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国内城市房屋征收补偿问题研究Research on the compensation to the domesticcity housing levy论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。学位论文作者签名：日期：年月日关于论文使用授权的说明学位论文作者完全了解南京师范大学有关保留和使用学位论文的规定，即：研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属南京师范大学。学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编学位论文（保密学位论文解密后执行此规定）。保密论文注释：经本人申请，学校批准，本学位论文定为保密论文，密级：，期限：年，自年月日起至年月日止，解密后适用本授权书。非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。本人签名： 日 期：导师签名： 日 期：摘 要2010年下半年，国内在房屋拆迁中的矛盾非常突出，尤其是在补偿金额方面。在这样的背景条件下，房屋征收、拆迁补偿等问题的立法势在必行。截止到11年初，中华人民共和国国务院正式颁布国有土地上房屋征收与补偿条例（以下简称“征收与补偿条例”），最大的特点在于该条例中已经将“拆迁”的定义更正为“征收”。从这个角度来看，飞跃性的进步是显而易见的，然而立法问题上仍存在很多局限性和保守性。立法略显仓促，很多房屋征收补偿机制依然有待完善，有关居民切身利益的实际性问题没有得到根本上的解决。可以说房屋征收补偿制度法律法规的完善工作依旧任重道远，这正是本文研究价值的实际体现。本文的结构安排如下：第一部分，城市房屋征收及补偿概述，该部分着眼于厘清城市房屋征收及城市房屋征收补偿的相关概念及理论基础，认为城市房屋征收的范围仅限于城市规划区内的国有土地上的房屋及其附属物，指出城市房屋征收的实质应当是政府基于公共利益的需要对国有土地使用权的征收，并引用了国内外关于不动产征收的理论论证了城市房屋征收的正当性基础。然后，该部分还对城市房屋征收补偿进行定义，同时还通过论证，找出了城市房屋征收补偿的理论宜居。最后，在前面论述的基础上，揭示了城市房屋征收补偿与城市房屋征收的关系，指出补偿问题在整个征收制度中的重要地位。第二部分，该部分对房屋征收补偿实践中仍然存在的主要问题进行了梳理，指出仍然存在的主要问题有公益拆迁和商业拆迁不分，公共利益界定不清；补偿的范围狭窄；补偿标准存在的缺陷；补偿方式的现状与不足；征收补偿程序的不当问题以及补偿纠纷的解决机制等，并对上述问题进行一一的分析和研究。第三部分，房屋征收补偿法律制度的完善。该部分在前文的基础之上，针对房屋征收补偿过程中的突出问题，按照一定的逻辑顺序，提出了一套完善房屋征收补偿制度的方案。该部分首先对公共利益进行了界定，接着对横向的征收补偿范围进行了研究，提出应当对土地使用权及其他合理项目进行补偿，并就如何完善补偿标准的问题进行阐述。然后，该部分还对城市房屋征收补偿方式进行了讨论，提出应当在坚持以货币补偿和产权调换为主要补偿方式的基础之上，增加社会保障、支持开发经营和提供就业岗位等补偿方式，使得征收补偿方式更加合理化，而对于城市房屋征收补偿的程序，则是从在征收补偿决定阶段应当引入公众参与机制和建立违反征收正当程序的法律追责机制这两个方面进行完善，最后，该部分以列举式的方法，就建立多渠道、多层次的房屋征收补偿纠纷解决体系进行详述。关键词：国有土地房屋征收补偿 公共利益 补偿标准 补偿范围 补偿方式 补偿纠纷解决机制AbstractThe second half of 2010, the domestic in the city house demolition contradictions very prominent, especially in terms of the amount of compensation. In this background, the city housing levy be imperative problems, relocation compensation legislation. By early 11, the State Council of the peoples Republic of China officially promulgated the state-owned land housing levy and Compensation Ordinance, the biggest feature is that the regulations will have demolition is defined as expropriation correct, from this point of view, progress in leaps and bounds is obviously, but there are still many limitations and conservative legislation on the issue of. Li somewhat hastily, many of the housing levy compensation mechanism still need to be perfect, practical problems related to the vital interests of the residents have not been fundamentally resolved. It can be said that legal system building expropriation and compensation system to improve the work still has a long way to go, this is the practical embodiment of the value of research.The first part, an overview of city housing levy and compensation, the related concepts and theoretical basis of this section focuses on clarifying the city housing levy and the city housing levy compensation, that is only limited to the scope of the city housing levy and affixed to the housing city planning area of state-owned land on the housing levy, and points out that the essence of city should be the government of public interests based on the use right of state-owned land expropriation, and refers to the domestic and foreign about real demonstrates the legitimacy of the city housing levy property expropriation theory. Then, this part also carries on the definition to the city housing levy compensation, but also through the argument, to find out the theoretical livable city housing levy compensation. Finally, on the basis of the discussion above, reveals the relationship between the city housing levy compensation and the city housing levy, and points out the important position in the whole system of levying compensation problem in. The second part, the improvement of the city housing levy and compensation system. The implementation of state-owned land housing levy and Compensation Ordinance, to determine the government as the main body of compensation for expropriation, and compensation in the range of compensation for expropriation, compensation way, relief measures and program system are improved to different degree. The third part, the main problems still exist in this part of the city housing levy compensation in practice has combed, points out the main problems still exist the public demolition and commercial demolition is not divided, unclear definition of public interest; compensation scope is narrow; the defect compensation standards exist; present situation and the insufficiency of compensation modes; improper expropriation procedure of compensation and compensation dispute settlement mechanism, and carries on the analysis and Research on the above problems one.The fourth part, improve the city housing levy compensation legal system. This part is based on the previous paper, aiming at the outstanding problems in the process of city housing levy compensation, according to the logical order, the paper presents a complete city housing levy and compensation system scheme. The first part of the definition of public interest, then conducts the research to the scope of compensation for expropriation of transverse, proposed should to the land use rights and compensated, and on how to perfect the compensation standard were introduced, and then, this part also to the city housing expropriation compensation method is discussed, it is necessary to adhere to the property exchange and monetary compensation based on the main way of compensation, increase social security, support the development of business and provide jobs and other compensation methods, making the expropriation compensation more reasonable, and for the city housing levy compensation procedures, is in the collection of compensation from the decision-making stage should introduce public participation mechanism and establish a violation collection of due process of law accountability mechanisms that improve two aspects, at last, this part takes the list of the method to solve the system, detail on the establishment of housing expropriation and compensation disputes multi-channel, multi-level.Key words:City housing levy compensation; The public interest; The standard of compensation; The scope of compensation; The way of compensation; Compensation dispute settlement mechanism目 录摘 要IAbstractIII引 言1一、城市房屋征收及补偿概述2（一）城市房屋征收21、城市房屋征收概念22、城市房屋征收的实质是对国有土地使用权的征收23、城市房屋征收的正当性基础3（二）城市房屋征收补偿41、城市房屋征收补偿概念42、城市房屋征收补偿的理论依据53、城市房屋征收补偿在城市房屋征收中的地位7二、城市房屋征收补偿制度的进步之处9（一）确定征收补偿主体：政府9（二）征收补偿范围更加明确10（三）补偿方式更加有效10（四）补偿救济手段得到完善10（五）程序制度的进步11三、现城市房屋征收补偿实践中仍存在的问题12（一）公益拆迁和商业拆迁不分，公共利益界定不清121、公益拆迁与商业拆迁的区别122、公共利益界定不清晰133、公共利益泛化的原因13（二）补偿的范围过于狭窄14（三）补偿标准的缺陷151、补偿的标准过低，且不统一152、征收补偿标准主体中第三方主体的力量未得充分发挥163、评估过程中存在的问题16（四）补偿方式存在的问题17（五）征收中的程序不当问题181、征收决定缺乏公众参与程序182、征收缺乏事后监督程序18（六）补偿纠纷解决机制的不足18四、城市房屋征收补偿制度的完善20（一）公共利益的确定201、公共利益的本质202、公共利益确定的标准203、国外及我国香港对公共利益的确定224、应如何确定公共利益22（二）扩大房屋征收补偿范围241、对土地使用权进行补偿252、对预期收益进行补偿263、对无形利益进行补偿264、对征收造成的其他损失进行补偿27（三）征收补偿标准的完善271、明确补偿标准应遵循的原则282、征收补偿应当以市场价格为标准293、加强征收补偿中第三方主体的运作机制304、被征收房地产的相关评估问题31（四）确定合理的多样化的房屋征收补偿方式331、国外及我国台湾房屋征收补偿方式332、确定多样化房屋征收补偿方式34（五）征收补偿过程中程序的完善351、建立征收决定中的公众参与程序352、建立违反征收正当程序的法律追责机制36（六）建立多渠道补偿纠纷解决途径371、发挥社区基层力量372、发挥民间组织的力量373、进一步完善司法救济机制，创新行政救济机制37结 语39参考文献41致 谢44引 言随着经济全球一体化的发展，我国的经济建设也得到了快速发展，取得了卓越的成就。经济的崛起加速了中国城市化进程的建设，随之而来的是旧城区的翻新改造、新城区的建设、开发区以及卫星城的发展。这就必然引发一个现象：城市房屋征收拆迁活动频繁出现。征收拆迁过程不仅涉及到国家公权力的行使，同时也关系到公民合法私有财产的保护。这就需要我们兼顾公共利益与个人利益，在公权力与私权利之间形成制衡的博弈。从2001年的城市房屋拆迁管理条例到2011年的征收与补偿条例，我国学术界和实务界关于房屋征收拆迁活动法律法规的探索从未间断过。但是，在取得诸多进展的同时依旧存在着很多问题，“暴力拆迁”与抗“暴力拆迁”所引发的自焚、自上、流血等案件频频出现，矛盾重重。我国宪法规定：“公民合法的私有财产不可侵犯。”那么，房屋作为保障公民基本生活的个人财产，更是需要国家法律予以保护，这不仅仅是对公民财产权的保护，更是对公民人格的尊重。征收与补偿条例的出台对城市房屋征收进行了更加具有实际意义的规范，对公共利益的范围进行了进一步的界定，对政府在整个征收过程中的角色进行了重新的定位，对征收程序进行了规范，总体上来说对公权力进行了规范，保障了私权的实现。但是，征收与补偿条例在具体制度上还存在着缺乏可操作性等缺点。三年多的实践告诉我们，由于征收活动所引发的暴力拆迁依旧存在，也告诉我们有关城市房屋征收活动的法律法规需要进一步完善，以实现公权利与私权利的平衡。本文在阅读前人专著和文献的基础上，通过比较研究法和文献研究法，阐述城市房屋征收补偿制度的相关理论知识，结合对国外先进房屋征收补偿制度的研究与借鉴，在征收与补偿条例的基础上分析城市房屋征收补偿在多年实践中存在的问题，最后提出完善我国城市房屋征收补偿制度的建议。“徒法不足以自行”，好的法律还需要通过认真的执行，以实现其价值所在。一、国有土地房屋征收及补偿概述对一个法律问题展开研究，第一步是认识这个问题，厘清一些基础性的概念，建立一个逻辑上的起点。就国有土地房屋征收补偿问题研究来说，其逻辑起点就是国有土地房屋征收以及国有土地房屋征收补偿的概念以及相关理论。（一）国有土地房屋征收1、国有土地房屋征收概念征收与补偿条例第二条规定:“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。”第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”中华人民共和国国务院令第590号国有土地上房屋征收与补偿条例第2条和第4条规定。从规范性文件综合来考虑，对国有土地房屋征收的定义我们可以看到：（1）我国国有土地房屋征收的范围限于城市规划区内的国有土地上的房屋及其附属物。这也将城市房屋拆迁和对集体土地征收涉及的房屋拆迁区别开来，后者并不存在一个房屋拆迁法律问题，其对房屋的拆迁以及补偿是通过对地上附着物进行补偿的形式来进行的。（2）我国国有土地房屋征收的前提是为了城市建设等公共利益的需要，这也是城市房屋征收的根本理论基础所在。具体来讲，城市建设需要的内容可以包括以下几个方面：为了危房、旧房改造而进行的房屋拆建；为了完善城市功能，重新调整用地布局而进行的结构性调整；为了治理环境问题而进行的房屋拆建；对于基础设施的改造和建设。符启林：房地产法M.北京：法律出版社，2003 年版:第 156 页。（3）我国国有土地房屋征收的唯一合法主体是国家。2、国有土地房屋征收的实质是对国有土地使用权的征收无论是房屋征收还是房屋拆迁，其实都是一种为了公共利益或者城市建设的用地需要。就旧城改造、基础设施完善等城市建设需要而言，之所以要对原有房屋进行征收或拆迁是为了给新的建设项目腾出土地，对原有房屋及其附属物的拆除并非根本的目的。因此，立法关于房屋征收或者拆迁的定义并没有抓住问题的实质，相反却容易误导人们对于这个问题的理解。2011 年新出台的国有土地上房屋征收与补偿条例认为原拆迁制度的实质是政府对于国有土地上房屋所有权的征收，笔者对新立法的这个观点，持保留态度。笔者认为正当的理解应当是：为了解决城市建设与可用土地有限之间的矛盾，政府强制性的对其需要使用的土地进行征收，同时对被征收土地原有权利人因此所受损失进行补偿的行为。由于被征收的城市规划区内的国有土地上面往往存在许多房屋和附属物，为了满足城市需要进行新项目的建设，不得不对原有建筑物进行拆除、对原住居民进行安迁。可见，对土地的征收是最根本目的，拆除土地上的房屋及其附属物是为重新建设而作的施工准备，而对于原权利人的补偿和安迁则是征收土地的前提条件。对于我国原城市房屋拆迁制度和集体土地征收这两项重要制度而言，看似泾渭分明，而实质上却有着本质的共同点，即都是针对土地行使了征收权。具体而言，国家对于集体土地的征收针对的是集体土地所有权；而原城市房屋拆迁的实质，则是国家对国有土地使用权的征收。虽然征收与补偿条例已经用“房屋征收”取代了“房屋拆迁”，但是提法的改变并不会改变事物的本质。所以笔者认为，国有土地房屋征收的实质应当是对于国有土地使用权的征收。3、国有土地房屋征收的正当性基础既然国有土地房屋征收的实质是一种对国有土地使用权的征收行为，那么不动产征收的相关理论应该适用于国有土地房屋征收，国有土地房屋征收的正当性基础也就是征收行为的正当性基础。一般来说，“征收指的是财产所有权的转移，而征用则是财产使用权的转移”。石佑启，征收、征用与财产权的保护J.法商研究,2003 年第 5 期，第 30 页。征收和征用都是国家对于权利人的限制并给予相应适当的补偿，但是征收和征用却有着本质的区别。征用一般是在紧急情况下发生，且征用只是暂时的行为，紧急情况结束的时候，被征用的财产是会被返还原权利人的。所以，尽管国有土地房屋征收针对的是国有土地使用权，但是显然对于国有土地使用权的收回，不符合征用紧急性、临时性的要件。对于征收，J.M 奥比如是做出定义：“行政主体为了公共利益目的，按照法定的形式和事先公平补偿原则，以强制方式取得私人不动产的所有权或其他物权的程序叫做公用征收”。JM 奥比：公用征收，领土整治，城市规划和建筑M.1980 法文版，第 22 页；转引自王名扬,法国行政法M，北京：法律出版社，1988 年版，第 366 页。从奥比的定义可以看出，征收的对象除了所有权以外，是可以包括其他物权的。梁慧星教授的定义更能说明这一点，他说：“所谓征收是指政府以行政命令的方式取得自然人或法人的财产权的行为；在中国征收的对象常常包括所有权和所有权以外的其他物权(如土地使用权)”。梁慧星：中国物权法草案建议稿条文说明、理由与参考立法例M.北京：社会科学文献出版社,2000 年版，第 192 页。征收制度最初的产生是基于所有权社会义务的思想，而所有权社会义务思想并不是最开始就存在的。总的来说，对于所有权的认识，经过了一个由绝对保护到相对保护、由个人到社会的发展历程。早在古罗马时期，就确立了绝对所有权的思想。“所有权自罗马法以来，即为自由无限制之观念所支配，日尔曼法之所有权观念，虽带有团体的色彩，然因继受罗马法之结果，固有优点，亦渐次消灭”。胡长清：中国民法总论M,北京:中国政法大学出版社，1997 年第 1 版，第 3 页。到了十八世纪，资产阶级思想的启蒙运动带来了“自由、平等、博爱”的三大口号，资产阶级革命的爆发要求打破封建制度对于人身和财产自由的束缚。绝对自由的所有权原则也得到了立法的确认。1789年的法国人权宣言提出了“所有权神圣不可侵犯”的口号，1804 年的法国民法典受其影响，更是规定个人可以对其所有的财产行使占有、使用、收益、处分的权利，立法的目的即是为了保护这种财产自由，即使滥用这种权利，国家也不得干涉。近代民法三大原则之一的所有权绝对保护原则得以确立。客观的说，赋予所有权绝对的自由，对于打破封建束缚，保护人权发挥了积极的作用，推动了历史的前进。然而，其弊端也日益暴露，没有限制的自由导致的后果便是不自由，人们逐渐发现，所有权的绝对自由将会损害公共利益，所有权应当受到限制的观念得到认同。为了修正所有权绝对原则的弊端，欧洲许多国家的民法典都对所有权的行使作了限制性规定，瑞士民法典规定“行使自己的权利，要以诚实及信用而为之，权利显然滥用，不应受法律之保护”。德国民法典规定“权利的行使，不得以损害他人为目的”。权利不得滥用原则的确立，标志着所有权从绝对向相对的转化。二战以后，法律保护的对象从单纯的强调个人，发展为个人和社会保护的并重。所有权作为人类生存的基本权利，依旧受到重视。但是，为了兼顾个体与公共利益，所有权被课以了义务，即是权利不得滥用，以及当公共利益需要的时候，所有权可以受到限制，甚至被剥夺。至此，以公共利益为目的，以限制和剥夺所有权为形式的征收制度，便有了其存在的正当性基础。（二）国有土地房屋征收补偿1、国有土地房屋征收补偿概念从国有土地房屋征收的定义可以看出，国有土地房屋征收补偿是征收问题的一个方面。但是作为本文的研究主题，我们有必要对国有土地房屋征收补偿的概念从深层次进行剖析。征收与补偿条例规定了国有土地房屋征收补偿是为了公共利益的需要，国家在征收国有土地上单位、个人的房屋之后，对于被征收房屋所有权人给予的公平补偿。从国有土地房屋征收的定义中，我们可以认识到以下几点：首先，进行国有土地房屋征收补偿的前提是因为公共利益的需要而实施了征收房屋及其附属物的行为。其次，补偿针对的对象是原房屋及其附属物的所有人。再者，政府是公共利益征收惟一补偿主体。最后，我们还必须认识到这种补偿安置的性质是一种行政补偿。既然是一种行政补偿，要认识国有土地房屋征收补偿的概念，我们就不得不对行政补偿的定义进行明确。姜明安教授认为“行政补偿是有别于国家赔偿的一个概念，它是专指对合法、正当行为所造成的损失予以救济的行为或制度”。姜明安：行政法与行政诉讼法学M，北京：北京大学出版社，2000 年版，第 469 页。翁岳生先生认为“行政补偿为行政法上之损害补偿，是指行政机关为了公益目的，合法实施公权力，致人民之生命、身体或财产遭受损失，而由国家予以适当补偿的制度，又可称之为行政法上之损失补偿”。台翁岳生：行政法M，翰芦图书出版公司，2000 年版，第 1523 页。雄文钊先生认为“行政补偿是行政机关及其工作人员在合法地行使行政权力，执行国家行政职能过程中造成相对人合法权益的损害时，行政机关依法弥补相对人损失的一种补偿性具体行政行为”。雄文钊:现代行政法原理M，北京：法律出版社，2000 年版，第 330 页。日本学者田中二郎认为“基于行政上的合法行为的损失补偿,是指对因合法的公权力的行使而蒙受的财产上的特别牺牲,从全体公平负担的角度予以调节的财产性补偿”。日田中二郎:新版行政法 (上卷)M,东京：弘文堂，1976 年版，第 211 页。转引自杨建顺：日本行政法通论M，北京：中国法制出版社，1998 年版，第 590 页。虽然学者们对于行政补偿各有不同的理解，但是其要传达的主要意思却是一致的。总的来说，行政补偿有以下几个特点：第一、行政补偿的义务主体是国家机关或者其他的行政主体。第二、作为行政补偿前提的行政行为应当是一种合法的行政行为。第三、这种合法的行政行为对特定的公民、法人之利益造成了损失。此行政补偿的要件，同样应当为国有土地房屋征收补偿所具备。2、国有土地房屋征收补偿的理论依据前文提到，所有权已经由绝对保护发展为相对保护，所有权应当以附加社会义务的方式受到限制。公法上对于所有权的限制，以是否需要补偿为标准，主要分为两种类型:一种是不需要补偿的限制，例如建筑物必须符合城市规划的要求，为了环境保护而对财产行使方式的限制，社会管理而对房屋出租行为的规制等等，这类所有权的限制被称为国家警察权所谓警察权，作为国家主权的一部分，它指的是国家为了维护社会公众的健康、幸福、安全等利益，而对私有财产进行限制，而不需要进行任何补偿的权力。的行使。另一种则是需要对损失进行补偿的征收征用行为。国有土地房屋征收作为一种对于国有土地使用权的征收行为，自然需要对权利人进行补偿。但是，这种补偿的依据是什么呢？换句话说，我们必须要找到适当的理论来对国有土地房屋征收补偿进行支撑。国有土地房屋征收补偿是一种行政补偿，而对于行政补偿的理论依据可谓众说纷纭。主要有以下几种观点：（1）“特别牺牲”论这一理论起源于德国，由德国学者奥托.梅耶提出，作为主流学说流行于德国。这种学说认为，“任何财产权利的行使都要受到内在的限制，而当财产的征收、征用等行为超过这种内在限制，而成为一种负担，并造成特定公民损失的情况下，则应当进行补偿”。周汉华、何峻:外国国家赔偿制度比较M，北京：警官教育出版社，1992 年版，第 189 页。也就是说，小部分公民为了公共利益而做出了特别的牺牲，基于公平正义的自然法思想，国家应当对其损失进行补偿。（2）“平等负担”论该说起源于法国，作为法国的主流学说在以法国为代表的大陆法系国家影响甚为广泛。该说认为，“国家应当平等的为公民设定义务，公共事业的利益应当由公众来享受，公共事业的成本也就应当由公众来分担；征收、征用等行政行为的目的是为了社会公共利益，却以个别公民的利益牺牲为代价是不公平的；国家财政的重要来源是税收，通过国家财政给予特别牺牲之个体予以补偿，也就是让全体受益之公民来平等分担因该受益而须付出之成本”。张正钊：国家赔偿制度研究M，北京：中国人民大学出版社，1996 年版，第 72 页。该说的一个中心思想，便是平等的原则。（3）“既得权利”保护论该学说认为，“宪法和法律赋予了人民各项权利，根据有权利就有救济的原则，只要法律保护的权利受到了损害，无论这种损害是基于合法行为还是违法行为，都应该得到补偿”。张家详；行政法M，台北：三民书局，1989 年版，第 819 页。即是说，虽然征收、征用等行为是为了公共利益的目的，行为本身合法有效，但是为了保护国家法律赋予公民的权益，使得公民既得权利不受侵害，依然需要对受损失的公民进行补偿。（4）“结果责任”衡量论这一学说起源于日本。该说站在受害人的角度，认为“不管是合法行为还是违法行为，受害人受到的损失没有任何分别，也就是说，只要造成了实质损失，而这种损失是在一般人的观念里不符合公平正义，受害人就应当得到补偿，而没有必要区分造成这种损失的行为违法与否”。日南博方：日本行政法M，杨建顺、周作彩译，北京：中国人民大学。（5）“人权”保障论在宪政民主国家，宪法的一项重要内容就是保障人权。“国家通过宪法的形式赋予了公民生命、财产等基本人权之后，有义务对公民的这些基本人权进行保护；当公民的基本人权遭到其他公民或者组织侵害的时候，国家有义务使受害人得到赔偿，并对侵害人进行惩罚；当侵害人是国家的时候，国家更有义务，让受害人得到相应的赔偿或者行政补偿”。姜明安：行政法与行政诉讼法M，北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2005 年版，第 713-726 页。行政补偿的出现，可以说正是以国家对于公民财产权的保护为前提，因此补偿的依据应当是国家对于人权的保护。综观以上各个学说，从不同的方面对国有土地房屋征收补偿的理论基础进行了探讨，笔者认为特别牺牲说和平等负担说比较科学，特别牺牲说揭示了为了公共利益做出特别牺牲的个体受到补偿的原因，而平等负担说则明确了补偿应当由谁来提供，这两种学说相结合，能够有针对性的为国有土地房屋征收补偿提供理论依据。既得权利保护说比较宽泛，没有注意到国有土地房屋征收补偿的特殊性，且既得权利保护说只注意到了对权利的保护，而忽视了权利应当受到限制的一面。结果责任说只站在受害人的角度看问题，比较片面。没有注意到虽然合法行为和非法行为对于受害者都是一种侵害，但是却有补偿和赔偿的概念之分，且救济程序大相径庭。人权保障说固然正确，却没有意识到民主宪政国家的法律体系皆以宪法为母法发展而来，任何权利的保障都可谓以人权保障的理念为其出发点，用人权保障说来作为城市房屋征收补偿的理论基础，实在过于概括。3、国有土地房屋征收补偿在国有土地房屋征收中的地位通过前文对于国有土地房屋征收以及国有土地房屋征收补偿概念的梳理，我们知道国有土地房屋征收的实质是国家基于公共利益的需要，对于国有土地使用权的征收，政府以国有土地使用权、土地上的房屋以及附着物等为范围，对被征收人进行补偿。所以，国有土地房屋征收补偿相较于国有土地房屋征收制度来说，是部分与整体的关系。虽然如此，我们却可以说，国有土地房屋征收的成败关键就在于国有土地房屋征收补偿的合理与否。国有土地房屋征收是城市建设不可避免的，其对于旧城改造、改善居民的居住条件、美化环境等都具有重要意义。从原拆迁制度的出发点来看，政府的利益和老百姓的利益所向应当是一致的。然而，社会现实却是由城市房屋拆迁制度而引发的恶性事件、过激行为屡屡发生，严重损害了政府在人民心目中的形象，阻碍经济发展、威胁着社会的和谐与稳定。一项好的制度，应当是一项公平的制度，即是说这项制度应当能够合理的平衡各方的利益，保障各方的合法权益。民以食为天、食以安为先。这里的“安”指的便是居住。可见，居住权对于老百姓来说其重要性不亚于温饱，家是立命安身之本，于寻常百姓来讲，居住的房屋往往凝聚了其毕生大部分的心血所在。之所以国有土地房屋拆迁过程中频频发生百姓强烈的抵触行为，是因为不合理的拆迁补偿已经严重的损害了关乎他们生存的根本权益，为了维护自己最基本的权利必须奋起抗争，甚至不惜付出生命的代价。所以说，原拆迁所产生的矛盾的深层次根源，应当是旧的利益格局被打破后，新的利益分配失衡。由此可见，原拆迁矛盾的根源在于补偿，补偿的合理与否直接关乎房屋征收能否成功，进而影响到经济的发展与社会的稳定。二、国有土地房屋征收与补偿实践中存在的问题国有土地房屋征收补偿作为城市房屋征收中最核心的问题，关乎到整个房屋征收制度成功与否，甚至直接关系到经济建设和社会和谐的大局，其重要性如前文所述。然而在国有土地房屋征收制度的前身即房屋拆迁实践中，补偿问题却并没有得到很好的解决，由于补偿制度不合理所引发的群体性事件、暴力冲突事件接踵而至。要建立一项公平合理的国有土地房屋征收补偿制度，我们有必要对其前身即房屋拆迁补偿制度在长期的实践中暴露出来的种种问题进行总结，分析问题产生的原因，方能对症下药，引以为戒。2011 年 1 月 21 日出台征收与补偿条例后，在我国国有土地房屋征收补偿的实践中，仍然存在以下几个问题：（一）公益拆迁和商业拆迁不分，公共利益界定不清房屋拆迁的实质是政府基于公共利益的需要，对城市规划区内国有土地使用权的征收。公共利益是国家行使征收权的前提，也就是说国家行使征收这一限制公民财产权的强制性权力的正当性基础的根本所在是应当以公共利益的需要为根本。如果私人或者商业团体为了自身利益需要用地，则只能通过市场交易的途径来实现。从拆迁的主要目的是否以公共利益为界来划分，为使用土地而进行的拆迁行为被分为了公益拆迁和商业拆迁。1、公益拆迁与商业拆迁的区别实践中，公益拆迁和商业拆迁的界限不清，甚至有人认为公益拆迁和商业拆迁作为拆迁的两种类型，统一受到房屋拆迁制度的规制，只是根据公共利益或商业利益的不同，在拆迁程序、补偿方式及标准上有所区分。其实，公益拆迁和商业拆迁虽然在客观上都有以使用城市土地为需要，对土地上原有建筑物进行拆除的行为，但实质上这两种拆迁却有着本质的区别。以公共利益为目的的房屋拆迁，依据的是所有权的社会义务理论，前文对此已经进行了详细论证。而非以公共利益为目的的房屋拆迁，其理论基础则应当是所有权的处分理论。既然非公益目的的房屋拆迁所依据的是所有权的处分理论，那么完全可以交由民法调整，让渡给市场去解决，法律完全没有单独创设一项制度对其进行规制的必要。而以公益为目的的房屋拆迁则不然，如果仅依照传统民法对于交易自由的规定，权利人完全可能为了一己之私漫天要价或者拒绝处分，公共利益就会受到威胁。因此，对于此类拆迁，有必要单独进行规定，从而对传统民法理论极力保护的自由财产权进行限制。为了避免这种限制对于公民财产权的不当侵害，同时也需要对公民的合法权益进行保护性规定。所以，房屋拆迁制度所指的拆迁，应当是仅仅针对公益拆迁而言，商业拆迁不在其调整之列。2、公共利益界定不清晰公共利益是一个模糊的法律概念，对于其内涵和外延的界定本来就颇受争议。由于这一概念的不确定性，造成的后果便是很多商业团体为了自身的利益，假借公共利益之名，联合政府一起侵害公民的合法财产权利。开发商有了公益拆迁这把“令箭”，可以用十分低廉的代价得到土地。同时，政府通过土地的征收，重新出让能取得高额的土地出让金。在很多的“钉子户”事件中，拆迁户不愿意配合政府进行拆迁的理由之一，便是认为对于其房屋的拆迁是为了开发商的利益，而开发商的利益并不能代表公共利益。政府则认为拆迁户的行为是无理取闹，因为城市的建设，尤其是旧城改造，是为了改善居民的居住环境，更新城市的面貌，具有公共利益。从中可见，拆迁户和政府对于何谓公共利益，在认识上产生了巨大的分歧。3、公共利益泛化的原因造成公共利益和商业利益不分，公共利益泛化的原因一方面是由于公共利益具有高度的抽象性及内容的不确定性和动态性，是个不断发展和变动的概念；另一方面是由于开发商为了巨额的利润勾结政府，导致政府的公共权力非公共化。最主要问题还在于相关法律法规对公共利益界定的模糊，对公共利益在实践中的认定无法形成统一的标准，政府相关部门自由裁量权过大。虽然在2011 年 1 月 21 日出台的征收与补偿条例在第 8 条对公共利益进行了界定中华人民共和国国务院令第590号征收与补偿条例第8条规定，但公共利益征收范围仍需推敲。首先，为了杜绝以“公共利益”为名义所进行的违法征收行为，该条例虽然对以公共利益为目的而征收的六大类房屋情形进行了界定，但是在条例实施过程中却出现了两种相反的情况。一方面，由于该条例对于公共利益的范围界定过宽或者较为模糊，导致一些开发商强词夺理，将实质上具有商业性质的开发界定为为了公共利益而实施的征收行为。另一方面，由于该条例对于某些界定过于严格，加大了城区的土地供给难度，导致城市商业区出现新旧建筑物长期并存的建筑格局，不利于城市的整体规划和发展。其次，公共利益的现实认定可操作性不强。从征收的实践来看，我们可以得出这样的结论：征收过程的问题主要集中于两个方面，即征收的土地及房屋建筑物到底是否属于公共利益以及由于公共利益的原因征收以后被征收主体到底能够获得多大程度的补偿。目前，条例有关公共利益的认定程序可操作性不强。虽然条例规定了像公告公示、征询意见等程序用来听取广大利益相关者的意见。但是，实际上对于当地的居民来说，他们并没有真正的参与到这个程序当中，最终还是由政府单方面来做出决定。此外，对于公共利益的界定问题，并没有一个统一的、明确的认定标准。对于如何认定、怎么认定以及认定流程等问题均没有明确的标准，将最终的决定权交给了相关政府部门。可以看出，当地居民的参与权和表决权并没有得到落实，政府的自由裁量权反而得到了扩大，无法保障相关居民在房屋征收中的权利。（二）补偿的范围过于狭窄房屋拆迁补偿的范围指的是在房屋拆迁的过程当中，应当对由于拆迁行为造成的哪些损失进行补偿。补偿的范围直接关系到被拆迁户的合法利益得到保障的程度，因此在房屋拆迁补偿制度中具有相当重要的地位。在拆迁过程中，民众的诸多权利，包括财产权、人身权等权利受到了一定程度的灭失或者损害，原先的生活状态发生的变化。作为填补这种损失的补偿行为，其实质就是使得民众基于拆迁所损失的相关权利或权益得到合理而充分的填平。因此，民众所接受补偿的范围应当以民众在拆迁前或者拆迁中的权利与权益为标准，其根本目的就是为了使民众的合法权利与权益实现恢复。为了补偿范围的明确化与具体补偿的可操作性，需要将补偿范围进行一定的界定。笔者认为拆迁补偿的范围应当包括两个部分：一是对民众的明确实体性权利之损失确立进行补偿，对国家实体法中民众的基本权利进行梳理概括，使其在拆迁补偿范围的框架下成为标杆；二是民众在实际生活中的自然状态下所拥有的合法利益，虽然并未被实体法所载，但在拆迁过程中也受到了一定程度的影响，使得民众的生活水平或生存状态发生了不良的改变，因此也应当纳入补偿范围之中。虽然，目前我国对于房屋征收的补偿范围进一步细化了，但是还是主要限于房屋、附属物、收益权等直接损失，而对于国有土地使用权、无形利益的损失、隐性损失、预期收益损失等则没有做出规定。通过前文的论述我们知道，房屋拆迁的实质应当是政府基于公共利益的需要而对于国有土地使用权的征收行为，可以说房屋拆迁的剑指所向应当是土地。但是，我国实行的是