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第八章民事诉讼证据 民事诉讼法 及其司法解释最高人民法院于2001年12月31日发布了 关于民事诉讼证据的若干规定 简称 证据规定 第一节民事诉讼证据概述 一 民事诉讼证据的概念和特征民事诉讼证据 指能够证明民事案件真实情况的一切事实 性骚扰手机短信 电子邮件 qq聊天记录 二 民事诉讼证据的构成要件1 客观性2 关联性3 合法性第一 必须以法律规定的形式表现出来 第二 取得证据材料的方法不得侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定 法复 号 河北省高级人民法院 你院冀高法 号请示收悉 经研究 答复如下 证据的取得首先要合法 只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据 未经对方当事人同意私自录制其谈话 系不合法行为 以这种手段取得的录音资料 不能作为证据使用 此复中华人民共和国最高人民法院一九九五年三月六日 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 2001年12月 本规定自2002年4月1日起施行 2002年4月1日尚未审结的一审 二审和再审民事案件不适用本规定 第68条以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据 不能作为认定案件事实的依据 几种比较常见的类型1 新闻记者的偷拍偷录2 私人侦探偷拍偷录 3 偷拍偷录丈夫与第三者同居 4 十字路口的红绿灯处都有摄像头 私人侦探 偷拍偷录取得的证据是否具有合法性 年 阿伦 平克顿辞去了在芝加哥警察局的职务 创建了美国第一家私家侦探公司 年 中国第一家 私家侦探 机构 上海社会安全咨询调查事务所 在上海诞生 不久即夭折 2002年 上海 沈阳 北京 广州 南京等地都有了 私家侦探 机构 据不完全统计 目前中国至少有上百家此类机构 中国的 私家侦探 正以一种尴尬的状态生存 一方面 公安及工商部门明令禁止他们从事这种业务 认为其业务有悖刑诉法之规定 另一方面 大量的社会需求和巨大的利润空间又使许多人甘冒被查封的风险 以 咨询公司 或 调查事务所 为掩护隐秘地从事这一行当 法无明文禁止即可为1993年9月7日公安部 关于禁止开设私人侦探所性质的民间机构的通知 一家比较有名气的私人调查公司 成都协力民事调查所 将自己的业务范围公布如下 秘密调查配偶外遇 包二奶 商务及银行信用调查 人事调查 寻亲觅友 保险诈骗调查 员工忠实调查 子女行为调查 仿冒名人及名牌产品调查 犯罪记录调查 车籍调查 电话装机地址调查 党政官员腐败行为调查等 美国私人侦探不与警方联手目前美国约有2 6万个私人侦探所 若以每家侦探所至少雇用2 5名侦探计算 则全美国从业的私人侦探人数不少于6 5万人 日本私人侦探爱使美人计俄罗斯私人侦探像保安德国私人侦探比警察 牛 印度私人侦探 盯上 总理 比较 最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定 2002年6月4日通过 2002年10月1日起施行 第57条下列证据材料不能作为定案依据 一 严重违反法定程序收集的证据材料 二 以偷拍 偷录 窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料 三 以利诱 欺诈 胁迫 暴力等不正当手段获取的证据材料 四 当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料 五 在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区 澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料 六 当事人无正当理由拒不提供原件 原物 又无其他证据印证 且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品 七 被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料 八 不能正确表达意志的证人提供的证言 九 不具备合法性和真实性的其他证据材料 三 证明能力证明力 证据规定 第69条下列证据不能单独作为认定案件事实的依据 一 未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言 二 与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言 三 存有疑点的视听资料 四 无法与原件 原物核对的复印件 复制品 五 无正当理由未出庭作证的证人证言 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第70条一方当事人提出的下列证据 对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的 人民法院应当确认其证明力 一 书证原件或者与书证原件核对无误的复印件 照片 副本 节录本 二 物证原物或者与物证原物核对无误的复制件 照片 录像资料等 三 有其他证据佐证并以合法手段取得的 无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件 四 一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录 第二节民事诉讼证据的种类 根据我国 民事诉讼法 第63条规定 民事诉讼证据有七种 即书证 物证 视听资料 证人证言 当事人的陈述 鉴定结论和勘验笔录 一 书证书证应当提交原件 也可以提交证明与原件一致的复制件 书证中的档案和经过公证 登记的书证 其证明力一般高于其他书证 二 物证物证与书证同为物品 但有本质不同 物证以外部形态证明待证事实 书证以思想内容证明待证事实 物证应当提交原物 提交原物有困难或者原物己不存在的 也可以提交证明与原物一致的复制品 一个证据可能既是书证又是物证 如信件 三 视听资料 视听资料 是指用录音 录像或者其他信息储存手段记录下来的 能够证明待证事实的物品 如录音带 录像带 电脑软盘等 需要注意的是 当事人录取视听资料 不能用侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的手段 四 证人证言 民事诉讼法 第70条凡是知道案件情况的单位和个人 都有义务出庭作证 有关单位的负责人应当支持证人作证 证人确有困难不能出庭的 经人民法院许可 可以提交书面证言 不能正确表达意志的人 不能作证 掌握四个问题 1 证人可以是自然人 也可以是单位 法定代表人或负责人代表单位作证 比较刑事诉讼法的相关规定 2 不能正确表达意志的人 不能作为证人 3 待证事实与其年龄 智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力和限制民事行为能力的人 可以作为证人 4 证人应当出庭作证 接受当事人的质询 只有在下列几种情形下 而且经过人民法院许可的 可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证 年迈体弱或者行动不便无法出庭的 特殊岗位确实无法离开的 路途特别遥远 交通不便 难以出庭的 因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的 其他无法出庭的特殊情况 五 当事人的陈述 1 当事人的陈述的一般含义 2 当事人的陈述包括当事人的承认 诉讼过程中 一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的 可以免除另一方当事人的举证责任 但涉及身份关系的案件除外 对一方当事人陈述的事实 另一方当事人既未表示承认也未表示否认 经审判人员充分说明并询问后 仍不明确表示肯定或者否定的 视为对该事实的承认 推定 六 鉴定结论 鉴定结论 是指具有专门知识的人 运用自己掌握的专门知识 对当事人或者人民法院提出的案件中的有关专门问题 进行分析研究后提出的结论性意见 亲子鉴定医疗事故鉴定笔迹鉴定 对鉴定结论 重点掌握以下问题 1 当事人可以自行委托有关部门鉴定 另一方当事人申请重新鉴定 应当有证据足以反驳并经人民法院准许 2 根据当事人的申请 人民法院也可以委托鉴定部门予以鉴定 3 鉴定人应当出庭接受当事人质询 亲子鉴定使用的场合 家庭纠纷 灾难寻亲认尸 寻找被拐骗儿童 帮助被强奸女性寻找嫌犯证据 亲子鉴定的概念古已有之 滴血认亲早在三国时代就出现了 血相溶者即为亲 的观念盛行一时 宋代的法医名著 洗冤录 记载过将子女血液滴在父母尸骨上 以血液能否渗入骨中来认定亲子关系的案例 以现代科学分析 上述的古老方法并不可靠 因为人类的a型 b型血是能够溶合在一起的 其血液虽能溶合却没有亲子关系 dna技术是1985年由美国学者默里斯等发明的 准确率几近100 亚洲第一富婆 小辫女人龚如心龚如心的头衔是华懋集团 香港最大的私营公司的 chairlady 亚洲最富有的女人 福布斯 富豪榜的常客 英国媒体将其称为 财富五倍于英女皇的女人 估计个人财富为200亿至400亿港元 龚如心档案老公 王德辉 已失踪多年外号 小甜甜 身份 亚洲女首富财富超过英国女王5倍类别 异人出众之处 60岁的年龄 40岁的外貌 20岁的心境 2005年 香港特区政府律政司向香港东区裁判法院申请 撤销龚如心涉嫌伪造及使用假遗嘱等三项控罪 这样 龚如心与公公王廷歆进行了长达7年的 世纪争产案 终于以龚如心全胜而告结束 龚如心现为香港华懋集团主席 其丈夫 亿万富商王德辉1990年被绑架后 人间蒸发 生死未卜 1999年9月 法庭准许王德辉父亲王廷歆宣布王德辉法律死亡 此后 围绕王德辉巨额财产归属问题 翁媳之间曾展开一场旷日持久的拉锯式官司 两次败诉当时龚如心被控伪造 行使假遗嘱 意图妨碍司法公正等三项罪名并未获撤销 案件原定于明年1月23日在东区裁判法院初级侦讯 此间法律专家指出 这一案件其实涉及两个层面 一是民事诉讼 涉及翁媳争产 二是刑事官司 涉及伪造证供 最后结论香港高等法院原讼庭在今年11月批准解封 世纪争产案 中的关键证物 即王德辉在1990年订立的一式四页遗嘱连信封 让警方套取指模并进行科学鉴证 确定有关文件上是否有龚如心的手指模 而日前有关指模报告已有结果 证实遗嘱上并没有任何龚如心的指模痕迹 七 勘验笔录 勘验笔录 是指勘验人员对被勘验的现场或者物证所作的记录 勘验应该按照法律规定的程序进行 如 火灾现场勘验笔录 车祸现场勘验笔录 第三节民事诉讼证据的分类 证据分类是从理论上说的 民事诉讼证据从理论上说可以分为 本证与反证直接证据与间接证据原始证据与传来证据 一 本证与反证 根据证据对负有举证责任的当事人的主张有利与否来划分的 本证 是指能够证明负有举证责任的当事人所主张的事实成立的证据 反证 是指能够证明负有举证责任的当事人所主张的事实不成立的证据 注意 原告可能提出本证和反证 被告同样提出本证和反证 二 直接证据与间接证据 根据证据与待证事实之间的关系来划分的 直接证据 是指能够直接确定待证事实的证据 如借条 证人证言等 间接证据 是指不能直接确定待证事实 而是要综合其他证据 才能确定待证事实的证据 根据最高人民法院的 证据规定 直接证据的证明力一般大于间接证据 三 原始证据与传来证据 根据证据是否直接来源于案件事实 也就是原始出处来划分的 原始证据 是指来源于原始出处的证据 也就是通常说的第一手材料 传来证据 是指由原始证据派生出来的证据 也就是通常说的第二手材料 如合同书的抄本 物证的复制品 证人转述他人所见的案件事实等 根据最高人民法院的 证据规定 原始证据的证明力一般大于传来证据 2009年司考卷三单选第40题 关于证据理论分类的表述 下列哪一选项是正确的 a 传来证据有可能是直接证据b 诉讼中原告提出的证据都是本证 被告提出的证据都是反证c 证人转述他人所见的案件事实都属于间接证据d 一个客观与合法的间接证据可以单独作为认定案件事实的依据答案 a 2007年司考卷三多选第81题 原告诉请被告返还借款5万元 为证明这一事实 原告向法院提交了被告书写的 借据 被告则主张 借款已经清偿 并向法院出示了原告交给他的 收据 关于原 被告双方的证据 下列哪些选项是正确的 a 借据 是本证 收据 是反证b 借据 是本证 收据 也是本证c 借据 是直接证据 收据 是间接证据d 借据 是直接证据 收据 也是直接证据答案bd 2006年司考卷三单选第47题 民事诉讼中下列哪种证据属于间接证据 a 无法与原件 原物核对的复印件 复制品b 无正当理由未出庭作证的证人证言c 证明夫妻感情破裂的证据d 与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言答案c 第四节举证责任 举证责任 是指当事人对自己提出的事实主张所负有的提出证据加以证明 以及如果不能证明 则应当承担不利后果的责任 有两个方面的含义 即行为责任和结果责任 在民事诉讼中 举证责任由当事人承担 人民法院不承担举证责任 这是原则性的规定 一 举证责任的分配 一 举证责任分配的一般规则 民事诉讼法 第64条确定了分配举证责任的一般规则 即 谁主张 谁举证 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的 由负有举证责任的当事人承担不利后果 思考题 女方带着孩子认父 该如何举证 男方拒绝做亲子鉴定 该如何处理 1987年 最高法院作出了 关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复 指出 除 双方当事人同意作亲子鉴定的 一般应予允许 对当事人一方不同意做亲子鉴定 法院 视具体情况 从严把握 一般不予准许 如果子女年龄超过3周岁 更应慎重 所以法院在案件审理中不会主动要求当事人做亲子鉴定 即使应当事人要求启动亲子鉴定的程序 也要本着自愿原则 法院不可能也不应该通过强制的方法来进行鉴定 1998年 最高人民法院关于确认非婚生子女生父中男方拒绝作亲子鉴定如何处理的答复 的解释 在确认非婚生子女案件中 应当由原告承担举证责任 被告 男方 如果否认原告证明的结论 应当提供相应的证据 若其不能证明自己不是非婚生子女的生父 法庭认为有必要的 可以要求其进行亲子鉴定 如果被告拒绝作亲子鉴定的 法庭可以根据查证属实并排除第三人为非婚生子女生父的证据 推定原告的诉讼请求成立 足球运动员高峰亲子鉴定案2004年11月18日 北京朝阳法院向双方律师公布鉴定结论显示 三岁男童与高峰有99 9999994 的可能性为亲子关系 二 举证责任倒置 根据最高人民法院的 证据规定 下列侵权诉讼实行举证责任倒置 即由主张该事实不存在的对方当事人举证 1 因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼 2 因环境污染引起的损害赔偿诉讼由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任 3 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物 悬挂物发生倒塌 脱落 坠落致人损害的侵权诉讼 由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任 4 因医疗行为引起的侵权诉讼 由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任 5 因共同危险行为致人损害的侵权诉讼 由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任 6 高度危险作业致人损害的侵权诉讼 由加害人就受害人故意造成的事实承担举证责任 7 饲养动物致人损害的侵权诉讼 由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任 8 因缺陷产品致人损害的侵权诉讼 由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任 三 特殊情况下的举证责任分配规则 根据最高人民法院的 证据规定 下列特殊情况下 1 在合同纠纷案件中 主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任 主张合同关系变更 解除 终止 撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任 对合同是否履行发生争议的 由负有履行义务的当事人承担举证责任 对代理权发生争议的 由主张有代理权的一方当事人承担举证责任 2 在劳动争议纠纷案件中 因用人单位作出开除 除名 辞退 解除劳动合同 减少劳动报酬 计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的 由用人单位负举证责任 3 在法律没有具体规定 依本规定及其他司法解释无法明确举证责任承担时 人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则 综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担 四 举证责任的免除 下列事实 当事人无需举证证明 1 众所周知的事实 2 自然规律及定理 3 根据法律规定或者已知事实和日常经验法则 能推定出的另一事实 4 已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实 5 已为仲裁机构的生效裁判所确认的事实 6 已为有效公证文书所证明的事实 除自然规律及定理外 上述事实当事人有相反证据足以推翻的除外 另外 证据规定 第8条第1款规定 诉讼过程中 一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的 另一方当事人无需举证 但涉及身份关系的案件除外 诉讼上的自认 五 举证时限 举证时限 指当事人应当在法律规定或者法院指定的期限内向人民法院提交证据材料 否则 将产生证据失效的法律后果的制度 限时举证 提高庭审效率和诉讼效率具有重要意义 民事诉讼法 证据随时提出主义 证据规定 举证时限 证据法 尚未制定 证据规定 与其上位法有冲突 证据随时提出主义 的弊端 第一 违背两审终审制所设定的目标 第三 造成诉讼资源的浪费 第三 该权利会被当事人滥用 第四 破坏诚实信用 公平诉讼的原则 举证时限制度以 法律真实 为理论基础 它有利于防止证据突袭 拖延诉讼 实现程序公正 有利于提高诉讼效益 有利于维持裁判既判力 有利于完善诉讼体制 2001年12月21日最高人民法院颁布 民事诉讼证据规定 第33条人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书 举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求 可以向人民法院申请调查取证的情形 人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果 举证期限可以由当事人协商一致 并经人民法院认可 由人民法院指定举证期限的 指定的期限不得少于三十日 自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算 第34条当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料 当事人在举证期限内不提交的 视为放弃举证权利 对于当事人逾期提交的证据材料 人民法院审理时不组织质证 但对方当事人同意质证的除外 当事人增加 变更诉讼请求或者提起反诉的 应当在举证期限届满前提出 第36条当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的 应当在举证期限内向人民法院申请延期举证 经人民法院准许 可以适当延长举证期限 当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的 可以再次提出延期申请 是否准许由人民法院决定 两次申请延期 当事人既未申请延期举证 又未在法院指定的期限内提交证据材料的 视为放弃举证权利 根据 民事诉讼法 第125条第1款和第179条第1款的规定 在举证期限届满后的诉讼程序中 当事人也不是绝对不能提出新证据 但 证据规定 对新证据作了严格限制 一审程序中的新证据是指当事人在一审举证期限届满后新发现的证据 以及当事人确因客观原因无法在举证期限内提供 经人民法院准许 在延长的期限内仍无法提供的证据 二审程序中的新证据是指一审庭审结束后新发现的证据 以及当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许 二审法院经审查认为应当准许并经当事人申请调取的证据 再审程序中的新证据是指原审庭审结束后新发现的证据 当事人在一审程序中提供的新证据的 应当在一审开庭前或者开庭审理时提出 当事人在二审程序中提供新证据的 应当在二审开庭前或者开庭审理时提出 二审不开庭的 应当在人民法院指定的期限内提出 当事人在再审程序中提供新证据的 应当在申请再审时提出 六 人民法院调查收集证据 在民事诉讼中 举证责任由当事人承担并不意味着人民法院绝对不调查收集证据 根据最高人民法院的 证据规定 由人民法院调查收集证据的情况有两种 人民法院依职权调查收集证据人民法院依当事人申请调查收集证据 一 人民法院依职权调查收集证据 人民法院依职权调查收集证据 指以下两种情况 1 涉及可能有损害国家利益 社会公共利益或者他人合法权益的事实 2 涉及依职权追加当事人 中止诉讼 终结诉讼 回避等与实体争议无关的程序事项 二 人民法院依当事人申请调查收集证据 人民法院依当事人申请调查收集证据 主要是当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据 请求人民法院予以救济的 这种证据有三种 1 证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料 2 涉及国家秘密 商业秘密 个人隐私的材料 3 当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料 当事人请求人民法院调查收集证据 应当提出申请 而且不得迟于举证期限届满前7日 当事人申请鉴定 应当在举证期限内提出 鉴定机构和鉴定人员由双方当事人协商确定 协商不成的 由法院指定 当事人申请重新鉴定 应当提出证据证明鉴定结论有以下情形之一 1 鉴定机构或者鉴定人员不具有相关鉴定资格的 2 鉴定程序严重违法的 3 鉴定结论明显证据不足的 4 经过质证认定不能作为证据使用的其他情形 如果鉴定结论仅仅是有缺陷 可以通过补充鉴定 重新质证或者补充质证等方法解决的 则不予重新鉴定 人民法院依照当事人申请调查收集的证据 应当作为提出申请的一方当事人提供的证据 2006年司法考试卷三83 齐某被宏大公司的汽车撞伤 诉至法院要求赔偿损失 下列关于本案举证责任的哪些说法是正确的 a 原告齐某应当举证证明是被宏大公司的汽车所撞受伤b 原告齐某应当对自己受到的损失承担举证责任c 被告宏大公司应当对其主张的自己没有过错承担举证责任d 被告宏大公司应当对其主张的原告齐某有主观故意承担举证责任答案abd 2007年 中华人民共和国道路交通安全法 修正案第76条 二 机动车与非机动车驾驶人 行人之间发生交通事故 非机动车驾驶人 行人没有过错的 由机动车一方承担赔偿责任 有证据证明非机动车驾驶人 行人有过错的 根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任 机动车一方没有过错的 承担不超过百分之十的赔偿责任 交通事故的损失是由非机动车驾驶人 行人故意碰撞机动车造成的 机动车一方不承担赔偿责任 2008年司法考试卷三单选33 王某承包了20亩鱼塘 某日 王某发现鱼塘里的鱼大量死亡 王某认为鱼的死亡是因为附近的腾达化工厂排污引起 遂起诉腾达化工厂请求赔偿 腾达化工厂辩称 根本没有向王某的鱼塘进行排污 关于化工厂是否向鱼塘排污的事实举证责任 下列哪一选项是正确的 a 根据 谁主张 谁举证 的原则 应当由主张存在污染事实的王某负举证责任b 根据 谁主张 谁举证 的原则 应当由主张自己没有排污行为的腾达化工厂负举证责任c 根据 举证责任倒置 的规则 应当由腾达化工厂负举证责任d 根据本证与反证的分类 应当由腾达化工厂负举证责任答案 a 2007年司法考试卷三单选45 甲养的宠物狗将乙咬伤 乙起诉甲请求损害赔偿 诉讼过程中 甲认为乙被咬伤是因为乙故意逗狗造成的 关于本案中举证责任的分配 下列哪一选项是正确的 a 甲应当就乙受损害与自己的宠物狗没有因果关系进行举证b 甲应当对乙故意逗狗而遭狗咬伤的事实负举证责任c 乙应当就自己没有逗狗的故意负举证责任d 乙应当就自己受到甲的宠物狗伤害以及自己没有逗狗的故意负举证责任答案 b 解析 根据 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第4条规定 下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任 五 饲养动物致人损害的侵权诉讼 由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任 2008年司法考试卷三多选80 三个小孩在公路边玩耍 此时 一辆轿车急速驶过 三小孩捡起石子向轿车扔去 坐在后排座位的刘某被一石子击中 刘某将三小孩起诉至法院 关于本案举证责任分配 下列哪些选项是正确的 a 刘某应对三被告向轿车投掷石子的事实承担举证责任b 刘某应对其所受到损失承担举证责任c 三被告应对投掷石子与刘某所受损害之间不存在因果关系承担举证责任d 三被告应对其主观没有过错承担举证责任答案 abc 2009年司法考试卷三单选42 关于自认的说法 下列哪一选项是错误的 a 自认的事实允许用相反的证据加以推翻b 身份关系诉讼中不涉及身份关系的案件事实可以适用自认c 调解中的让步不构成诉讼上的自认d 当事人一般授权的委托代理人一律不得进行自认答案 d d项解析 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第8条第3款规定 当事人委托代理人参加诉讼的 代理人的承认视为当事人的承认 但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外 当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的 视为当事人的承认 2010年司法考试卷三单选48 郭某诉张某财产损害一案 法院进行了庭前调解 张某承认对郭某财产造成损害 但在赔偿数额上双方无法达成协议 关于本案 下列哪一选项是正确的 a 张某承认对郭某财产造成损害 已构成自认b 张某承认对郭某财产造成损害 可作为对张某不利的证据使用c 郭某仍需对张某造成财产损害的事实举证证明d 法院无需开庭审理 本案事实清楚可直接作出判决答案 c 解析 根据2001年 证据规定 第67条的规定 在诉讼中 当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可 不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据 第五节 证据保全 证据保全 指人民法院根据当事人的申请 对民事争议的有关证据予以提取 保存或者封存的措施 一 证据保全的条件 证据保全应当符合以下条件 一 情况紧急 如果不及时采取保全措施 证据便可能灭失或者难以取得 二 请求保全的证据对当事人的请求具有证明作用 三 申请保全的人是民事争议的当事人 二 证据保全的程序 证据保全有起诉前的 也有诉讼中的 诉前的证据保全由证据所在地法院管辖 由当事人提出书面申请 起诉前申请保全的证据 不受双方当事人订立的仲裁协议和诉讼管辖协议的约束 人民法院受理证据保全申请后 可以责令申请人提供担保 拒不提供的 驳回申请 人民法院接受申请后 应当在48小时内做出裁定并立即执行 人民法院保全证据后 申请人应当在法律规定或者法院指定的期限内起诉 否则 解除证据保全 当事人申请证据保全错误的 应当赔偿被申请人或者利害关系人因此所遭受的损失 诉讼中的证据保全由受诉法院管辖 一般由当事人提出申请而开始 是否需要担保由受诉法院决定 案例 2001年3月的新浪网 育儿论坛 被控刊载有损害他人名誉权的文章 南京市第三公证处接受申请 对新浪网页上的 育儿论坛 内容进行了保全证据公证 对操作电脑的步骤 包括电脑型号 打开电脑和进入网页的程序以及对电脑中出现的内容进行复制等全过程进行了现场监督 在现场监督和记录的同时 对现场情况进行拍照 第六节证据交换 证据交换 指人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件 在开庭审理前 为整理争点 固定争点和证据而采取的一种措施 一 交换证据的范围 在民事诉讼中 需要交换证据的 仅限证据较多或者复杂疑难的案件 原因是这类案件仅仅通过当事人限期举证尚不能达到明确争点 固定证据的效果 无法进入庭审程序 只有进一步通过交换证据 才能把案件的争执焦点整理出来 把证据固定下来 证据不多或者案情简单的案件 不需要再组织交换证据 二 证据交换的时间 根据 证据规定 交换证据的时间可以由人民法院指定 也可以经双方当事人协商一致之后再经人民法院认可 证据交换是举证时限的组成部分 因此证据交换之日便是举证时限届满的时间 三 证据交换的程序和效力 根据 证据规定 证据交换在审判人员主持下进行 主持证据交换的审判人员 可以是合议庭的组成人员 也可以是合议庭之外的审判人员或者书记员 在交换证据的过程中 对当事人无异议的事实和证据 审判人员应当记录在案 开庭时对这类证据不必再组织质证 即可作为认定案件事实的依据 对当事人有异议的证据 则应当按照需要证明的事实分类记录在案 并记载异议的理由 通过交换证据 要把双方当事人争议的主要问题确定下来 在交换证据的过程中 一方当事人收到对方当事人的证据后提出新证据予以反驳的 人民法院应当准许对方当事人就反驳证据再次举证反驳 即再次组织证据交换 证据交换一般不超过两次 但重大 疑难和案情特别复杂的案件 人民法院如果认为确有必要再次进行证据交换的 也可以不受两次的限制 开庭时 人民法院仅就经过证据交换确定下来的争点和证据进行审理 第七节质证和认证 一 质证质证 指双方当事人对法庭上出示的证据材料 用辨认 审核 质疑 说明等形式进行对质核实 以便人民法院确认其证据资格和证明力大小的诉讼活动 质证的主体是当事人及其诉讼代理人 人民法院只是质证活动的组织者和指挥者 其在质证活动中的主要任务是听证 当事人的质证活动应当围绕证据的真实性 关联性 合法性 并针对证据有无证明力和证明力大小进行 根据最高人民法院的 证据规定 质证时 证人 鉴定人和勘验人均应出庭接受当事人的质询 回答当事人和审判人员的询问 为了确保当事人的合法权益能够得到司法保护 质证前 当事人可以间人民法院申请由1至2名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明 人民法院准许其申请的 有关费用由提出申请的当事人负担 质证时 审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问 双方当事人各自聘请约有专门知识的人员可以就案件约有关问题进行质证 二 认证 认证 指对经过法庭质证的证据材料 由审判人员进行分析研究 确认其证据资格和证明力大小的审判活动 认证的主体是案件的审判人员 最高人民法院的 证据规定 明确规定 审判人员应当按照法定程序 全面 客观地审核证据 依据法律规定 遵循法官职业道德 运用逻辑推理和日常生活经验 对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断 并公开判断的理由和结果 这是认证的原则 也是认证的方法 审判人员在审核认定证据时 应当严格遵照执行 在认证的具体操作中 应当注意以下几个问题 1 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据 不能作为认定案件事实的依据 2 未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言 与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言 存有疑点的视听资料 无法与原件 原物核对的复印件 复制品 无正当理由末出庭作证的证人证言 不能单独作为认定案件事实的依据 3 在诉讼中 当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼申作为对其不利的证据 4 有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供 如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人 可以推定该主张成立 第八节证明要求和证明标准 一 证明要求 证据规定 第63条指出 人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判 该规定明确了我国民事诉讼的证明要求为 法律真实 而不再是理论界一再主张的 客观真实 只能以证据能够证明的事实作为裁判的依据 二 证明标准 证据规定 第73条指出 双方当事人对同一事实分别举出相反的证据 但都没有足够的依据否定对方证据的 人民法院应当结合案件情况 判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力 并对证明力较大的证据予以确认 因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的 人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判 该规定确立了我国民事诉讼