（民商法学专业优秀论文）未成人监护制度研究.pdf

摘要 摘要 监护是一项重要的民事法律制度 指监护人依法对无民事行为能力人和限制民 事行为能力人的人身 财产和其他合法权益依法实行监督和保护的一项民事法律制 度 未成年人的监护是监护制度的重要组成部分 是一项重要的民事法律制度 直 接关乎未成年人合法权益的保护 本文以我国未成年人监护制度的内容为中心 对未成年人监护制度进行了系统 的阐述 全文共分为四章 行文约三万五千字左右 第一章对监护与未成年人监护 进行概述 第二章对未成年人监护在大陆法系和英美法系以及我国的历史加以叙述 并在此基础上加以评析 第三章对我国现行未成年人监护制度内容加以描述并进行 评析 第四部分着重从完善我国未成年人监护制度的必要性和基本原则上加以论 述 并在此基础上提出构建适合我国国情的未成年人监护制度的建议 本文试图通过对未成年人监护加以比较全面的论述 分析 以挖掘我国未成年 人监护靠4 度中存在的一些阃题并提出自己的见解 以期为我国来成年人法律制度的 完善提供些许参考 关键词 监护 未成年人权益i 亲权 监护监督 i i a b s t r a c t g u a r d i a n s h i pi 5a l li m p o r t a n tc i v i ll c g a ls y s t e m rm c a 璐t h a tt h es u p e r v i s i o na n d p r o t e c t i o np e r f o r m e db yt h eg u a r d i a ni na c c o r d a n c ew i t ht h el a wf o rt h ep e r s o n a l p r o p e n ya n do t h e rl e g i t i m a t er i g h t s a n di a t c r 龉t so ft h em i n o rc h i l d r e na n dm e n t a l p a a e n mw i l lb ea p p l i e dt op r o t e c tl e g i a m a t ci 培h 协o ft h ei n c o m p e t e n c e 甜s i m i l a r t h e g u a r d i a n s h i po fm i n o r c h i l d r e ni sa l li m p o r t a n tc i v i ll e g a ls y s t e m t h ei m p o r t a n tp a r to f t h eg u a r d i a n s h i p i ta l s op l a y sak e yr o l ei np r o t e c t i n gt h er i g h to ft h em i l l o rc h i l d r e n t h et e x tb e g i n sw i t has y s t e m a t i ce x p o s i t i o na b o u tt h es y s t e mo fm i n o r sg u a r d i a n s h i p i nt h ef i r s tc h a p t e r t h et e x ti n t r o d u c e st h es u r v c yo fg u a r d i a n s h i pa n dg u a r d i a n s h i po f m i n o rc h i l d r e n i nt h es e c o n dc h a p t e r t h et e x te l a b o r a t e st h eh i s t o r yo fm i n o rc h n d r e n s g u a r d i a n s h i p l a t e ra n a l y z e sa n de v a l u a t e st h eh i s t o r yo fm j n o r c h i l d r e n sg u a r d i a n s h i p i nt h et h i r dc h a p t e r t h et e x ta n a l y z e st h em i n o rc h i l d r e n sg u a r d i a n s h i po fc h i n a t h e f i n a lc h a p t e rf o c u s e so nt h ep e f f e c i i o no fm i n o r sg u a r d i a n s h i p t h r o u g h t h ed i s c u s s i o n sa n da n a l y s e so fm i n o rc h i l d r e n sg u a r d i a n s h i p t h et h e s i sa i m s a tf i n d i n gs o m ed r a w b a c k se x i s t e di nc h i n 髓 em i n o rc h i l d r e n sg u a r d i a n s h i pa n dp u t s f o r w a r ds o m es u g g e s t i o n st 0t h ei m p r o v e m e n to fc h i n e s em i n o l c h i l d r e n sg u a r d i a n s h i p s y s t e m k e yw o r d s g u a r d i a n s h i p t h er i g h to f m i n o r c h i l d r e n p a t e r n a lp o w e r t h es u p e r v i s i o no f t h eg u a r d i a n s h i p l l i 知识水坝 damdoc damdoc为您倾心整理 小店 qq 2218108823 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果 据我所知 除了文中特别加以标注和致谢的地 方外 论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果 也不包含 为获得直昌态堂或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料 与 我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表忝谢意 学位敝作 瑚勇矿字嗍 年m 岔日 学位论文作者签名 手写 o 埸零 签字日期 p 杉年 月 岔日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌盘莹有关保留 使角学位论文 的规定 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁 盘 允许论文被查阅和借阅 本人授权壶昌盘堂可以将学位论文的全 部或部分内容编入有关数据库进行检索 可以采用影印 缩印或扫描 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使其弟中郎将舜监护太子家 直到1 9 9 1 年的 大清民律草案 中 监护 一词 在中国法律上才正式亮相 随后1 9 2 5 年完成的第二次民律草案和1 9 3 0 年的 民国民 法典 中国历史上第一部民法典 相继使用 监护 o 与此同时 中国的法学研 究 法学教育和法律实践中开始不断出现 监护 这一概念 监护 作为制度语源不是来自中国固有法律制度和法律文化 法学词汇中 的 监护 是西方民法和罗马私法的移植物 口因而 监护 一词输入中国法学 词汇 在一定意义上是中国近代或现代法制发展 私法兴起的表现 新中国成立后近三十年时间内 法学语境中的监护受到冷落 民事立法未曾接 纳监护 婚姻法虽对某些监护规则有所反映 但没有形成较完整的制度体系 从上 世纪8 0 年代开始 监护 的地位得以显现 1 9 8 6 年颁布的 民法通则 以 监 护 为名 设专节规定监护制度 时至今日 经过近一个世纪的理论探索和法制实践 法学语境中的监护概念基 参见胡长滑中国民法意论 蝴 北京r 中国政法大学出版社 1 9 9 7 t1 6 2 2 o 参见龙卫球 民法总论 1 i 北京 中国法制出版社 2 0 0 1 1 3 1 5 2 第1 章监护与未成人监护概述 本完成移植 实现了这一法律制度术语的共识 法学界为监护作出了较为精确且基 本趋同的定义 就其表述来看 代表性的有如下几种 监护是指 监护在法律上 指对未成年人 精神病人等的人身 财产以及其他一切合法益的监督和保护 监护 指对未成年人和精神病人 设定专人以监督 管理和保护其人身和财产利益 的民事法律制度 o 监护 是指对无民事行为能力人和限制行为能力人的人身和 财产权益的监督和保护 o 监护是民法上所规定的为无民事行为能力人和限制民 事行为能力人设定监督保护人的一项制度 曰 监护 是为了监督和保护无民事行 为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设置的一项民事法律制度 口 监护 是指对于法律上那些由于年龄或精神健康原因而不能自我保护的人给予监督和保 护的 由民法所赋予的必要的权利和义务 监护是指对无民事行为能力人 限 制民事行为能力人的人身 财产及其他合法权益进行保护的法律制度 o 1 1 2 监护的性质 监护 到底是一项权利 还是义务 法学家各执其说 主要观点有 1 监护权利说 o 该说认为监护是基于监护人的特定身份而产生的监护权 2 监护义务说 o 该说认为监护是法律课加给监护人的片面义务 3 监护职责说 该说认为监护制度的立法耳的是为了保护被监护人的利益 而非为监护人的利益为出发点 所以它一种社会职责 4 权利义务说 该说认为监护既是一种权利 又是一种义务 权利表现为 监护人有自愿选择是否接受监护任务的相对自由 另外很多国家规定监护人享有报 酬请求权 义务表现为监护的内容大多是要监护人承担起某项职责 要考察监护是权利还是义务 先清楚权利 义务的本质 有人从目的上认识权 叼l 代汉语词典 修订本 北京 商务印书馆 2 0 0 6 4 1 o 江平主编 民商法学大辞书 南京 南京大学出版社 1 9 9 8 3 8 7 o 佟柔主编 中国法学大辞典 北京 中国检察出版社 1 9 8 4 3 5 8 o 王利明 民法新论 m 北京 中国政法大学出版社 1 9 9 8 1 6 6 佟柔主编 中国民法学民法总则锄 北京 中国人民公安大学出版社 1 9 9 0 1 1 8 咙卫球 民法总论 m 北京 中国法制出版社 2 0 0 l 2 7 6 o 江平主编 民法学 m 北京 中国政法大学出版社 2 0 0 0 1 1 1 埘杨立新 人身权论 蝴 北京 中国检察出版杜 1 9 9 6 8 7 0 唧彭万林主编 民法学 蝴 北京 中国致法大学出版社 1 9 9 4 韶 第1 章监护与未成人监护概述 利的本质 认为权利的本质就是受法律保护的利益 权利在很多情况下能够为权利 人带来利益 但也不能排除实际生活中非利己性权利的存在 如赠与的权利 也有 人认为权利的本质是意思自由 权利人可以自由发展其意思 作者认为把权利定 位在意思自由层面亦有不妥 因为权利应该是具体的 现实的 本质上应该是权利 人行为的自由 即他有作出某种行为的自由而不受强制 义务 是与权利相对应的 从私法角度来看是指主体须为给付 作为和不作为 的法律拘束 从私法角度考察 权利义务至少具有以下几个特点 1 当事人具有 行为能力 无行为能力人和限制行为能力人一般不直接作为民事法律关系中权利的 享有者和义务的承担者 2 当事人非单一性 例如 在买卖合同中就表现了当事 人的多元性 3 当事人的意思表达 权利人和义务人间的这种状态的存在通常情 况下要求有双方的合意 在特殊情况下 法律可以作出当一定情形出现时 权利义 务在主体之间强制出现o 我们可以考察一下监护是否具备了上述特点 首先 监护关系的特点之一即民 事当事人的单一性 按照法律规定 被监护人属无民事行为能力人或限制民事行为 能力人 不能直接作为民事关系中的当事人 其次 监护人有责任为被监护人提供 监督与保护 而且在大多情况下都是无偿的 最后 监护具有某种强制性 监护人 不存在与被监护人协商的情形 另外监护大多都来自法律的规定 由上述分析可知 将监护定位为权利或义务存在矛盾 作者认为 理解监护的 性质 应该从监护制度的目的去考察 早期罗马法设立监护的目的在于保护家庭利 益 是当时统治者为维护社会秩序而赋予家长的权力 是国家对家长行为的直接规 制 要求其承担起一定的责任 到了现代 监护的目的己转为保护未成年人和精神 病人 逐步由为家的监护转化为为受益人的监护 现代监护制度的目的不仅关系到被监护人的利益 它与国家和民族的未来也息 息相关 它已不是单单民事权利或民事义务所能解说 其法律关系的调整 更倾向 于公法干预 直接表现为国家与监护人的间的关系 表现为 1 监护人范围的特 定性 法律规定 监护人一般情况下只能由父母或近亲属担任 以此防止对被监护 梅迪库斯著邵建东译 德国民法总论 m 武汉 武汉大学出版社 2 0 0 0 6 2 o 龙卫球 民法总论 劬 北京 中国法制出版社 2 0 0 l 1 6 3 蔓 兰些芏量鲞璺厶鉴茎墼 人利益的侵害 2 监护人职责的特定性 我国 民法通则 第1 8 条规定监护人职 责有 保护被监护人身体健康 照顾被监护人的生活 对被监护人进行管理和教育 保护和管理被监护人的财产 代理被监护人进行民事活动 代理被监护人进行诉讼 等 3 确保监护人的适格性 一方面 监护人的选任必须做到有利于被监护人的 原则 一般情况下由未成年人父母或精神病人的配偶担当 因为法律假定父母 配 偶是最为理想的保护被监护人利益的候选人 另一方面 在监护过程中 如出现监 护人侵害被监护人利益的情况 就有必要撤换监护人 防止被监护人利益的进一步 受损 由此可见 监护制度从表面上看体现的是监护人与被监护人之间的关系 实 质上却是在规制国家和个人的法律关系 因而单纯从监护人对被监护人承担职责角 度来评价监护的权利或义务属性 不免有失偏差 作者认为 从国家和个人的关系 来看 监护制度更强调国家对个人的强制性和个人对家庭和社会利益的服从性 从 这个意义来讲 监护具有公法上的义务属性似乎更为妥当 1 2 未成年人监护概述 1 1 未成年人监护的概念 所谓未成年人监护制度 是指父母和父母以外的人对未成年人的监护 其中 父母对未成年子女的监护是未成年人监护制度的核心部分 也是中国监护制度的重 要内容 根据宪法保护儿童原则的规定 为了更好地保护未成年人的利益 民法通 则对未成年人监护制度作出了明确具体的规定 未成年人的父母是未成年人的监 护人 未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的 由下列人员中有监护能力的 人担任监护人 一 祖父母 外祖父母 二 兄 姐 三 关系密切的其他亲 属 朋友愿意承担监护责任 经未成年人的父 母所在单位或者未成年人住所地的 居民委员会 村民委员会同意的 没有上述几种监护人的 由未成年人的父母所在 单位 未成年人的住所地居民委员会 村民委员会或者民政部门担任 第1 章监护与未成人监护概述 1 1 2 未成年人监护的法律关系 在未成年人监护关系中 实际存在四个层次的民事法律关系 1 监护人与被监护的未成年人之间的法律关系 即监护内部法律关系 未成 年人监护的内部法律关系 是监护法直接规范和调整的主要内容 这种法律关系是 一种相对法律关系 与未成年人的权利相对应的是监护人依法所负担的义务 职 责 2 监护人与任何不特定第三人之间的法律关系 即监护外部法律关系 它既 是一种绝对法律关系又是一种相对法律关系 在监护人正常履行监护职责时 形式 上表现为监护人的一种其他一切第三人均负有不得干涉 破坏 侵害的义务 同时 监护人未能正确履行其监护职责 给他人造成侵害结果时 监护人应承担恢复他人 权利或进行替代赔偿的义务 确切地说是侵权之债的相对法律关系 3 被监护的未成年人与任何不特定第三人之间的外部法律关系 未成年人虽 然无行为能力或只具有限制行为能力 但仍是实在的权利主体 未成年人可以成为 纯获利益的民事活动中的当事人 如接受赠与 也有权实施与其行为能力相当的民 事行为 并产生相应的民事法律后果 即使在需要监护人作为法定代理人的场合 未成年人的法律关系主体资格依然存在 是权利义务的实际承受者 因此 未成年 人时常会参与民事活动 引起民事法律关系的产生 变更和消灭 未成年人与国家之间的法律关系 从根本上说 监护是国家对未成年人等 被监护人所负的一种公共义务 监护人只是国家确定的该种义务的具体实施者 当 需要接受监护的对象没有合适的监护人时 国家设立的机构仍要充任监护人的角 色 不仅如此 国家还得经常就监护事务作出决定或安排 监督监护人正确履行职 责 以及支付监护人的报酬等 如瑞士民法典规定 监护主管官厅的官员在执行职 务时应对其故意或过失造成的损害负赔偿责任 第4 2 6 条 监护主管官厅的有关官 员的损害赔偿不足的 其不足额由州负责或乡镇先于州负担 4 2 7 条 毋 这是一种国 家承担的赔偿义务 4 殷生根 王燕译 瑞士民法典 北京 中国政法大学出版杜 1 9 9 9 1 1 7 1 1 8 第1 章监护与未成人监护概述 1 2 3 未成年人监护的功能 监护制度具有法律属性的功能 包括两方面 一是法律共有的功能 即法律的 规范功能 形式功能 如调控功能 指引功能 预测功能 保护功能 教育功能 评价功能等 二是具体法律制度分别显示的功能 即法律的社会功能 实质功能 o 虽然法律价值体现为一定的主体需要 法律功能正是要满足这种需要 有着共同 的规范符号和技术特性 在规范的形式功能上大体一致只是侧重程度有所不同 并 且基于这种功能共性 所有法律制度在社会实质上是指i 句行为激励能和利益调整功 能 但每个部门法或某项单一的法律制度 由于其调整对象 调整方法 立法目的 制度价值等方面的个性化物质 决定了其社会功能的具体性 个别性 未成年人监 护制度被预期负载以下五个方面的功能 1 补充行为能力的功能 由于未成年人作为自然人民事主体的年龄规律和智力状况所必然引起的民事 权利能力平等性 普遍性与行为能力 责任能力差异性 个别性之间的矛盾 通过 未成年人监护制度补充主体能力制度 补救未成年人的能力瑕疵 使其民事权利能 力得到完满实现 抽象的独立民事主体资格依托监护媒介变为具体的 现实的民事 主体 民事权利和利益得以真正落实归位 这是未成年人监护制度最基本的民法功 能 也可称为静态功能 2 定型亲属身份伦理的功能 根据亲属之间基于血缘 姻缘 情缘而存在的亲近协力乃至共同生活的集体特 性和尊爱有序 孝慈有度 相互扶助 彼此照顾的伦理道德基础 通过未成年人监 护制度确认和固化法律意义上的亲属范围 明确亲属间先在性的具有强行法律效力 的权利义务关系 使监护与亲子关系 祖孙关系 兄弟姐妹关系 扶养关系 收养 关系乃至财产继承关系等制度内部沟通和衔接 形成完整的亲属制度模式 身份伦 理关系定格为法律关系 在这一模式下 亲属之间的扶养 抚养 赡养等人身性 财产性的权利义务归位不公主体明确 内容清晰 而且层次分明 顺序确定 此乃 未成年人监护制度在民法亲属法上的独特功能 传统民法为此设立了监护制度 o 付子章 法律功能论f m l 北京 中国政法大学出版社 1 9 9 9 1 4 9 5 第1 章监护与未成人监护概述 在认识上结合对人性和社会伦理的思考 无一例外考虑了亲属之间自然感情联系的 独特性 建立了主要由亲属来担任监护人规则 特殊情形 监督保护人也可以由机 构或其他特定关系人来承担 o 未成年人监护制度这一功能 由于存在身份伦理的 先在基础 因而主要表现为法律规范的行为激励功能 可以预期现实生活中绝大多 数人的内在驱动和自觉遵行 3 调整民事权益的功能 在市民社会下 民事活动无时不在 未成年人作为欠缺行为能力之人并非法律 虚拟的主体 而是实实在在的民事活动主体 这种主体性既有其自身积极参与的主 动性一面 也有被消极牵涉的被动性一面 但由于以其意思能力 识别能力等行为 能力 责任能力的不足 其主体活动及效果不仅关系到本人 而且波及民事活动秩 序并及于其他民事活动 鉴于此 为保障民事活动秩序的稳定安全 监护制度及其 代理制度 民事责任制度等 既保护未成年人的权利和利益 又激活民事活动 积 极调整民事法律关系 促使每个民事活动不受主体能力的局限而都能产生预期的法 效 未成年人监护制度的这一功能当属于其动态功能 也是其集中表现的民法私法 功能 这种私法功能直接彰显了法律之利益调整功能的三种表现 利益归属的表达 利益配置的平衡和利益格局的重整 o 4 维护交易安全的功能 法律的任务或作用 并不是创造利益 而只是承认 确定 实现和保障利益 现代社会的民事活动并非孤立的简单的个体性活动 而是植根于市场经济和纷繁多 样的市场交易关系中 牵引着多个民事活动和多方主体利益 尤其在今天 市场交 易活动辐射面宽广 交易形式多样 速度迅捷 陌生人 增多 社会资源配置对 民事活动的交易依赖性不断增强 从而对交易活动的安全和效率提出了更高的要 求 在此背景下 民法的诸多制度不得不将功能重心定位从保护静态利益转向维护 动态利益 从维护主体的归属权转向市场交易安全 从增进财产的使用价值转向交 换价值 未成年人人数众多 个体素质差异很大 创新能力强 在广阔而神秘的市 场中 绝不仅仅是一个消极者 被动者和单纯的消费者 而是一支庞大的涉足广泛 龙卫球著 民法总论脚 北京 中国法制出版社 2 0 0 1 2 7 7 赵震江主编法律社会学 蝴 北京 北京大学出版社 1 9 9 8 2 4 0 付子堂 法律功能论 m 北京 中国政法大学出版社 1 9 9 9 2 8 第1 章监护与未成人监护概述 的民事主体 在知识经济 网络经济条件下的民事领域 他们是各种有形财产关系 的权利归属者 是市场交换关系的实施者 受益者或风险引发者 是民事责任关系 的肇事者 以未成年人为主体的民事活动 不仅体现着未成年人的利益 也体现着 相对人和第三人的利益 不仅涉及到单一的民事活动秩序 而且关系着市场交易安 全和社会经济利益 不仅是微观领域的民事关系 而且连接着整个市场秩序和社会 财富的安全配置 因此 与现代民法的整体创新同步 监护制度也应担负起市场守 护的角色 注入保护交易 维护市场交易安全的经济性功能 5 社会保障的功能 在现代工业社会前 家庭作为一个完整的社会单位 基本上包揽了对人的一切 社会保障 监护模式事实上就是一种家庭和亲属的社会保障体系 背负着全方位的 保障功能 现代社会 尤其是中国 在社会保障体系尚不完备的条件下 对未成年 人以及智力残损的成年精神病人等弱势群体的社会化 公共化 福利化保障程度不 能到位 国家公力救济和保障明显不足 有相当一部分的社会保障性工作必须依靠 家庭和亲属来完成 在目前及今后相当长的时期内 中国家庭和亲属群体不仅保留 着性爱 人口再生产 精神情感慰藉等职能 而且负载着经济供养 人口教育 未 成年人监督保护和赡老养幼 扶助照顾病患伤残等缺乏劳动能力 没有经济来源或 独立生活能力的家庭成员的社会保障性职能 未成年人监护制度的设计和安排 在 一定程度上正是对家庭和亲属的这些保障职能的规范化反映和确认 是为有效释放 家庭和亲属的保障职能而给予的法律保障和制度定型 对于客观上不能受到这种保 障性监护的未成年人 则必须通过社会性 政府性和公共福利性的监护机构提供的 保障 由此形成家庭监护为主 政府社会监护为辅 家庭监护为常态 政府社会监 护为个别的监护保障格局 确保每一个未成年人的权利得以实现 一个文明与法治 社会 不应该有未成年人游离在监护保障之外 未成年人监护制度这一效用内涵 可谓其社会保障功能 也就是它的 公法 功能 直接反映了法律所应具有的公共 功能 1 2 4 未成年人监护与亲权 未成年人监护是指对无行为能力人和限制行为能力人进行监督和保护的法律 第1 章监护与未成人监护概述 制度 根据监护范围的不同 未成年人监护可分为广义的和狭义的两种解释 广义 的未成年人监护是指对一切未成年子女的人身和财产进行监督和保护的法律制度 其中规定父母为未成年子女的法定监护人 英美法系国家大多采用此立法例 狭义 的未成年人监护是指对无父母或父母不能照护的未成年人的人身和财产进行监督 和保护的法律制度 此概念排除了父母对未成年子女的人身和财产上的监督和保护 的权利义务这一内容 对此权利义务另设亲权制度予以规定 大陆法系国家大都采 用此立法例 虽然 亲权与未成年人监护也存在一定的联系 正如史尚宽先生所言 监护 为亲权之补充延长 o 即未成年人有亲权人且有行使亲权的能力 则其处于亲权 保护之下 如未成年人的亲权人死亡或丧失行使亲权的能力 则为其设置监护人 但是 亲权与监护仍然存在以下明显的区别 第一 亲权与监护权的权利主体范围不同 亲权仅仅限于父母对于未成年子女 的教养保护权 而监护不以亲属关系为必要 监护人范围较为宽泛 包括祖父母 外祖父母 兄 姐 配偶 子女 其他亲属 朋友等 可见 两者相比 监护人的 范围比亲权人范围宽泛得多 第二 亲权与监护权的权利内容不同 亲权的内容广泛 包括教养保护权 住 所指定权 子女交还请求权 身份行为的同意权和代理权以及财产照护权 而监护 权的内容只具有保护权 不具有教养权的内容 因而 在权利内容上 监护权窄于 亲权 第三 亲权人与监护权人的相对方范围不同 亲权人的相对方的范围仅限于未 成子女 而监护权人的相对方的范围较宽 当未成子女的父母均死亡 包括宣告死 亡 或不能行使亲权或被剥夺亲权时 应为该未成年子女设置监护人 此外 对无 民事行为能力和限制民事行为能力的成年人 也应为其设置监护入 第四 亲权人不得因行使亲权而索要报酬 因为亲权人在享有亲权的同时 还 负有对其未成年子女的抚养义务 而监护人并不负有对被监护人的抚养义务 因而 许多国家民法都赋予监护人就自己的监护活动享有请求报酬的权利 第五 亲权人将患精神病的未成年子女送入精神病院等限制自由场所时 不须 史尚宽 亲属法论 1 f 北京 中国政法大学出版社 2 0 0 0 6 5 9 第1 章监护与未成人监护概述 有关部门的许可 而监护人对被监护人实行同上行为时 则须有关监护主管机关的 许可 第六 各国立法对监护采取严格的限制主义 设立了专门的监督机构 规定监 护人有开具财产清册 财产管理报告 监护终止时清算和移交等义务 而立法对亲 权则采取放任主义 限制较少 正由于亲权与监护存在着诸多的差异 所以在大陆 法系各国民法中 它们是两种独立的法律制度 第2 章未成年人监护酶历史及评 第2 章未成年人监护的历史及评析 2 1 外国未成年人监护的历史及评析 2 1 1 大陆法系中的未成年人监护的历史 1 罗马法中的未成年人监护 监护制度进入法律源于罗马法 塞尔维认为监护是 由市民法赋予的 对那些 因年龄原因不能自我保护的自由入所给予保护的一种权利和权力 在罗马法中 被监护的人主要包括 作为自权人的妇女 变成了 家父 的男性未适婚人或者未 成年人 被解放的奴隶等 o 罗马法时代的监护分为指定 遗嘱 监护 法定监护 选定监护三种 鸯在早期的罗马法 遗嘱监护人和法定监护人被认为享有一种权利 因而监护入资格受到身份性人格的限制 妇女 外国人 未解放的奴隶不应享有这 种资格 十二铜表法第五表第三条规定 关于家产及财务之监护而以遗嘱为处分时 即为法律 此条被释为以遗嘱指定监护人之规定 田十二铜表法规定 未成年人之 家长未以遗嘱指定监护人两死亡时 其亲族为 法定 监护人 法定监护人的顺序为 受监护人之兄 伯父 叔父 兄之子等 女子本身须服从监护 无法成为监护人 其后 因监护事务增多 于无遗嘱指定监护时 演变为根据被监护人财产的多少分 别由总督及地方官选任监护人 罗马法中 还有一种信托监护的形式 出现在妇女为摆脱宗亲属的法定监护而 对自己实行虚拟的买卖婚 或者 家子 通过虚拟的买卖而使自己脱离父权的情形 当中 虚假的买婚人和买受人成为该妇女或 家子 的信托监护人 而实际上 信 费安玲 民法大全选译 婚姻 家庭和遗产继承 m 北京 中冒政法大学出版社 2 0 0 i 1 5 1 嘴风著 罗马法导论 m 北京 中国政法大学出版社 2 0 0 3 1 5 7 o 参见林秀雄著 论未成年人之监护人及民法第一九四条之修正 载谢在全 林秀雄等 民法七十年之回顾与 展望纪念论文垫 三 物权 亲属编e c 北京 中屋政法大学出版杜 2 0 0 2 2 7 3 o 参见林秀雄著论未成年人之监护人及民法第一九四条之修正载谢在全 林秀雄等 民法七十年 之回顾与展望纪念论文集 三 物权 亲属编 q 北京 中国政法大学出版社 2 0 0 2 2 7 5 第2 章未成年人监护的历史及评 托监护人是因受到信任才被选定扮演买婚人或买受人角色的 西 关于监护人的责任 罗马法有具体规定 1 监护人必须诚实信用 除非有另一 监护人对有关交易给予许可 不得自行与未成年人作交易 例如 监护人不得同时 承担购买和出售的责任 o 2 监护前 必须对未成年人的财产进行清点 否则应 对未成年人所遭受的财产损失承担责任 3 认真记录 管理和汇报有关的财务活 动及其帐县 监护人也不能对受监护的未成年人的财产实行时效取得 监护人如果 滥用职权 罗马法规定了侵吞财产之诉和控告嫌疑监护人之诉以及监护之诉三种法 律救济措施 2 大陆法系未成年人监护近现代的历史 完成于1 8 0 4 年的 法国民法典 是世界第一部资产阶级的民法典 近现代监 护制度创始于 法国民法典 法国民法典 规定男或女未满2 1 岁者 为未成年人 第3 8 8 条 与罗马法不同 法典消除了身份对人格的基础性决定要素作用 确认 了包括未成年人在内的所有法国人在民法上均有人格 均是民法上的权利义务主 体 在此前提下 形成了颇有特色的未成年人监护制度 该民法典只设监护 没有保佐 与亲权制度分设并立 并紧密相连 其对未成 年人的监护制度 主要规定在民法典第一卷第一编 第九编 第十编等若干法条中 主要规定了对未成年人监护的设置 监护人韵选任 监护任务 监护作用 监护帐 目和监护资格等 能够行使监护权的机构包括个人 监护法官 亲属会议 并设立 监护监督人 监护设立的形式包括未成年子女的父母后死一方遗嘱指定监护人 监 护法官指定监护人 亲属会议指定监护人 对于未成年人设置监护 主要适用三种情况 一是父母双亡 非婚生子女无父 母认养 或父母无管理能力失踪或被剥夺 撤销亲权 在这种情况下 监护立即开 始 二是父母一方死亡 失踪或被剥夺 撤销亲权 监护法官根据自己的职权规定 或根据未成年子女的亲属等的请求 决定监护开始 三是未成年子女父母存在而且 与其共同生活 但有重大原因 监护法官召集亲属会议 由亲属会议任命监护人或 由监护法官指定监护人 监护人的职责范围主要有 照看未成年人 并代理其相关 民事行为 管理未成年人的财产 代理未成年人进行诉讼等 法国民法典规定的监 黄风著 罗马法导沦 脚 北京 中置攻法大学出版社 2 0 0 3 1 6 o 费安玲译 民法大全选译 婚姻家庭和遗产继承 蝴 北京 中国政法大学出版社 2 0 0 1 1 0 8 第2 章束成年人监护的历史及评 护制度赋予监护人较大的权利 体现出自由资本主义时期的立法理念 德国民法典 制定于1 8 9 6 年 1 9 0 0 年1 月1 目生效 在继承 法国民法典 的 基础上 创建了适合德国国情的监护制度 德国关于亲权和监护权方面的立法规定 比较详细 以 德国民法典 和 儿童与青少年救助法 为主体 建立了一套相对 完善的亲权和监护制度 德国民法典规定的监护制度 主要规定在 德国民法典 第四编第三章 另外在 亲权照顾权调整法 收养法 关于非婚生子女法律地 位的法律 青少年福利法 平等权利法 中也有相应的规定 其主要内容包括 监护的设置 监护的执行 监护法院的保护和监督 监护的终止 青少年事务局的 协作 监护的免责等方面 监护机构包括个人 监护法院 社团监护人 监护监督 入 青少年事务局 其设立监护的适用范围 一是未成年入未处于亲权照顾之下 或是父母无权在涉及人身的事务中又无权在涉及财产的事务中代理未成年人 二是 未成年人的家庭状况无法查唠 对监护入的指定与选择既可以由未成年入韵父母在 生前指定 也可以由监护法院依法指定监护人 但须充分听取青少年事务局的意见 德国民法典 的监护权权利较小 其自由处理被监护人韵财产权受到一定的限制 反映德国民事立法走向保守和严谨 我国台湾地区民法在借鉴德国和日本民法的基础上 对未成年人实行亲权制度 和监护制度两种保护制度 在来成年人没有父母或父母不能行使亲权的情况下 为 其设立监护人 监护人设立的形式有指定监护 法定监护和选定监护 此外 我国 澳门特别行政区的民法典也将亲权制度和监护制度分节设立 将监护制度作为亲权 制度的弥补和补充 2 1 2 大陆法系中的未成年人监护评析 纵观古罗马未成年人监护制度 它是一个以家庭为基础 以人格身份制度为前 提的一个不断发展的制度过程 古罗马的未成年人监护制度在不断发展的过程中出 现了公职性 经历了从政治家庭到自然家庭的过渡 在罗马法中 一个人必须同时具有自由 家父 和市民三种身份 才能在市民 国米也天 澳门民商法 北京 中国政法大学出版社 1 9 明 第2 章未成年人监护的历史及评 名册中拥有一章的资格 才是罗马共同体的正式成员 在古罗马市民法上 拥有正 身份自争人即有自由权 市民权 家父权的人 才有独立的法律人格 才是享有市民 法所赋予的权力义务主体 在这里 被法律化了的身份是人格的要素和基础 人格 有身份构成 复数的身份构成了单一的人格 诸项身份之一的缺失将导致人格的减 少 丧失殆尽的结果是人格的消灭 o 古罗马市民法规范和调整对象的未成年人监 护制度 完全是以这种人格和身份定位为前提 从这种人格身份制度派生出来并维 护这种人格身份制度 古罗马法监护制度的这一特性非常典型得说明了监护与人格 的关系 说明了监护制度与与主体制度 人格身份制度的内在关系 法国民法典自颁布已经历过无数次的条文内容的修改 废除和变动 得到不断 充实 更新和完善 今天的法国民法典已不是原来意义上的1 8 0 4 年法国民法典而是 现代意义上的民法典 纵评法国民法典 经历了从家庭主义到个人主义的过程 o 首先 旱先的法国民法典未成年人监护制度是亲权与监护既分离并行又交织连 接 将监护暗涵其中 使亲权吸纳监护 亲权人既有亲权权力 同时又有监护职责 而今天的 法国民法典 经过2 0 0 年的发展 父母对未成年子女亲权已经没有家长 权 支配权的品质 除了仍然沿用亲权这一制度术语外 在实质内容上已经完全表 现为父母对未成年子女监护的职责 构成完整的亲权名义下的父母制度 实现了父 母这一特定身份状态下的亲权与监护的沟通与融合 其次 1 8 0 4 年 法国民法典 亲权与监护明确偏重于父亲 男女不平等特别严 重 如法定亲权人只能是未成年子女的父亲 在夫妻一方死亡时 当妻子死亡 那 么丈夫是当然的法定监护人 当丈夫死亡时 他可以在生前为未成年子女指定监护 特别辅助人 非经该辅助人同意 母亲不得为任何有关监护的行为 今天的法国民 法典全面废除了重男轻女 重父轻母的旧规则 在亲权和监护的权利义务责任配置 中充分贯彻了男女平等的精神 再次 今天的 法国民法典 在未成年人监护制度中引入了国家公力机制 加 强了国家公力干预未成年人监护制度 确认了国家监护责任 开启了未成年人监护 走向公法化 社会化的历史通道 德国未成年人监护制度在两性平权原则和儿童最大利益原则的精神指导下 基 o 徐国栋 人身关系流变考m 载 法学 2 2 6 o 曹诗权 未成年人监护制度研究 m 北京 中国政法大学出版社 2 0 0 4 1 7 0 1 8 3 第2 章未成年人监护的历史及评 本形成了对未成年人亲权和监护问题社会干预网络 未成年人的权益受到来自政 府 司法机关以及社会团体和个人的重视和保护 未成年人的成长和发展成为社会 关注的焦点 社会为未成年人提供良好的社会物质和精神环境 以促就其成为有责 任感 自主生活的公民 未成年人的保护趋势逐步成为一项政治行为 使贫困儿童 和青少年保护的社会参与及国家介入不断受到重视 德国关于未成年人亲权和监护的个各种干预 在开展社区救助或辅助方面以及 监护人职业化方面有值得借鉴之处 首先 对问题家庭的干预主要应该是平等 民间性质的服务和预防 权威性的 监督是次要的和最后的手段 其次 在为未成年人提供救助措施 指定政策和法规时 注重未成年人的参与 尊重他们的意见 最后 重视对未成年人的积极保护和理念更新 培养各个团体和个人对未成年 人的保护就是对未来社会投资的观念 为未成年人提供更多的社会资本 创造积极 的生活条件和适宜的成长环境 重视未成年人在人格方面的健全和发展 2 1 3 荚美法系中的未成年人监护的历史 英国和美国具有相似的文化传统 美国在未独立前是英国的殖民地 大体援引 或采用英国的法律 形成了以英美为代表的英美法系 虽然英美法系还包括澳大利 亚 加拿大等国 但以英美两国最为典型 与大陆法系不同 英美法系并未区分监 护与亲权的概念 大陆法系关于亲权和监护的制度在英美法系中由监护包涵 父母 为自然的监护人 无父母时 再另设监护人 监护的职责可以是关于未成年人的人 身和财产 或者两者兼而有之 对于未成年人的人身 父亲是自然的监护人 如果 没有父亲的母亲则是负有教养职责的监护人 人身监护人有权照管和负责未成年人 的人身教育 监护人有权为被监护人管理其个人财产 直到他到法定年龄为止 而 且监护人必须将此种收入用于被监护人 上述英美法中的监护内容 与大陆法系的 亲权的内容较为相似 我国香港特别行政区的未成年人监护条例也规定父母对未成 年人的权利和义务 没有亲权与监护权的区分 o o 张学仁主编 香港法概论 m 武汉 武汉大学出版社 1 9 9 2 4 0 4 第2 章未成年人监护的历史及评 进入二十世纪后 随着两大法系之间的相互吸收和融合 英美法系也出现如 同大陆法系关于未成年人监护的规定 更为重要的是 在这一时期公权力开始大量 介入亲子关系 监督父母的权利与义务的行使情况 要求父母在管教子女时要充分 考虑子女的意见 惩戒权受到更加严格的监督和限制 特别在美国 父母处于国家 对其监护能力 监护执行情况等诸多环节更为严格的监督 在大陆法系国家 监护 制度表面上未替代亲权 但实质上亲权也发生了巨大的变化 在德国民法典中亲权 旧称 e l t e r l i c h e g e w a l t 直译父母的权力 而1 9 8 0 年民法典修改为 e l t r l i c h e s o r g e 直译为父母的照顾 法国民法典亲权旧称 p u i s s a n c ep a t e m e l l e 直译 为家父权 1 9 8 7 年修改为 a u t o r i t ep a r e n t a l o 直译为父母的职权 2 1 4 英美法系中的未成年人监护的评析 综观英美法系未成年人监护制度的发展过程 有两个明显的特点 第一 父亲和母亲为了得到对子女的监护权而展开的斗争 从1 7 世纪末到1 8 世 纪初正式开始直到今天一直存在 并无减弱的趋势 早期的争夺监护的过程主要体 现在目前为了获得子女的监护权而与绝对父权而展开的激烈斗争 这个过程进行的 同时还伴随着妇女在财产上 家庭关系中社会地位的提高 甚至于广义的男女平等 观念是同步的 随着1 9 世纪初靓 幼小年龄规划 的确立 母亲逐步取得在子女监 护中的优势地位 法院和法官总是倾向于将监护权授予母亲一方 到2 0 世纪以后 离婚的父亲们开始发现他们几乎从子女的生活中架空 对于子女而言 父亲们从他 们的生活中消失了 由此又引起了父亲们为了争夺对子女的监护权而开展的各种努 力和斗争 从这个方面讲 无论是子女最大利益原则还是父母共同监护制度 都可 看作为缓和这场斗争而进行的努力 监护中的性别中立已经成为法官的一个目标 第二 从父权绝对到司法干预以及国家监护的形成 这是一个漫长的发展过程 从父权绝对到司法干预 这首先体现了监护制度本身的变迁 也体现了从封建时代 的监护法向现代意义的监护法的进化过程 同时也代表了妇女地位的历史性跨域 以及财产制度特别是不动产制度向现代市场经济的进程 第2 章未成年人监护的历史及评 2 2 中国未成年人监护的历史 2 2 1 清朝以前我国未成年人监护的历史 纵观直到清末以前的中国社会 家庭这个血缘亲属团体构成真正的社会细胞 是功能齐备的社会组织形式 包括经济制度 政治制度 法律制度在内的一切社会 制度体系都建立在家这个牢不