权利 根据中国的刑事诉 讼法规定 死刑的决定 死刑复核批准后 最高人民法院下达的死刑 执法机关收 到执行命令后7天之内要立即执行 被判决人可以在生命期限内提出上诉的时间很 短 没有足够时间 有的还没来得及提出申诉要求 就己经执行了死刑 这显然严 重侵犯了被判决人的基本人权 当事人启动死刑案件的再审非常艰难 虽然当事人不服死刑判决可向法院或检 察机关申诉 但这仅仅是法院 检察院审查决定是否再审的材料的来源 是否成功 启动再审 要看法院 检察院的决定 针对生效的死刑立即执行的判决 被判刑人 的生命期很短 没有足够的时间提出上诉 从而使被判决人启动死刑案件再审很难 3 2 5 死刑案件的执行 1龙宗智 死刑复核权的收回面临的难题及其破解 中国法学 2006 年第 1 期 14 为了确保死刑执行的准确无误 体现法律的人文关怀 世界上保留死刑的国家 对于死刑的执行一般都规定了比较严格的程序 目前我国死刑执行程序的实际操作 还存在一些不尽如人意的地方 首先 缺少救济措施 第二 等待执行的时间太短 被告人被判处死刑判决之日 也就是执行死刑的时间 我国刑事诉讼法规定下级法 院接到最高人民法院的执行命令 应7天之内执行 过于仓促执行导致死刑犯获得救 济的权利不能得到有效保护 3 3 死缓存在的问题死缓存在的问题 死刑缓期两年执行 意味着罪犯应被判处死刑 如果不是必须立即执行 可以 判处死刑同时宣告缓期二年执行 最近 我国理论和实务界要求严格限制死刑的呼声越来越高 在目前我国还不 能完全废除死刑的情况下 死缓制度以它本身所具有的独特功能在限制和减少死刑 方面的优势越发显现出来 但是目前我国死缓制度还存在诸多问题 如何完善死缓 制度 让其更好的发挥限制死刑 减少死刑适用的作用 是决定死缓制度发展走向 的根本所在 1 适用死缓的条件 对什么情况属于 不是必须立即执行 刑法没有做出明确的规定 所以要靠法 官发挥自身的自由裁量权来运用这一条件 虽然我国立法规定了复核程序对死缓的 适用和执行予以严格把关 然而 仍然无法杜绝各地在具体司法操作上执法不统一 的弊端 2 判处死缓以后的处理 刑法修正案 八 将刑法第50条修改为 判处死刑缓期执行的 在死刑缓期 执行期间 如果没有故意犯罪 二年期满以后 减为无期徒刑 如果确有重大立功 表现 二年期满以后 减为25年有期徒刑 如果故意犯罪 查证属实的 由最高人 民法院核准 执行死刑 对 故意犯罪 作何理解立法上没有明确规定 实践中 故意犯罪多种多样 社会危害性也可能存在较大差异 如果只要构成故意犯罪就一 律执行死刑 不符合罪责刑相适应的原则 15 3 死缓期间存在故意犯罪又有重大立功表现的情况 刑法没有明确规定死缓期间存在故意犯罪又有重大立功表现如何处理 探究立 法原意 既有故意犯罪又有重大立功表现的仍然要被执行死刑 笔者认为这种做法 欠妥 死缓犯就不会积极争取重大立功表现 也不符合尽量减少死刑实际适用的刑 事政策 4 死缓犯的减刑 假释问题 根据刑法第78条的规定 被判处管制 拘役 有期徒刑 无期徒刑的犯罪分子 适用减刑 刑法修正案 八 规定 人民法院依照本法第50条第二款规定限制减刑 的死刑缓期执行的犯罪分子 缓期执行期满后依法减为无期徒刑的 不能少于25年 缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的 不能少于20年 刑法修正案 八 将刑法第81条修改为 被判处有期徒刑的犯罪分子 执行 原判刑期二分之一以上 被判处无期徒刑的犯罪分子 实际执行13年以上 如果认 真遵守监规 接受教育改造 确有悔改表现 没有再犯罪的危险的 可以假释 如 果有特殊情况 经最高人民法院核准 可以不受上述执行刑期的限制 可见假释 适用于被判处无期徒刑和有期徒刑的犯罪分子 对犯罪分子决定假释时 应当考 虑其假释后对所居住社区的影响 如果死缓犯在考验期内无故意犯罪或者有重大立功表现而被减刑 是否可以再 进行减刑或者获得假释 这种减刑和假释与那些被判处有期徒刑和无期徒刑以后减 刑和假释的情况有无区别 关于以上问题 笔者将会在下文提出建议 16 4 完善死刑适用的对策建议 4 完善死刑适用的对策建议 4 1 对司法工作人员的建议对司法工作人员的建议 马克思说过 运用法律就需要法官 如果法律可以自动运用 那法官就是多 余的了 1美国法理学家德沃金教授也指出 法院是法律帝国的首都 法官是帝 国王侯 2法官在死刑案件中发挥着重要作用 虽然刑法是以国家名义制定 司法活动也以国家名义开展 但在审判阶段 毕 竟法官个人最终掌握死刑审判权 刑法是抽象的 每个案件的情况是具体的 要把 刑事法律适用于特定的案件情况下 需要法官判断案件的具体情况 凭借自己的法 律知识和思维去判断 死刑司法工作实践中 法官要根据刑事立法的规定和死刑适 用的原则 认定基本犯罪事实 审查证据 评估犯罪的社会危害性 预测适用死刑 的社会效果 最终决定是否适用死刑 因此 法官不是纯粹理性的人 他是经验和 理性的统一 经验因素 理性因素 非理性因素都会发挥作用 法官适用刑罚的认 识活动会受到性格 情绪 经历等影响 3 4 1 1 树立慎刑观念 保障人权 慎刑要求刑事法官谨慎小心 依法使用自由裁量权 严禁肆意使用酷刑和滥用 处罚 贯彻慎刑的理念 最突出的是死刑适用的问题 在西方一些保存死刑的国家 对死刑的宣告非常谨慎 如在美国 要求法官做出死刑判决时不能漏过任何一个疑 点 哪怕怀疑只是直觉的怀疑 不愿冤枉无辜 也不惜放纵罪犯 辛普森案件就是 典型 现代社会 倡导促进和平 发展 和谐 人权和自由 死刑的作用已从报复发 展到保护人权 司法人员应该树立人权至上和司法公正的现代理念 现代司法是一 种理性 法治的正义 而不是原始的正义 随着时代的发展 正义的涵义也是发展 1马克思恩格斯全集 第一卷 人民出版社 1956 年版 第 76 页 2 美 德沃金 法律帝国 李长青等译 中国大百科全书出版社 1996 年版 第 361 页 3周振想 刑罚适用论 法律出版社 1990 年版 第 214 页 17 的 正义的内容可以变化的 不存在内容不变的正义 1死刑作为报复的替代措施是 人类社会的进步 刑罚是实现正义的手段 然而 在现代文明社会中 死刑不是实 现社会报复的主要手段 也不是体现社会公正的主要形式 在以自由刑为中心的现 代刑罚体系中 死刑只是最后的手段来实现社会防卫而已 所以 刑事法官必须树立慎刑观念 本着对当事人负责的审慎态度 贯彻 少 杀 慎杀 的死刑政策 树立现代司法理念 保障人权 4 1 2 坚持死刑适用原则及条件 法官是职业法律者 审理案件时要用法律逻辑 这种法律逻辑与群众的生活逻 辑有所不同 法官在刑事案件审判过程中 应该坚持法律的宽容 谦抑性 用专业 知识分析 审理案件 避免出现群众式的朴素社会情感 不能只因为 社会影响极 为恶劣 不杀不足以平民愤 把不是罪大恶极的犯罪分子判处死刑 死刑的 原则要求只有在罪刑均衡 体现公平的情况下 作为最后的手段迫不得已而用 2 我国立法在具体犯罪的法定刑中 除个别条款外 并未把死刑规定为唯一可适 用的法定刑 而只是把死刑作为相对的 选择性的刑种 并且一般都把自由刑排列 在前优先适用 这就赋予司法机关极为重要的自由裁量权 对死刑案件有管辖权的 中 高级人民法院和最高人民法院 明智地利用法定刑的可选择性来严格限制和减 少死刑的适用时非常关键的 为了有效地实现刑罚惩罚犯罪 预防犯罪的目的 司 法实务中法官正确解读立法精神对正确适用死刑极有帮助 4 1 3 严格依法办事 排除外界干扰 1 保证司法独立 不要被民愤左右 如果我们在适用死刑时完全不考虑集体意识 不考虑社会公共情感 注定被民 众抵触 但如果一味顺从民愤 也会导致严重的后果 在司法实践中 受害者的亲属经常通过新闻媒体或有关组织施加压力 一些死 者的亲属和朋友聚集在法院纠缠吵闹 甚至胁迫承办案件的法官 以实现判处被告 1曲新久 刑法的精神和范畴 中国政法大学出版社 2000 年版 第 328 页 2钊作俊 死刑限制论 武汉大学出版社 2001 年版 第 262 页 18 人死刑目的 在这方面 刑事法官要具有坚定的立场 以事实为准绳 依据法律审 理案件 不能助长受害者的家属干扰司法的倾向 2 保证司法独立 不要被新闻媒体影响 正确处理新闻报道与审判独立的关系 有的媒体对敏感的案件大肆炒作或煽情 报道 人为地制造 民愤 但是 法院能否进行合法判决 责任不在记者写了什 么文字 而在法院本身 对法院如何判决 记者从来没有命令的权力 关键在于排 除干扰的勇气 法院有权力也有责任按照法律的程序判案 3 保证司法独立 正确处理有关部门要求判处死刑的意见 由于看问题角度不同 法院与所在地党政机关对具体案件能否判死刑会有不同 意见 在外国 法院为了免受外界干扰而采取的一系列做法值得借鉴 在美国司法中 法院会不让新闻媒体随意采访报道 或者按某些程序秘密进行 或者移送其他法院 审理 这些做法无疑是值得借鉴的 在刑事司法尤其死刑司法中可以制定审理规范 规定死刑案件受外界因素干扰 可能影响司法公正 要延期3个月或者半年甚至更长时间再审理 直到这些干扰因素 消失 4 1 4 提高法官专业素质 法官适用刑罚的认识活动会受自身性格 意志 经历以及道德观念 世界观 人生观等影响 1法官作为社会冲突的最后防卫者 解决社会矛盾的裁判者 如果不 具有深厚的法律知识 丰富的司法经验和严密的法律思维方式 就无法圆满完成司 法工作 故而法官的素质至关重要 法官的素质包括政治素质 思想道德素质和专 业素质 专业素质对于限制死刑发挥最根本的作用 法官法 对法官的素质做了 具体的要求 应实行严格的法官准入制度 使业务素质高 取得资格证书 满足学 历要求的人加入法官队伍 4 1 5 死刑裁量中的平衡原则 1钊作俊 死刑限制论 武汉大学出版社 2001 年版 第 256 260 页 19 死刑裁量中的平衡原则包括两个方面的含义 一是纵向稳定 在没有发生战争 社会政治 经济形势无剧烈变化的情况下 死刑适用标准应保持稳定 不能忽宽忽 严 忽高忽低 二是横向协调 在不同的地域 法官对死刑的裁量标准应大体一致 死刑适用的标准不能差异太大 相似案件所判结果不能过于悬殊 4 2 通过严格适用死刑程序来限制死刑的对策通过严格适用死刑程序来限制死刑的对策 如前所述 中国的死刑程序还存在着诸多的问题 直接影响了我国死刑政策的 实现 而最终将影响到整个司法的权威 所以 通过严格适用死刑程序来限制死刑 是一项摆在中国司法者面前的紧迫任务 要严格适用死刑程序从而限制死刑适用 就要针对如今中国死刑程序存在的问 题提出解决方案 克服不合理因素 下文中笔者将从死刑案件的一审 二审 复核 再审以及执行五个方面分别阐述具体的解决方法 4 2 1 一审 我国的一审程序为全面审理 往往是死刑案件的争议焦点之所在 所以 要夯 实死刑案件的实体和程序基础 必须以一审程序为中心 从而从根本上解决死刑案 件的质量问题 使死刑案件在一审程序中得到充分的控制 这是减少 控制死刑的 一项基础性工作 1因此 笔者针对死刑一审程序中存在的问题提出针对性的解决建 议 1 增加合议庭的人数 定罪与量刑分离 在美国死刑和无期徒刑案中 必须全部12个陪审员一致同意方可定有罪或无 罪 2法国刑罚的决定以投票人简单多数票通过 3但重罪上诉法庭如果做出不利被 告的决定 至少应10票多数通过 4 1樊崇义 叶肖华 死刑的实体和程序控制 中国司法 2006 年第 8 期 2李义冠 美国刑事审判制度 法律出版社 1990 年版 第 76 77 页 3法国刑事诉讼法典 第 362 条 4王以真 外国刑事诉讼法学 北京大学出版社 2004 年版 第 175 页 20 建议建立专门的死刑陪审团 对死刑案件裁量定罪 陪审团由12人组成 其组 成人员包括异地的专业法官和律师各2人 公民8人 这样可以有效的降低舆论对司 法独立性的影响 2 一审被告人辩护权的保障 首先 通过立法保护律师阅卷的权利 借鉴国际上的规定 应尽快提供查阅案 件的机会 只要不是国家秘密或者律师不宜查阅的案卷 律师都有查阅的权利 其次 提高死刑案件辩护律师的技能 建立一定的门槛 必须是有3年以上刑事 辩护经验的律师才能够担任死刑辩护律师 其次是死刑案件的法律援助律师可享受 死刑辩护技能培训 包括参加国际合作研讨会 最后要加强死刑辩护律师的职业道 德感及责任心 对违背律师职业道德的死刑案件辩护律师给予严厉的惩罚措施 如 包括禁止其从事刑事辩护甚至吊销律师执照等 3 证人出庭 证人不出庭或者不愿意出庭主要是基于三点原因 一是对于不出庭的行为没有 相应的强制性规范以及具有足够威慑力的惩罚措施 二是出庭证人及其亲属的人身 安全缺乏相应的保障措施 三是出庭证人的经济补偿缺乏相应规定 针对这些原因 笔者建议对于死刑案件应该制定相对严厉的无正当理由不出庭的惩罚性规定 包括 经济制裁和人身制裁 通过法律的强制性规范强化证人的义务观念 二是对证人以 及证人亲属的人身安全要全方位保护 严厉惩处打击报复证人的行为 对证人形成 作证前 作证中以及作证后一段时间的全程保护 使其免除心理顾虑 大胆出庭 具体的做法可采用一些学者的提议 对于重大疑难案件中的重要证人以及可能遭 受打击报复的一般案件中的证人 公安司法机关根据申请或依照职权有权签发 保 护证人令 对证人及其近亲属的人身 住宅和财产实施重点保护措施和一般保护 措施 而对于出庭证人的经济补偿 笔者建议对于死刑案件应当增设证人经济补 偿的相关规定与措施 并且设立专门款项 充分提高证人的作证积极性 4 证件运用和取证手段 第一 非法证据排除 21 我国已经确立了非法证据排除规则 但从司法实践上看 最高人民检察院刑 事诉讼规则 第265条规定的内容未得到贯彻落实 贯彻非法证据排除规则 要注意 以下几个方面 首