合同效力正当性的解释模式及其重建.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题合同效力正当性的解释模式及其重建徐涤宇 中南财经政法大学 教授 关键词: 合同效力/正当性/原因理论/“意志决定论”内容提要: 合同为何被赋予法律效力?这个问题一直和某种宗教观念或道德哲学相联系而被说明。古罗马对契约效力之正当性的说明主要乞援于神明，而神意体现在形式中。中世纪法学家以亚里士多德和阿奎那的理论诠释罗马法，用具有慷慨和交换正义之德性意义的“原因”概念解释合同效力的正当性。近代的“意志决定论”解释建立在康德的形式伦理学或功利主义伦理学基础之上，抽空了合同理论的实质伦理内容，减弱了其价值强度。我们应以原因理论重构实质的契约伦理，增强“意志决定论”的价值强度，使主观法(德性)成为客观法的真正基础。注释:参见李永军:契约效力的根源及其正当化说明理论，比较法研究1998年第3期。 参见徐涤宇:合同概念的历史变迁及其解释，法学研究2004年第2期。意朱塞佩格罗索:罗马法史，黄风译，中国政法大学出版社1994年版，第116页，第101页。在此处，我仅仅提到要式契约，但事实上，在古罗马，转让要式物的典型形式要式买卖以及另一种转移所有权的要式方式拟诉弃权，尽管不属于契约的范畴，但其效力的根源也应该得到同样的解释。Vease Hans Hattenhauer，Conceptos Funtamentales del Derecho Civil， Traduccion espa?olade Gonzalo Hernandez，Editorial Ariel，S.A.，Barcelona，1987，p.64.参见周枏:罗马法原论(下册)，商务印书馆1994年版，第664页。英梅因:古代法，沈景一译，商务印书馆1959年版，“导言”第16页。但需注意的是，这段话是亚伦针对梅因所说的“实物契约”的“巨大道德进步”而作的说明，但译者却将“实物契约”译成了“真正契约”，这可能是因为译者把英文“realcontract”中的“real”理解为“真正的”了。参见英梅因:古代法，沈景一译，商务印书馆1959年版，第187-191页。不过需要说明的是，该书译者将实物契约和合意契约分别译成了“要物契约”和“诺成契约”。 1215英梅因:古代法，沈景一译，商务印书馆1959年版，第189页，第191页，第190页。11 英梅因:古代法，沈景一译，商务印书馆1959年版，第189页。需要说明的是，该书译者把简约(pact)译为“合约”。13、14 See Henry Sumner Maine， Ancient Law: Its Connection with the Early History of Society and Its Relation to Modern Ideas， China Social Science Publishing House & Chengcheng Books Ltd.， Bei jing，1999，pp.326-327，p.327.16参见意鲁伊吉拉布鲁纳:单纯合意即形成债:论罗马债法中的合意主义，费安玲译，载杨振山等主编:罗马法中国法与民法法典化物权和债权之研究，中国政法大学出版社2001年版，第360页。17 参见美罗斯科庞德:法律史解释，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第78页以下。19 和一般的市民不同，天主教徒并不关心允诺是否在市民法上具有诉权，他们关心的是毁约是否为一项原罪假誓罪(sinofperju ry)。因此，遵守承诺在道德神学上乃以赎罪戒律的原则为出发点。See Reinhard Zimmermann， The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition， Oxford University Press，1996，p.542.20、23、32See Reinhard Zimmermann， The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition，p.542，p.552，p.544.21、22美哈罗德J伯尔曼:法律与革命，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第299-300页，第299页。24参见罗国杰、宋希仁编著:西方伦理思想史(上卷)，中国人民大学出版社1985年版，第383-385页。25、27、28、29、30 See James Gordley， The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine， Clarendon Press， Oxford，1991，pp.13-14，pp.72-77，p.112，p.121，pp.130-131.26See James Gordley， Contractin Pre-commercial Societies and in Western History， in Chapter 2， Contracts in General， VII Interna tional Encyclopedia of Comparative Law，p.17.31信义是指具有较强社会道德意义的行为规范标准，它要求人们诚实和守信地履行自己担负的义务或职责。参见黄风编著:罗马法词典，法律出版社2002年版，第114页。33、35参见美弗林斯:舍勒思想评述，王芃译，华夏出版社2003年版，第74页，第72页。34参见美弗兰克梯利:伦理学导论，何意译，广西师范大学出版社2002年版，第133页。36、51参见罗国杰、宋希仁编著:西方伦理思想史(下卷)，中国人民大学出版社1985年版，第430页以下，第376页。37、38参见黄玉顺:普遍伦理是先验理性的纯粹形式吗?，哲学动态2002年第6期。39、57参见董世峰:传统伦理学的价值伦理学转向，现代哲学2003年第3期。40、56参见德施路赫特:信念与责任马克斯韦伯论伦理，李康译，载李猛编:韦伯:法律与价值，上海人民出版社2001年版，第299-300页，第298-299页。41李永军先生认为，英美法系的“约因”和大陆法系的“原因”都是加诸合意之上的物质性因素，其意义在于使意志“物化”。参见李永军:契约效力的根源及其正当化说明理论，比较法研究1998年第3期。42参见葡叶士朋:欧洲法学史导论，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第198页。43、52参见美E博登海默:法理学法哲学及其方法，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第98-99页，第101-102页。44、50、53 See James Gordley， Contract Law in theAristotelian Tradition， in The Theory of Contract Law， New Essays，Edited by Peter Benson， Cambridge University Press，2001，p.272.45法莱昂狄骥:拿破仑法典以来私法的普通变迁，徐砥平译，中国政法大学出版社2003年版，第147页。46、47、48参见季卫东:法治秩序的建构，中国政法大学出版社1999年版，第373-374页，第375页，第377页。49参见何怀宏:契约伦理与社会正义，中国人民大学出版社1993年版，第14-15页。54参见美约翰罗尔斯:正义论，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第21页。55参见董世峰:传统伦理学的价值伦理学转向，现代哲学2003年第3期;刘小枫:沉重的肉身现代性伦理的叙事纬语，华夏出版社2004年版，第257-258页。58参见德伯恩魏德士:法理学，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第168页以下。需要说明的是，在该书中，“交换正义”被译为“平衡正义”。59中南财经政法大学资琳老师对这一问题进行了富有价值的探讨。参见资琳:论合同正义的演进以显失公平规则为视角，硕士学位论文，中南财经政法大学法学院，2003年6月。另可参见