论个人破产制度建立的必要性和可行性.pdf

河北大学 硕士学位论文 论我国个人破产制度建立的必要性和可行性 姓名 杨飞 申请学位级别 硕士 专业 民商法学 指导教师 王昆江 20090601 摘要 摘要 个人破产制度从财产委付制度的确立为起始 至今已有两千多年的历史 它是法人 破产的起源 也是当今国外适用最为普遍的破产方式 从法的价值上说 它不但兼具平 等 公平 效率等价值 凝聚了很多法学探究者的智慧 其自身更是散发着人性思想的 光芒 虽然此制度在国外很多国家已经相当完善 但是令人遗憾的是我国至今为止仍未 确立 这是不但意味着我国破产法律的不完备 更是我国法律体系的缺陷 如果说我国 现行 破产法 起草中的争议表明了此制度对我国社会的独特价值 那么立法者最终的 选择便表明了此制度具体是否的可行的忧虑之处 但是 时代终究是会不断前进的 我 国相关法律和制度的完善以及当今全球经济的现状 都是我国应该积极面对个人破产制 度建立的原因 本文力求在紧扣时代脉搏的基础上 再次强调我国建立个人破产制度的 必要性 并详细论述我国建立此制度的可行性 以期能为尽快建立我国的个人破产制度 贡献绵薄之力 本文共分四个部分 第一部分是个人破产制度的释义及其历史演进 欲求在明确解释此制度含义的基础 上 为下文的论述做坚实铺垫 第二部分是我国破产制度的历史发展 此部分以新中国成立为界限 分两个层次来 论述我国破产制度的发展历史 第三部分是我国建立个人破产制度的必要性 这是文章欲论述的重点之一 在此部 分 笔者充分考虑了我国当前所面对的实际情况 如汶川地震的灾后重建和金融危机对 我国的影响 力求使 必要性 的论述更加贴近现实 第四部分是我国建立个人破产制度的可行性分析 这也是文章欲论述的重点 此部 分多角度 全方位的论述了我国建立个人破产制度的可行性 如我国相关法律制度的完 善 配套设施的齐备以及公民思想的认同等 关键词个人破产制度财产委附制度民事执行消费信贷可行性必要性 A b s t r a c t A b s t r a c t F o r mt h ee s t a b l i s h i n go fP r o p e r t yC o m m i t m e n ts y s t e m i n d i v i d u a li n s o l v e n c yh a sb e e n e x i s t e df o rt w ot h o u s a n dy e a r s I ti st h eo r i g i no fc o m p a n yb a n k r u p tl a w 析t I lt h em o s t c o m m o n l yu s e d F r o mt h el e g a lv a l u es i d e i te m b o d yt h eg r e a ti n t e l l e c t u a lo f j u r i s p r u d e n t i a l s c h o l a r s c o n c e n t r a t em u l t i p l ev a l u eo fl a ws u c ha se q u a l i z a t i o n i m p a r t i a l i t ya n de f f i c i e n c y s p e c i a l l ys p a r k l i n gt h eh u m a n i s t i cb r i l l i a n c ei ni t s e l f W i mg r e a td i s a p p o i n t e d a l t h o u g hi t i s r a t h e rc o m p l e t ei no u t l a n d 0 1 1 1 c o u n t r ys t i l ld o e s n te s t a b l i s ht h i sl e g a li n s t i t u t i o n I th a sb e e n s h o w e dt h eg r e a tv a l u ef r o mt h ea r g u m e n to fw h e t h e rf o u n d i n gt h i ss y s t e m a n dt h e a p p r e h e n s i o nf o r mt h en e g a t i v ec h o i c e B u tt h et i m ew i l lk e 印g oo n W i t ht h ec o n s u m m a t eo f o u rc o u n t r y Sl e g a ls y s t e ma n di n t e r r e l a t e dc o n v e n i e n c e s i ti st h ef i g h tt i m et or e c o n s i d e rt h e e s t a b l i s h i n go fi n d i v i d u a li n s o l v e n c yi n s t i t u t i o n S t a n do nt h et i m e s t h i sa r t i c l ew i l l e m p h a s i z et h en e c e s s i t yo fs e t t i n gu pt h ei n d i v i d u a li n s o l v e n c yi n s t i t u t i o n f u r t h e rm o r e t h e a u t h o rw i l la n a l y s et h ef e a s i b i l i t yi nd e t a i l h o p i n gt om a k e s o m ec o n t r i b u t i o nt ot h ef o u n d i n g o fi n d i v i d u a li n s o l v e n c y T h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s T h ef i r s tp a r ti st h ei n t e r p r e t a t i o no fi n d i v i d u a li n s o l v e n c yi n s t i t u t i o na n di t Se v o l u t i o n T h i sp a r ti st h ef o u n d a t i o no fo t h e r s T h es e c o n dp a r ti st h eh i s t o r yo fo u rc o u n t r y Sb a n k r u p tl a w W i t ht h es t a n d a r do fc h i n a S f o u n d t h eh i s t o r yw i l lb ed i v i d e di nt w op a r t s T h e r dp a r ti st h ea n a l y s i so ft h en e c e s s i t yo fs e t t i n gu pt h ei n d i v i d u a li n s o l v e n c y i n s t i t u t i o n T h i si so n eo ft h ek e y s t o n eo ft h i sa r t i c l e I nt h i sp a r t t h ea u t h o rw i l lc o n s i d e r m u c ha b o u tt h eo ft h ec h i n a Sr e a l i t y s u c ha st h eW e n C h u a ne a r t h q u a k ea n dt h ef i n a n c i a l c r i s i s h o p et om a k e t h en e c e s s i t ym u c hm o r ee a r n e s t T h ef o u r t hp a r ti st h ea n a l y s i so ft h ef e a s i b i l i t yo f s e t t i n gu pt h ei n d i v i d u a li n s o l v e n c y i n s t i t u t i o n T h i si st h eo t h e rk e y s t o n eo ft h ea r t i c l e u s i n gd i f f e r e n ta n g l eo fv i e wt oe x p o u n d t h ef e a s i b i l i t y K e yw o r d s t h ei n d i v i d u a li n s o l v e n c yi n s t i t u t i o n P r o p e r t yC o m m i t m e n ts y s t e m E x e c u t i o no ft h ec i v i ll a w c o n s u m p t i o nc r e d i t F e a s i b i l i t yN e c e s s i t y I I 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明 所呈交的学位论文 是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果 尽我所知 除了文中特别加以标注和致谢的地方外 论文中不包含其他人已 经发表或撰写的研究成果 也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书所使 用过的材料 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示了致谢 作者签名 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留 使用学位论文的规定 即 学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版 允许论文被查阅和借阅 学校可以公布 论文的全部或部分内容 可以采用影印 缩印或其他复制手段保存论文 本学位论文属于 1 保密口 在 年月 日解密后适用本授权声明 2 不保密口 请在以上相应方格内打 4 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为 的学位论文 是我个人在导师 指导并与导师合作下取得的研究成果 研 究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下完 成的 本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律 行 政法规以及河北大学的相关规定 本人声明如下 本论文的成果归河北大学所有 未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权 本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容 如果违反 本声明 本人愿意承担相应法律责任 声明人 作者签名 导师签名 引 言 引言 个人破产制度是世界各国通行的一种破产制度 是市场经济下商品交换发展的产 物 在破产法制史上 个人破产是破产法的起源 贯穿了 破产法 发展的全过程 法 人破产不过是个人破产基础上的延伸 无论英美法系国家 还是大陆法系国家 也无论 实行商人破产主义抑或一般破产主义国家 个人破产作为破产法调整对象之一始终在破 产法中占有重要地位 而我国现行破产立法 却排斥了企业法人以外的非法人企业 个体工商户 农村承 包经营户 个人合伙等民事主体 这种安排是在充分考虑了我国现阶段国情后决定的 也是比较稳妥的做法 因为 破产法 是事关市场经济稳定有序的重要法律 如果操之 过急不但起不到对经济的促经作用 反而会因缺乏法律实施的相应条件而成为一纸空 文 成为法律投机者逃避债务的护身符 但是 以发展的眼光来看 我国建立个人破产 制度是国内经济发展的需要 是与国际法律接轨的需要 也是大势所趋 虽然学术界对 我国 现阶段 是否建立个人破产制度的争论由来已久 虽然我国新破产法的出台已经 明确表明了立法者的态度和顾虑 但呼吁尽快出台个人破产法的呼声仍不绝于耳 特别 是在我国经历了汶川地震已经现在面临金融危机之时 建立我国的个人破产制度更是当 务之急 本文力图在紧扣我国现阶段国情脉搏的基础上 深入探讨我国现阶段建立个人 破产制度的必要性及可行性 希望能为加快建立我国的个人破产制度尽绵薄之力 河北大学法学硕士学位论文 第1 章个人破产制度的释义及其历史演进 1 1 个人破产制度的释义 1 1 1 个人破产制度中对 个人 含义的理解 对个人破产制度含义的把握其关键在于对 个人 含义的理解 学术界有很多不同 的观点 总结起来大体有如下四种 第一种观点认为 个人 破产包括所有法律上或实 质上承担无限责任的经济实体的破产和一般法律意义的自然人破产 第二种观点认为 个人 破产包括经济实体破产中因承担无限责任导致的个人破产和一般法律意义的自 然人破产 第三种观点认为 个人 破产指商自然人破产 第四种观点认为 个人 破 产指一般意义上的自然人破产 在经过比较研究后 笔者同意第四种观点 即个人破产 中的 个人 应指一般意义上的自然人 理由如下 分析第一种观点 它将 个人 理解为包括所有法律上或实质上承担无限责任的经 济实体和一般法律意义的自然人 如果去掉句子的定语修饰可以看出 此种理解将 个 人 理解为经济实体和自然人 将 个人 的内涵设定为自然人当然可行 但是将 个 人 理解为一种经济实体是欠妥的 首先 它不符合法律用语规范性的要求 因为法律具有普适性和强制性 因此对法 律用语的精准的要求当然要严格于其他规则 在我国 民法对民事主体的分类主要包括 自然人 法人和非法人组织 后两种被法律认定为 拟制人 是由自然人投资 组成 和经营管理的 而第一种观点中所认为的法律上或实质上承担无限责任的经济实体正是 非法人组织 在法律用语上 它是与自然人相并列的主体概念 因此 将 个人 理解 为所有法律上或实质上承担无限责任的经济实体显然不符合法律用语规范性的要求 其次 它超出了普通人对 个人 的理解能力 法律虽具有极强的专业性要求 但 是仍力图达成一种亲和力 使具有一般智力的自然人均能认知和理解 将 个人 解释 为 经济实体 显然超出了人们对 个人 的理解范围 分析第二种观点 它将 个人 理解为经济实体破产中因承担无限责任导致的破产 个人和一般法律意义的自然人 此种观点所说的经济实体破产中因承担无限责任导致的 破产个人实质上是商个人的破产 即商个人在从事商事活动中因经营不善导致的个人破 产 2 第l 章个人破产制度的释义及其历史演进 首先 其优点在于 它摆脱了将 个人 直接理解为 经济实体 的弊端 并有效 区分了非法人组织的破产和投资者个人的破产 因为我国 合伙企业法 第三十八和第 三十九条明确规定 合伙企业应先以其企业财产进行清偿 如不能偿付再由合伙人承担 无限连带责任 由此可见 合伙人的破产是就个人的支付能力而言 合伙的破产是就 合伙的支付能力而言 两者并不相同 其次 其弊端在于 我国修订后的 合伙企业法 将普通合伙的适用主体扩展至法 人和其他组织 这便意味着 第二种观点所认为的经济实体破产中因承担无限责任导 致的个人破产中的 个人 包括法人和其他组织 这显然是不符合逻辑的 至于第三种和第四种观点便是现实中争论最为激烈的商人破产主义和一般破产主 义 商人破产主义将 个人 严格按照商行为进行区分 即只有从事商行为的自然人才 可以适用个人破产制度 此种观点被2 0 0 4 提请审议 中华人民共和国企业破产法 草案 的立法者采纳 也是我国学术界提倡建立个人破产制度中的 保守派 的主流观点 一般破产主义将 个人 定义为一般意义上的自然人 排除了法律上或实质上承担无限 责任的经济实体 囊括了商自然人破产 笔者认为 将 个人 理解为一般意义上的自然人是一种最为科学 最为先进的释 义 关于一般破产主义和商人破产主义之争 将在第一章第二节中着重论述 并且在第 三章论述的我国个人破产制度的可行性分析也是建立在一般破产主义的理论基础上 不论把 个人 如何释义 都可以看出 个人 本身并不是一个严格意义上的法 律概念 难怪现实中有 自然人破产 消费者破产 等不同称谓 如果从法律用语规 范性方面看 自然人破产 应该是很规范的法律用语 但是学界绝大多数学者均称之 为 个人破产 这是否表明一种学术上的不严谨呢 其实 我国破产法学界使用 个 人 一词是美国破产法中缸i n d i v i d u a l s 的直译 是一种翻译上的取舍 与此同理 o 参见 合伙企业法 第三十八条 合伙企业对其债务 应先以其全部财产进行清偿 第三十 九条 合伙企业不能清偿到期债务的 合伙人承担无限连带责任 文秀峰著 个人破产法律制度研究 兼论我国个人破产制度的构建 中国人民公安大学出 版社2 0 0 6 年第1 版 第1 2 页 参见 合伙企业法 第三条 国有独资公司 国有企业 上市公司以及公益性的事业单位 社会团体不得成为普通合伙人 回参见 中华人民共和国破产法 草案 第二条 本法适用于下列民事主体 一 企业法人 合伙企业及其合伙人 三 个人独资企业及其出资人 四 其他依法设立的赢利性组织 言其 保守 主要是因为商人破产主义学者更多的考虑了我国目前建立一般破产主义的不妥 之处 3 河北大学法学硕士学位论文 学界常说的 商人破产主义 中的 商人 也不是严格意义上的法律概念 但是这种非 严格意义上的法律概念作为一种法律用语习惯被广泛接受并赋予了独特的法律意义 1 1 2 个人破产制度中对 破产 含义的理解 除了对 个人 含义的理解外 关于 破产 需要明确以下几个方面 破产 b a n k r u p t 一词来源于中世纪的意大利语 b a n c ar o t t a 其意思是 摊位被毁 在 现代汉语词典 中 破产 解释为 丧失全部财产 但是法律用语的词义毕竟不 同于一般用语 在我国 法学大辞典 中 破产 指 债务人不能清偿到期债务或负 债超过资产时 由法院强制执行其全部财产 公平清偿全体债权人 或者在法院主持下 由债务人与债权人会议达成和解协议 避免倒闭清算的法律制度 台湾学者陈宗荣的 定义为 破产乃是债务人在经济上发生困难 无法以其清偿能力对全部债权人的债权为 清偿时 为解决这种困难状态 利用法律上的方法 强制将全部财产依一定程序为变价 及公平分配 使全部债权人满足其债权为目的的一般执行程序 从不同的定义可以看 出 不论如何界定破产的条件 破产的含义均具有如下几个关键词 不能清偿到期债务 不能清偿全部债务 资不抵债 执行全部财产 因此破产更多的是表达一种财产状况 一种清偿过程 一种执行程序 但是随着社会的发展 破产的内涵也在不断更新 这种 破产制度和理念的变化正是在研究破产法律制度需要特别关注的 1 2 一般破产主义与商人破产主义 商人破产主义 以自然人是否从事商行为为划分标准 从事商行为的自然人资不抵 债 不能清偿到期债权时 适用个人破产程序 而非从事商行为的自然人则适用一般的 民事执行程序 商人破产主义发端于中世纪意大利商业中心城市的商人破产执行制度 如1 2 4 4 年 的 威尼斯条例 1 3 4 1 年的 米兰条例 和1 4 1 5 年 佛罗伦萨条例 集大成者是1 8 0 7 年的 法国商法典 的第三编 商人破产主义形成的直接原因在于商人阶层的形成 根本原因在于资本主义的发 展 意大利能形成商人阶层绝非偶然 意大利地处地中海沿岸 那里既有西罗马帝国的 手工业和商业基础 又适合同拜占庭帝国以及东方维持政治 经济联系 从公元前7 世 现代汉语词典 第五版 法学大辞典 中国政法大学出版社1 9 9 1 年第1 版 第1 2 9 5 页 陈宗荣著 破产法 三民书局 1 9 8 2 年第一版 第1 页 4 第1 章个人破产制度的释义及其历史溟进 纪开始 商人阶层兴起并逐渐发展壮大 商人阶层的兴起不仅极大的促进的资本主义的 发展 更对社会的政治文化产生的重大影响 在文化方面典型的便是1 4 世纪的意大利 文艺复兴 而在政治方面除了封建主义和资本主义的斗争之外 最显著的便是一系列维 护商人阶层利益的法律制度的建立和完善 而个人破产制度 便是商人阶层为自身利益 斗争而产生的法律成果 至今仍实行商人破产主义的国家主要有 希腊 比利时 墨西哥 玻利维亚 马耳 他 哥伦比亚 洪都拉斯 委内瑞拉等国 o 个人破产主义则并未区分商人与非商人 而是将个人破产制度统一适用于所有自然 人主体 率先打破商人破产主义格局的是1 3 世纪下半叶西班牙颁布的 七章律 该法规定 此法既适用于商人也适用于非商人 开创了一般破产主义的先河 时至今日 世界上绝大多数国家均实行一般破产主义 如德国 英国 美国 奥地 利 日本 法国 意大利等国 针对我国现阶段国情 笔者认为 我国应实行一般破产主义 理由如下 首先 我国没有形成商人阶层 商人破产主义无从实行 商人破产主义之所以形成 其关键在于商人阶层的出现 而我国并没有相应的条件 从我国历史发展来看 重农抑商 一直我国封建社会治国政策 它提倡 士为尊 农为本 商为卑 而民间也有 耕读为本 重士轻商 的思想 这导致我国商业在 汉代虽已相当繁荣 但是由于官方强有力的控制 加上缺乏政治权利和必要的法律保护 大多数商人成为了国家和豪门盘剥榨取的对象 无法赢得一个独立的社会地位 从隋唐 宋开始直至清末 商人阶层逐渐壮大 他们积极改善自己的社会地位 建立商业行会组 织 并出现了资金雄厚的商业财团甚至是官商一体的 红顶商人 但是 这正如马克 斯 韦伯在 儒教与道教 一书中所提示的 商人手工业者行会不具备法律赋予的特权 就不可能起到萌发资本主义的作用 不存在向政府争取权利 扩大特权的条件 不构成 柴发邦主编 破产法教程 法律出版社 1 9 9 0 年6 月 第一版 第2 3 页 o 日本在一战前日本破产法以法国法为蓝本 采取商人破产主义 但是于二战后改为一般破产 主义 法国1 8 0 7 年的 法国商法典 采用商人破产主义 但在1 9 5 5 年5 月和1 9 6 7 年7 月经历两次 大修改后 最终于1 9 6 7 年7 月1 3 日颁行的 有关裁判上的整理 财产清算 个人破产及破产犯罪 的法律 第5 6 3 号法 中 正式放弃了商人破产主义 改而采取一般破产主义 郭志祥 法治文明与商人阶层 载于 法学 2 0 0 3 年 第2 期 第4 4 页 5 河北大学法学硕十学位论文 经济更新的背景力量 从我国当前经济状况来看 我国经济迅猛发展 商业空前繁荣 但这不代表我国已 经形成了商人阶层 其实关于 商人 的定义 各国规定不尽相同 学界也诸多争论 如 德国商法典 第l 条规定 在本法典意义上 商人是指商事经营者 日本商法 典 第4 条 本法所称商人 是指以自己的名义 以实施商行为的为业者 法国商 法典 第1 条规定 从事商活动并以其作为经常性职业者为商人 由此可见 关于商 人界定的关键在于两点 一是 什么是商行为 二是 是否以商行为作为自己经常性职 业 而在我国 由于没有统一的商法典 学界对于商行为的含义又各持己见 导致在实 际中很难界定商主体的资格 从自然人范围来看 如果从既要有事商行为又要以之为经常性职业的自然人便是商 人的假设来看 在我国目前主要指个体工商户 农村承包经营户以及个人合伙 除了前 文论述的将这三个非法人实体定义为 个人 的尴尬局面之外 我国这 两户一伙 并 没有形成一个独立的阶层 它们是我国市场经济的重要组成部分 但是在我国当前公司 企业蓬勃发展的今天 两户一伙 的商人阶层并未出现 如果以只以从事商行为便可定义为商人的假设来看 我国目前的绝大多数公民均可 以定义为商人 因为不论是简单的物品买卖 如自行车 手表 还是大宗商品的买卖 如房屋 汽车等 凡我国公民自身拥有的合法财产均可进行之 且合法有效 因此 我国没有形成独立的商人阶层 因此便没有实行商人破产主义的需求 相反 的 面对 众民皆可商 的局面 只有实行一般破产主义 才能满足社会需求 符合当 今中国发展的需要 其次 各国纷纷改 商人破产主义 为 个人破产主义 的趋势明显 我国理应顺应 一般破产主义是世界各国个人破产法修改的趋势 如意大利 法国 日本等国家 纷纷把商人破产主义修改为一般破产主义 即使没有修改为一般破产主义 在立法上也 都扩大了适用主体外延 实质上已经成为了一般破产主义 面对如此趋同的局面 如果 我国仍实行商人破产主义 不但在本国内没有实施的需求 而且在国际上也会因制度的 差异而产生摩擦 不利于我国对外经济交往 更不利于对我国债权人和债务人的权利保 障 因此 我国只有建立一般破产主义 才符合个人破产的发展趋势 才能加快与国际 规则接轨的进程 才是我国必然之选 国同上 6 第2 章我国破产制度的历史演进 第2 章我国破产制度的历史演进 如果我国欲建立个人破产制度 那么此制度便完全是舶来品 因为个人破产是破产 法的发端 并贯穿整个破产法律的发展过程 法人破产只不过是个人破产制度的完善和 延伸 所以说 我国的破产法的发展过程是一种倒叙 更是不断借鉴融合的过程 因 此 在谈及我国破产法发展历史时 鲜有个人破产的内容 而这正是当今学者急需弥补 的空白之处 2 1 新中国成立前的发展 从我国破产法的发展历史来看 历史上所谓法律只有刑法 而民事关系则主要依靠 伦理 习俗等非强制性规范进行调整 在债权保障问题上 公认的规则是 欠债还钱 父债子还 等等 但是这种伦理习俗具有法律般强制力 至于说破产观则是清末鸦片 战争 外国列强打破中国闭关锁国的封建大门之后 伴随着西方法律思想的传入而产生 的 随着中外商务交往的日益增多和中国资本主义的发展 清政府于1 9 0 6 年起草了中 国历史上第一部破产法 商部奏定破产法 由于这部法律完全照搬外国而没有进 行本土化修改 导致其可行性差 于第二年被废止 但是这部法律确实吸取了西方破产 法的很多优点 辛亥革命后 国民党政府聘请日本学者 以德日破产法为参照重新起草 破产法 并于1 9 2 7 年试行 由于这部法律也存在与中国国情严重不符的情况 实际上 名存实亡 1 9 3 5 年 民国立法院迫于形势的需要 颁行了 中国民国破产法 该法现 今仍在我国台湾地区实行 2 2 新中国成立后的发展 新中国成立后 全面 废除旧法统 导致作为人类文明发展的产物而引进的破产 法律制度在中国消亡了 随着我国改革开放的顺利进行 对破产法的需要日益强烈 经 过十载的起草 我国于1 9 8 6 年颁布了 中华人民共和国企业破产法 试行 该法是 我国由计划经济向市场经济转型时期的重要法律 虽然其带有明显的时代局限性 但是 它仍勉强适应了当时我国对破产法律的需求 直至2 0 0 6 年8 月2 7 日 中华人民共和国 谢俊 建立我国个人破产制度浅议 载于 宁波经济 三江论坛 2 0 0 5 年 第9 期 参见 中共中央于1 9 4 9 年2 月2 2 日发出 关于废除国民党 六法全书 和确定解放区司法 原则的指示 的中央文件 7 河北大学法学硕十学位论文 破产法 的正式颁行 这部破产法引进了一系列先进的制度规则 是我国破产立法的重 要的里程碑 是市场经济走向法治的重要标志 但是令人遗憾的是 新破产法仍未确立 个人破产制度 其实 个人破产制度早在2 0 0 4 年6 月2 1 日 中华人民共和国破产法 草 案 制定的时候 就曾经引起社会的广泛关注 该草案第二条规定 本法的适用范围 包括企业法人 合伙企业及其合伙人 个人独资企业及其出资人 其他依法设立的营利 性组织 而个人经营及消费活动是否纳入破产法调整范围 是草案起草过程中争议很大 的一个问题 在起草过程中 有人建议将2 3 0 0 万个体工商户和个人在消费行为中可能 出现的破产纳入本法调整 但有的学者强调 我国现阶段尚未具备建立个人破产制度的 条件 主要是因为存在以下问题 其一 中国传统的消费观念还不是超前消费 因此还 没有形成一个个人破产的市场 其二 中国目前还没有个人财产登记制度和诚信制度 个人破产制度难以建立 其三 目前商业银行的内部联网经营还没有建立起来 个人破 产的监控很难实施 因此 我国目前设立个人破产制度的时机尚不成熟 这种观点最 终被立法者采纳 且在2 0 0 7 年6 月1 日新 破产法 出台时把第二条删掉 增加了第 一百三十五条 其他法律规定企业法人以外的组织的清算 属于破产清算的 参照适用 本法规定的程序 可见如果说2 0 0 4 年的破产法草案是一种 有限制的商人破产主义 的话 新破产法的这种模糊战略则重新回到了有中国特色的 企业法人破产主义 这 种逆世界破产法发展潮流的修改表明了立法者的忧虑和现实条件的不具备 但是随着我 国经济的发展和社会的进步 特别是汶川地震和金融危机的影响 我国当前社会对个人 破产制度的需要越发强烈 导致越来越多的专家 学者呼吁应尽快建立我国的个人破产 制度 并且认为我国现在已经具备了建立个人破产制度的条件 双方各持己见 争执不 下 孙颖 论我国个人破产法律制度的构建 载于 现代法学 2 0 0 6 年5 月 第3 期 第9 1 页 彭兴庭 新破产法实施 个人破产何去何从 载于 宁波经济 财经视点 2 0 0 7 年第7 期 第 5 1 页 8 第3 章我国建立个人破产制度的必要性 第3 章我国建立个人破产制度的必要性 3 1 个人破产制度自身的制度价值 任何制度 只要能在社会生活中存在并充满生机和不断完善 那么它便有其自身制 度价值的合理性及闪光点 个人破产制度 如果以财产委附制度为确立起点 至今已经 有两千多年的历史 不仅如此 更重要的是它能随着经济和社会发展而不断更新 这种 不问断的自我完善过程 充分证明了其自身制度的合理性 读史以明智 读史以明 今 纵观个人破产的发展历史 让我们来探寻此制度独特的个性魅力 个人破产制度发展主要经历了三个阶段 债务奴役 债务监狱和债务破产 前两者 的特点可以概括为 它们以债务人的人身作为债务履行的担保并且一般通过债权人的自 力救济来解决 典型的规定是制定于公元前5 世纪的 十二铜表法 第三表的执行篇 当产生债权债务纠纷后 如果债权人已经给予债务人3 0 天的偿还期限或者已经获得了 法院的强制执行令 而债务人仍未履行债务 则债权人有权将债务人关押在其私人监狱 中 如果6 0 日后 债权未得清偿 债权人和债务人仍未达成和解或者有人愿代其清偿 则债权人可将债务人卖到国外充当奴隶甚至可以私自处死 如果债权人有多人时 还 可以不按债权比例将债务人肢解 可见 这种保障债权的措施是相当残忍的 它既没有 有利的维护债权利益 更没有考虑到债务人应该享有的任何权利 随着人类文明的进步 个人破产时针对债务人人身执行的极端做法遭到了平民的激 烈反对 公元前3 2 6 年 古罗马通过了 帕特利亚 帕披利亚法 这是一部过渡性质 的法律 它禁止对债务人的出卖和肢解 但是仍然允许对债务人进行监禁 但是这种规 定使债务人的人格和财产得以分离 并促进了通过执行程序执行债务人财产制度的形 成 参见 十二铜表法 第三表执行篇 一 对于自己承认或经判决的债务 有三十日的法定宽 限期 二 期满 债务人不还债的 债权人得拘捕之 押其到长官前 申请执行 六 在第三次牵 债务人至广场后 如仍无人代为清偿或保证 债权人得将债务人卖于台伯河 T i b e r 多 的外国或杀死 之 七 如债权人有数人时 得分割债务人的肢体进行分配 纵未按债额比例切块 亦不以为罪 圆D a l h u i s e n c a p t c r I p 5 9 河北大学法学硕十学位论文 真正进入第三阶段的标志是古罗马建国4 4 0 年后建立的财产委付制度 b o n o r u m c e s s i o 此制度规定 当债务人不能清偿债务时 经两个以上有执行名义的债权人 申请或者经债务人本人做出委付全部财产以供债权人分配的意思表示后 大法官可以谕 令扣押或者接管债务人的全部财产 并由选举出来的财产管理人负责管理债务人的全部 财产 大法官发布的谕令要进行公告 以用来通知所有债权人参加此程序 公告期过后 大法官即可召集债权人会议 将债务人的财产全部进行拍卖 经拍卖得到债务人全部财 产的债权人需要将财产按照约定的比例向所有债权人公平的清偿 由此可见 财产委 付制度是现代个人破产制度的雏形 中世纪意大利的商业城市法规在充分吸收了古罗马 财产委付制度的基础上 创立了商事破产制度 1 2 4 4 年至1 4 2 5 年期间 意大利先后制 定了 威尼斯条例 米兰条例 和 佛罗伦萨条例 这三个条例被认为是最早规定 破产制度的法规 并为现代破产制度的构建奠定了基础 它们的突出贡献在于 改变了 由单个债权人接管债务人全部财产而导致的分配的不公 并创新性的建立了破产和解和 撤销权等制度 时至今日 不论是英美法系国家还是大陆法系国家 均在充分承继罗马的个人破产 制度的同时 对之不断完善 其集大成者是1 9 7 8 年美国以联邦破产法典的形式颁布的 破产改革法 这部法律综合了当时各种先进的个人破产制度 包括重整制度 撤销 权制度和破产免责制度等等 这部法典对当今世界各国的破产立法产生了深远的影响 从对个人破产发展历史的简要概括中可以看出 个人破产制度无论在制度价值理念 上还是具体制度的构建上 都能随着时代的发展而逐步更新完善 而没有被其他制度淘 汰 这不仅表明了社会对个人破产法律的需求 更表明了个人破产制度自身价值的合理 性 在谈及个人破产制度的自身价值时 除了论及其自身完善过程所体现的制度价值之 外 笔者欲着重从与民事执行制度的对比中反衬出个人破产制度的不可替代性 之所以 选择与民事执行制度进行比较 是因为两者在制度价值上有相似之处 如 两者都是维 周彤著 罗马法原论 下册 商务印书馆2 0 0 2 年版 第9 7 8 页 还有的翻译为破产和解或 者财产转让 关于财产委附制度的定义有学者解释为 由 关于财产转让的尤利法 设立的一项法律制度 它允许债务人通过向债权人自愿转让财产的方式避免强制执行程序 由于这种强制执行表现为财产 拍卖 或者某些人身强制措施适用这一制度的条件是 债务人的资不抵债的状况不是因其有过错而 造成的 参见 黄风编著 罗马法词典 法律出版社2 0 0 2 年版 第4 l 页 邹海林 破产程序和破产法实体制度比较研究 法律出版社1 9 9 8 年版 第2 4 页 l O 第3 苹我围建立个人破产制度的必要性 护债权债务关系稳定的保障措施 两者都能针对自然人的个人财产进行执行 两者的价 值目的都是力图达成债权人和债务人的利益平衡等等 即便如此 民事执行制度仍然不 能代替个人破产制度 仍然不能掩盖个人破产制度的独特光芒 以我国民事诉讼法中的执行篇为例 我国现行的民事诉讼法是于2 0 0 8 年4 月1 日 起正式施行的 相对于修改前的民事诉讼法而言 新法在执行篇的改动多达1 1 处 主 要包括以下方面的修改 1 强化了督促被执行人履行义务的执行措施 如民诉法二百一十六条第二款规定 的 立即执行 措施 即 被执行人不履行法律文书确定的义务 并有可能隐匿 转移 财产的 执行员可以立即采取强制执行措施 又如民诉法第二百一十七条规定的被执 行人的 财产报告 义务 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务 应当报 告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况 如果被执行人未按照规定按时报告 或者提供虚假报告 则 人民法院可以根据情节轻重给被执行人或其法定代理人 有关 单位主要负责人和责任人员予以罚款和拘留 除此之外 新民诉法还提高了被执行人 不予执行罚款数额 对个人的罚款额提高到人民币一万元以下 对单位的罚款额为人民 币一万元以上三十万元以下 其他的增加了 执行威慑制度 和 责令协助 制度等 等 这些措施都大大增强了执行力度 能有效督促债务人更好的配合执行措施 2 延长了当事人申请执行的期限 修订前的民诉法在规定申请执行期间时 区分 了自然人和法人 其规定如果双方是法人的 则申请执行的期限是半年 如果是个人 执行期间是一年 由于申请执行的期限较短 使得被执行人存在侥幸心理 很容易产生 参见 中华人民共和国民事诉讼法 第二百三十一条 被执行人不履行法律文书确定的义务 的 人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境 在征信系统记录 通过媒体公布 不履行义务信息以及法律规定的其他措施 国参见 中华人民共和国民事诉讼法 第一百零三条 有义务协助调查 执行的单位有下列行 为之一的 人民法院除责令其履行协助义务外 并可以予以罚款 一 有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的 二 银行 信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后 拒不协助 查询 冻结或者划拨存款的 三 有关单位接到人民法院协助执行通知书后 拒不协助扣留被执行人的收入 办理有关财 产权证照转移手续 转交有关票证 证照或者其他财产的 四 其他拒绝协助执行的 人民法院对有前款规定的行为之一的单位 可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款 对仍不履行协助义务的 可以予以拘留 并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法 建议 l l 河北大学法学硕士学位论文 拖延的情况行 为了弥补这个漏洞 修订后的民诉法将当事人申请执行的期限一律规定 为二年并适用法律有关诉讼时效中止 中断的规定 3 完善了执行机构 旧 民诉法规定 执行机构主要设在基层人民法院和中级人 民法院 而修订后的民诉法则规定 人民法院根据需要可以设立执行机构 也即各级 法院都可以设立执行机构 因此最高人民法院和各高级法院都可以独立地执行案件 另 外 旧 民诉法规定 发生法律效力的判决 裁定由第一审人民法院执行 现在修改 为 由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地的法院执行 这样的修改无疑更加便利了执行工作 4 增加了 执行异议 制度 包括第二百零二条的 当事人及利害关系的异议制 度 和第二百零四条的 案外人的异议制度 这两条构成了我国的执行救济制度 是相对于 旧 民诉法的重大改进 我国的 执行异议 制度明确区分程序上的救济和 实体上的救济 并且不论程序异议还是实体异议 都无差别地由执行机构先行对异议做 出裁定 这种制度设计最大程度上提高了执行效率并便于实际操作中的归类运用 通过以上总结可以看出 民诉法为了解决 执行难 的问题 可谓从多方位多角度 立体式的对执行问题做了大手笔的改进 但是即便如此 我国的民事执行制度便能代替 个人破产制度成为解决自然人破产时公平偿付债权人的法律良方么 答案当然是否定 的 1 从效率方面讲 个人破产是一次性的解决有关债务人的所有债权关系 具有终 局性和彻底性 在个人宣布破产时 所有债权人均参与到破产分配中 按优先顺序或按 比例清偿债权 在破产程序结束后 债权人和债务人的债权债务关系即告消灭 即使债 权没有得到全部清偿 也不能追究债务人的责任了 因此说 个人破产程序是一种高效 快捷 稳定 终局的了结债权债务关系的程序 与此不同的是 在民事执行程序中 如 果债务人恶意拖延或者客观上确实丧失偿付能力 而此时执行效力仍在进行 这便出现 参见 中华人民共和国民事诉讼法 第二百零二条 当事人 利害关系人认为执行行为违反 法律规定的 可以向负责执行的人民法院提出书面异议 当事人 利害关系人提出书面异议的 人 民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查 理由成立的 裁定撤销或者改正 理由不成立的 裁定驳回 当事人 利害关系人对裁定不服的 可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申 请复议 圆参见 中华人民共和国民事诉讼法 第二百零四条 执行过程中 案外人对执行标的提出书 面异议的 人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查 理由成立的 裁定中止对该标的的 执行 理由不成立的 裁定驳回 案外人 当事人对裁定不服 认为原判决 裁定错误的 依照审 判监督程序办理 与原判决 裁定无关的 可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼 1 2 第3 章我围建立个人破产制度的必要性 了一种司法尴尬的局面 法院的民事执行程序既不能终结也不能进行 债权人的债权也 便得不到满足 除此之外 民事执行的非效率性还体现在 执行异议制度 执行回 转制度 和 继续执行制度 执行异议制度 指如果在执行前或执行过程中 当事人 利害关系人或者其他认为执行标的与自身有关系的人可以提出执行异议 此时法院必须 暂停执行程序 对相关异议予以审查的制度 这无形中不但拖延了执行时间 更是对司 法成本的一种提高 而 执行回转制度 则规定 执行完毕后 据以执行的判决 裁定 和其他法律文书确有错误 被人民法院撤销的 对已被执行的财产 人民法院应当做出 裁定 责令取得财产的人返还 拒不返还的 强制执行 这虽然有效的保证了债务人 的利益 体现了公平原则 但是这种反向全部推翻从新再来的做法 绝对是对司法资源 和社会资源的浪费 继续执行制度 指人民法院采取一系列执行措施后 如果被执行 人仍不能偿还债务的 应当继续履行义务 债权人发现被执行人有其他财产的 可以随 时请求人民法院执行 这种规定明显是为了维护债权人的利益 但是这种无休止的继续 追债 行为 不但导致执行期限的无限延长 更使破产债务人长期陷入一种窘困的境 地 2 从对债权人公平方面讲 一般来讲 各国的个人破产制度都明确规定 当个人 宣布破产的时候 法院有义务负责通知此债务人的所有债权人参加破产程序 按照破产 分配的方式分配债务人的破产财产 如果债务人的破产财产不能清偿所有债权人 那么 便按比例清偿债权 而民事执行中 与此类似的制度便是参与分配制度 它规定在 民 诉意见 第二百九十七条至二百九十九条和 执行规定 的第九十条至九十六条 我国 的参与分配制度 是指对被执行人为公民或者其他组织的财产损失 开始以清偿金钱债 权为目的的执行程序开始以后 在执行完毕前 该被执行人的其他已经取得金钱债权执 行依据的债权人发现被执行人的财产不足以清偿所有债务的 向执行法院申请就执行所 得获得公平清偿的制度 参与分配制度虽然最大限度的满足了债权平等原则 认定债 务人的所有财产是所有债权的担保 因此 除法定优先权之外 先申请执行的债权人无 优先权 参与申请的各债权人均需按比例受偿 但是 即便如此 参与分配制度仍难以 与个人破产中的财产分配措施项媲美 马丽萍 试论我国民事执行参与分配制度的完善 苏州大学 中国优秀硕士学位论文全文 数据库 2 0 0 8 年 1 3 河北大学法学硕十学位论文 首先 在个人无法清偿所有债权的时候 债权人申请参与分配受到一系列条件的限 制 按照我国最高法院司法解释 我国参与分配的主体只能是已经取得执行依据或者已 经起诉的债权人 已经提请仲裁而未取得仲裁裁决的债权人以及债权已经到期而未提起 诉讼的债权人则无权申请参与分配 而个人破产制度中 只要个人存在破产原因 任 何阶段 类型的债权人 均可以申请参加破产程序 以获清偿 其次 参与分配制度只能针对已经采取强制执行措施的特定财产进行清偿 而个人 破产程序则可以针对破