非物质文化遗产的知识产权保护

非物质文化遗产的知识产权保护摘要：根据联合国科教文卫组织通过的观点，非物质文化遗产，是指指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。关于非物质文化遗产的保护，首先要确定非物质文化遗产的权利主体，其次政府要加强扶持力度，社会各界，尤其是公民自身要加强保护意识。关键词：非物质文化遗产、权利主体、三方博弈、保护原则、全球化引言：非物质文化遗产，是中华民族以及全世界各民族的历史瑰宝，是历史和文化的沉积。而近代以来，随着科学技术的发展，经济水平的提高，人们生活方式发生了翻天覆地的变化，许多边远山村及少数民族地区的传统文化都已经被逐渐同化，更有甚者，有些本来就是由少数人掌握的非物质文化已经失传。此种现象，无论是从保护文化多样性的角度，还是从社会价值构建的角度，都是十分不利的。因此，近年来，非物质文化遗产的保护，引起社会各界的广泛关注，各级政府、民间组织、学术机构纷纷就保护非物质文化遗产著书立说，发表各自的见解。但是，各界的观点多的也只是对非物质文化遗产概念的界定，而关于具体的保护措施的设想少之又少，我国法律对此的保护也很是薄弱，从总体上看，关于非物质文化遗产保护的力度还是远远不够，尤其是以我国为代表的一些发展中国家，关于非物质文化遗产的保护是非常不到位的，前些年我国的端午节被韩国抢先申请，就是对此的一个极鲜明的反应。鉴于以上现象，本文将在介绍非物质文化遗产概念的基础上重点论述一下现阶段我国如何从知识产权的角度对非物质文化遗产进行保护。1、 非物质文化遗产的概念、特征及保护的必要性 1、概念 非物质文化遗产，指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。 这是联合国科教文组织关于此概念的界定，也是目前为止，最广为接受的观点。 具体来讲，非物质文化遗产包括以下五类: 第一, 民间文学艺术。主要指口头相传的神话、传说和传统艺术, 包括戏剧、木偶、歌舞等表现形式。 第二, 传统科技。包括有关自然界和宇宙的民间传统知识及实践, 具体指航海知识、冶金知识、记数和计算方法以及传统的手工艺技能。 第三, 传统识别性标志。包括某一特定文化区域的名称、符号, 反映某种手工艺技能来源的标志。 第四, 传统生活方式。包括社会风俗、礼仪、节庆等。第五, 和非物质文化遗产表现形式相关的工具、实物、工艺品及文化场所或文化空间等。如俄罗斯的塞梅斯基口头文化及文化空间。参考文献： 曾荇，我国非物质文化遗产知识产权保护的障碍及其解决，河南师范大学学报（哲学社会科学版）第36期，2009年9月，第85页； 但是，对于非物质文化遗产的认识, 仅止于对其概念的定义看似肯定的语言表述上,其实是不完整的。这种对非物质文化遗产的理解的不完整, 既是认知上的局限, 也是态度上的简单化,它必然导致行为上程度不同的理性缺失。因为作为一种文化存在,非物质文化遗产通常是指现存的民族传统文化, 是以活的形态出现的, 与人本身是密不可分的, 是以人为本的活态文化。更注重的是技能和知识的传承, 它是人类历史发展过程中各国或各民族的生活方式、智慧与情感的活的载体, 是活态的文化财富。 应当进一步从文化形态的视角去认识和理解作为文化生命体的非物质文化遗产。 2、特征当今学术界对非物质文化遗产特征的观点众说纷纭，基于对非物质文化遗产的内涵及其存续方式的严密的逻辑分析,我认为，比较可取的关于其特征的表述为：1） 本土性 从本源来看, 非物质文化遗产不是自外传入的文化养子, 而是一定地域空间中土生土长的文化亲子, 是特定历史环境遗存的结果, 是本地人的文化创造, 植根于当地人的生产和生活, 成为一定地域空间中本地人的历史文化遗产。 2）民族性 非物质文化遗产是具体族类的人的创造物, 是特定时域中的文化形态, 其本身固有的基本特征之一就是鲜明的民族性。3）整体性这是从非物质文化遗产的内涵结构上来说的, 非物质文化遗产作为一种文化遗产形态, 包含了历史环境、传承载体和精神内质三个相互联系的内涵层次, 形成一个有机的文化结构整体。4）传承性与古迹、历史建筑、文物等作为过往历史遗留物的物质文化遗产不同, 非物质文化遗产是仍在传承的文化事象, 是依然流变着的历史的和具体的文化形态, 是在特定群体中有存续生命力的历史文化遗产。 龙先琼，关于非物质文化遗产的内涵、特征及其保护原则的理论思考，湖北民族学院学报第24卷，2006年11月，第49页；3、保护非物质文化遗产的必要性关于保护的必要性，我将对非物质文化遗产的当代价值方面进行阐述具体来讲，非物质文化遗产的当代价值主要体现在：1、身口相传的创作与传承方式为当代社会的文化传播保留了一种本原模式 2.、鲜明强烈的族群意识为当代社会的广大民众唤醒了一种民族认同 3、形式各异的生态风情为当代社会的文化机体注入了一种活跃的个性因素 4、天人合一、和谐圆通的文化精神为当代社会价值体系的重构奠定了重要基础 而正是因为非物质文化遗产有如此之重要的当代价值，具有许多当代社会有所缺失的文化特征与精神内涵,才更凸显出保护非物质文化遗产的重要性， 通过对于它们的保护, 可以更好地促进当代人社会生活的和谐和价值观念的重构，促进整个社会的健康和谐发展。 目前，中国在知识产权、特别是“自主知识产权”的拥有及利用上，从总体看不占优势。这主要是因为发明专利、驰名商标、软件与视听作品等等的版权主要掌握在少数发达国家手中。而要增强我们的地位、至少使我们避免处于过于劣势的地位，我们有两条路可走。一是力争在国际上降低现有专利、商标、版权的知识产权保护水平，二是力争把中国占优势而国际上还不保护(或者多数国家尚不保护)的有关客体纳人国际知识产权保护的范围，以及提高中国占优势的某些客体的保护水平。走第一条路十分困难。从1967年到1970年伯尔尼公约的修订过程看，从世界贸易组织的与贸易有关的知识产权协议形成的历史看，走第一条路几乎是不可能的。就第二条路来说，我们应力争把非物质文化遗产纳人知识产权保护。2、 非物质文化遗产的保护现状分析从总体来看，当今世界各国都加大了对非物质文化遗产的保护力度，社会各界对非遗的保护也尤为关注，各种保护措施都已经出台。而一国非遗的保护现状如何是与许多因素密切相关的，比如国家政策、国民素质及文化水平的高低、政府机关和社会团体采取的措施等。下面，我将对几个非遗保护较好的国家的保护现状进行论述，进而结合我国现状进行分析。世界范围内非物质文化遗产保护较好的国家，细细数来，也没有几个，而且鉴于各国国情不同，白虎措施也有很大差别，有些适合别的国家的不一定适合于我国。因此，鉴于借鉴别国经验的目的，下面主要是对周边国家的典型保护进行分析，主要是韩国和日本。 （一）周边国家非物质文化遗产的保护现状1、 韩国非物质文化遗产，在韩国被称为无形文化遗产，其保护制度体现主要有如下几个方面：(一) 以文化财委员会为核心的管理体系 (二) 积极的保存记录和传授教育 韩国在传统保护方法的基础上, 推动了十分积极的保护措施, 主要体现在以下两个方面: 第一, 团体项目优于个人项目 与个人项目相比, 更注重团体项目, 并在传承多种项目的地区, 优先建立起重要无形文化遗产教育馆。另外, 在1997年, 汉城建成了重要无形文化遗产综合传授会馆, 现作为进行传授教育、演出、展览、广告等活动的多功能的文化空间而使用。第二, 个人项目的活态监测与传承。 除了传授教育以外, 被认定为技艺能保持者的个人, 只要没有特别的理由, 每年应该至少向市民公开其保持的技艺能一次。这样，可以检查传承状态, 阻止其技艺能的退步, 同时对其保持者通过不断磨练而达到的相关技艺能的提高程度进行检验，同时，可以由市民指出由于保持者的偏见和执拗而引发的相关技能被歪曲的可能性, 为专家提出批判与改善提供机会，更是向市民普及及宣扬民族的传统技艺能，提高了民众对非物质文化遗产的保护意识。 (三) 无形文化遗产海外传播的制度保障韩国政府为了使其文化遗产在世界各国扎根而不断地进行努力。韩国政府针对世界各国对于无形文化遗产缺乏深入认识的状况, 在1993年举行的第142届联合国教科文组织的理事会上提出了联合国教科文组织的关于普及无形文化遗产制度的提案；之前认定的世界文化遗产的制度, 韩国率先将将无形文化遗产列入遗产保护当中, 并积极推进了会员国之间的充分合作。韩国政府通过向全世界推动无形文化遗产制度, 向无形文化遗产指定为世界文化遗产的联合国教科文组织援助。种种措施，都为韩国的非物质文化遗产走向世界奠定基础。 (四) 完备的认定制度 1. 标准化认证制 文化遗产委员会判断其有认定的价值后, 则由有关文化遗产委员或专家委员与其他有关学者实地考察, 将其调查结果进行审议, 最终由文化遗产委员会决定是否将其指定为重要无形文化遗产和认定为具有相关技能者。 2. 竞争性的认定制度 为了保存日益消失的传统文化, 韩国政府从1958年开始举办了全国民俗艺术演出比赛大会。通过此赛发掘文化项目, 只有在比赛中脱颖而出的项目才能被列为重要无形文化遗产。 3. 动态性的认定制度 将非物质文化遗产按照原有的面貌、原有的台词进行保存是有悖于非物质文化遗产本质的, 也不符合以传统的继承发展为目的的思想。非物质文化遗产是某一时代的产物, 可以进行再创造。 4. 针对性、优先性认定制度被指定为重要无形文化遗产的项目, 与没有被指定的项目之间在申报的先后次序上有差异。被指定为重要无形遗产的项目被当成标准, 因此对其他种类的艺术行为的评价被降低。 杨琳曦，韩国非物质文化遗产保护制度对我国的启示，广西民族研究，2007年1期，第187-189页；2、 日本与韩国一样，日本也属于本国非遗不丰富，但是保护和开发都相当好的国家。日本关于非遗的保护主要体现在： 1） 日本政府和日本社会各界正在进一步地致力于把他们的文化遗产作为“资源”盘活, 一方面采用新的“登录制度”以弥补此前“指定制度”的不足,另一方面则是积极地让文化遗产不再只是躺在博物馆或仓库里做“标本”, 而是要想方设法地让它们能够公开给全体国民, 让它们能够被继续利用, 包括被应用于国际文化交流的各种事业。 2）日本政府和日本学术界曾先后组织、实施了很多次全国规模的农村、山村及岛屿、渔村民俗调查, 积累了大量可靠而又翔实的资料。3）促成和提高全体国民对祖国非物质文化遗产的重视和爱护的意识,4）媒体( 报纸、电视、广播、因特网等) 、学校、企业, 都很热衷于有形或无形文化遗产的宣传和教育5）形成了对文化遗产保护的立法体系 廖明君，周星，非物质文化遗产保护的日本经验，（二）我国非物质文化遗产的保护现状总体来说，我国的非物质文化遗产的保护不是很到位。 首先，我国的现代化进程非常曲折,除了国家积贫积弱, 饱受列强侵略掠夺之外,还有内战和革命, 特别是自“五四”以来, 中国思想界和知识分子大都把传统文化看作是现代化的阻碍和对立面, 认为全要破除。文化原本是应该不断积累、建设和发展的, 结果却成了“革命”的对象。正是由于连续性的断裂和意识形态偏见, 才导致了我国眼下面临的文化危局。其次，有关非物质文化遗产保护的政策也是刚刚提出来, 还比较仓促和粗糙,今天我们国内大力鼓动的“口头和非物质文化遗产”, 其实只是文化遗产体系中的一部分而已，只是一味强调某些文化遗产的“口头和非物质”属性, 或者把文化的那些属性看得比其它属性更加重要,是有失偏颇的，对文化遗产的认识和保护范围不够全面和系统；再次，我国关于非遗的只是产权保护主要体现在知识产权法中，而关于知识产权法保护与非遗的保护有很多方面是不一致的，比如二者保护的主体、客体、保护期限以及关于独创性的认定标准等。因为这些不一致，就使得知识产权法对非遗的保护不尽全面，对有些非遗的保护则缺乏法律依据；再次，政府有关机构在保护非遗中也存在许多问题。因为法律关于非遗保护的规定不尽完善，使得各机关采取措施没有确切依据与划分，这就造成有些领域的非遗保护没有管理机构，而其他有些则有多个机关争相管理，权责划分不明，非遗的保护得不到落实；另外，非物质文化遗产的保护，其权利主体不明，这就使得民众关于非遗的保护热情大打折扣，这对非遗的保护是很不利的；随着经济的不断发展，非遗的产业化保护成为一个新热点，很多人都认为产业化保护是对非遗保护的有效措施，但是产业化进程中，非遗的保护也有很多问题，首先, 非物质文化遗产的产业化与非物质文化遗产的保护宗旨本身背道而驰，其次, 非物质文化遗产的广泛性决定了产业化不可能适用绝大多数非物质文化遗产，再次, 非物质文化遗产的保护主要是对濒危文化的抢救, 而非强势文化的产业化，这就使得其对非遗的保护力度不够。最后，我国在申请非物质文化遗产的过程中，对申报项目的筛选存在问题，对很多非遗都没有采取保护措施，而当他国与我国同时申报非遗而有冲突时，话语权的取得也不到位，很是不足。 但是，尽管存在上述问题，我国有些地区对非遗的保护措施还是比较先进和到位的，从2005年以来,山东省建立了文化、发改、教育、民政、民族宗教、财政等部门分管领导参加的非物质文化遗产保护部门联席会议制度,并成立了省非物质文化遗产保护中心,17市均依托市艺术馆成立了保护中心,140个县级保护中心也在县文化馆挂牌成立,形成了省、市、县三级业务工作网络。在普查队伍建设上,他们一是抓培训,近年来共举办非物质文化遗产培训班近400期,有效地提高了队伍综合素质和专业能力;二是积极引进较高层次的非物质文化遗产专业人才;三是充分发挥社会各界专家学者的作用,县级以上都建立了专家委员会或专家小组,各级文化部门还把一大批离退休的文艺工作者请回来,对非物质文化遗产保护工作进行传、帮、带。 龙源期刊网 2010年第一期，青峥，科学之友 我国其他地区应该向这些先进地区多加学习，加快非遗的保护进程。4、 国际非物质文化保护对我国的借鉴以及我国的保护建言非物质文化遗产的保护已经刻不容缓,在全社会已经形成共识。从学界的讨论到具体措施的实施, 保护工作正有序的开展。下面，我将从各方面对非物质文化遗产的保护进行论述： （一）非物质文化遗产保护, 应引入听证制度 由于政府主导, 往往意味着在立法中会授予文化行政部门大量的直接处分权, 这必然会涉及与其他相关人利益相冲突的地方,在一定程度上文化行政部门就有滥用权力的可能。法治国要求, 权力必须要受到法律的严格约束, 所以在立法设计时, 要有效的限制政府的权力过度扩大化的倾向。而听证制度就是限制权力过度扩大化的有效措施。那么, 何谓听证?所谓听证, 是指政府组织行使权力过程中,若直接涉及公众或公民利益时, 依法公开听取利害关系人、社会各方及有关专家的意见以实现良好治理的一种必要的程序性法律制度, 是公民广泛直接参与国家和社会事务的主要途径。即听证制度实质上是现代社会公民权的一种集中体现, 能够最大限度地调动公众对社会事务的参与热情, 同时也能让文化行政部门最科学地界定怎样保护非物质文化遗产才是最佳的途径。 （二）非物质文化遗产传承, 学校教育是重要环节 我们认为, 应该通过立法使非物质文化遗产纳入教育内容, 使之成为普适性的一种规范以推而广之才是更佳渠道。很多省市在非物质文化遗产保护条例中都对教育机构的作用进行了规定, 我国台湾地区文化资产保存法第六十二条也作了类似规定: 为进行传统艺术及民俗之传习、研究及发展,主管机关应协调各级教育主管机关督导各级学校于相关课程中为之。我们建议在吸取这些省市将非物质文化遗产纳入教育内容, 建立传承教学基地, 进行科学研究, 培养非物质文化遗产传承人才等四项内容的基础上, 还应做一强制性规定, 即规定中小学生在义务教育期间应当至少学习一门非物质文化遗产相关课程或者观看一次非物质文化遗产展示活动。通过这样的强制性规定, 促使学校和学生家长合理安排中小学生的活动, 通过这样的强制性培养中小学生的兴趣和爱好, 最终形成全民学习和保护非物质文化遗产的环境和氛围。 （三）非物质文化遗产保护，要完善立法，完善政府主导的作用 非物质文化遗产是一个关乎国家文化安全战略问题,按道理说, 是要政府来负责。但是在依法治国的政府不可能事无巨细的去包办所有问题。可见, 政府对于非物质文化遗产的保护就是提供宏观政策给以方向性的引导, 鼓励社会的广泛参与。而政府主导最为有效的调整手段就是通过立法来实现, 这就意味着政府鼓励社会参与应通过立法使之成为长效性的制度； 吴安新，非物质文化遗产保护的立法建言，民族艺术研究 发挥政府的主导作用, 建立协调有效的保护工作领导机制。由文化部牵头, 建立中国非物质文化遗产保护工作部际联席会议制度, 统一协调非物质文化遗产保护工作。文化行政部门与各相关部门要积极配合, 形成合力。政府行使权力必须对人民负责，在保护过程中要防止权力的无限扩张，保证权责相适应。 地方各级政府要加强领导, 将保护工作列入重要工作议程, 纳入国民经济和社会发展整体规划,纳入文化发展纲要。 各级政府要不断加大非物质文化遗产保护工作的经费投入 牟延林1, 吴安新，非物质文化遗产保护中的政府主导与政府责任，现代法学，2008年1月，第180-182页； （四）发挥非物质文化遗产保有者的作用 物质文化遗产都是实体存在, 而非物质文化遗产则与一定的社会化个人、群体联系在一起,因此, 遗产保有者在非物质文化遗产保护中的作用是其他任何团体和个人所无法取代的。作为文化遗产的保有者和传承人, 他们对所保有的非物质文化遗产的理解和认识比其他人更深入、更细致, 在进行传承时, 更能找寻到这一文化现象所追求的历史感和认同感。目前, 我国非物质文化遗产流失严重, 一个重要的原因就是遗产保有者对所持有文化遗产的态度处于摇摆状态, 非物质文化遗产成为保有者的鸡肋, 新形势新环境下, 其不能作为收入来源, 而弃之又可惜。因此, 提高非物质文化遗产保有者的认识, 使其了解民族民间文化蕴含的历史、文化、艺术等价值和这些价值对增强民族凝聚力、弘扬民族精神的重要作用, 以促进文化认同中的遗产活保护； 王巨山，非物质文化遗产保护中的三方行为与三方博弈，重庆文理学院报，2007年11月，第29页； （五）非物质文化遗产保护药遵循相应原则 1、 国家主权原则 指国家对本国的非物质文化遗产享有管辖权的原则 主要针对的是外国或者国际组织对本国非物质文化遗产的随意开发和无偿使用的不合理、不公正现象，将是否允许他国或者国际组织获取和使用非物质文化遗产的决定权归于该国政府, 并且获取和使用该国非物质文化遗产必须依照该国的法律进行 2、知情同意原则 指在非物质文化遗产的利用和开发中, 应该取得所在国和权利主体的知情同意的原则，否则对非物质文化遗产的开发或者利用是不公平和不公正的, 行为本身是非法的, 应被制止。 3、利益分享原则指在非物质文化遗产的开