意思实现文献综述.docx

附件1文献综述一、国内研究现状（一）大陆研究现状1.意思实现制度的学理纷争（1）无须受领的意思表示在我国现代民法理论中，普遍认为意思实现属于意思表示之范畴。韩世远教授认为，合同法第26 条第1 款,承诺不需要通知的表述，已将意思实现作为一类承诺，而第21条又规定了承诺是受要约人同意要约的意思表示，显然将“意思实现”亦作为一类承诺，而“承诺是受要约人同意要约的意思表示”(第21条)，由此自解释论的立场，意思实现至少在我国立法上是作为一种意思表示的韩世远：“默示的承诺与意思实现我国合同法第22条与第26条的解释论”，载法律科学（西北政法学院学报）2003年第1期。持此观点的学者将意思实现剥离于意思表示之外是没有必要的，意思实现的实质仍为“根据当事人意志发生法律效果”,与意思表示的意旨无异，前者的特别之处仅在于直接以实施行为来表达。区分意思表示与意思实现的实益可在既有分析框架内得到实现，即无需受领的意思表示朱庆育：意思表示解释理论精神科学视域中的私法推理理论，中国政法大学出版社2004年版，第121页。，其并非一种有别于要约与承诺的合同订立方式,不过承诺有其特殊性而已余延满：合同法原论，武汉大学出版社1999年版，第121页。（2）等同于默示的意思表示默示的承诺与意思实现乃至事实合同关系并非是截然分开的, 在很多场合它们所指射的是同一的法律关系。我国有一些学者亦赞同此类观点，称其为“意思的证实”或“意思证明”，将其与所谓默示的意思表示涵盖为一, 指表意人以某种行动或态度所显示的意思沈达明，梁仁洁：德意志法上的法律行为，对外贸易教育出版社1992年版，第49页。，或以社会的非习用方法为表达, 他人根据具体情况才可推知表达外观意思的情形龙卫球：民法总论，中国法制出版社2001年版，第508页。2.意思实现制度的立法现状中国大陆立法中并没有规定“意思实现”,这一概念只出现在民法的著述中。我国合同法第22 条肯定了承诺无需通知的情形的存在，第26条第1款规定，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效，实质规定了意思实现生效的时间为行为作出时。商品房买卖合同司法解释第6条规定，当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定。但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。据此可见，现行立法中承认了以行为方式为意思表示，但前提是需要存在可以推定意思表示成立的交易习惯与当事人事前的约定，而不能根据可以普遍适用的一般解释规则予以推定。但从现代民法的发展看来，将行为认定为意思表示，不仅可基于法律规定与当事人约定，亦可基于相对人的合理信赖的保护而成立，而合理信赖的认定即成为了意思实现的解释规则。王利明教授等认为有关意思表示与法律行为的解释可以放在总则中加以规定，债法总则中无需对解释的问题作出规定王利明主编：我国民法典体系问题研究，经济科学出版社2009年版，第234页。因此，其主编的民法草案建议稿债法总则和合同总则中对于合同解释并未做出过多规定。仅在在合同编总则一般规定当中规定了合同解释的基本原则，即“鼓励交易的解释原则”。在合同成立一章规定了“格式条款的解释”规则王利明主编：中国民法典草案建议稿及说明，中国法制出版社2004年版，第157-186页。而官方版草案与梁慧星教授主编的草案建议稿，也未对合同解释规范做出详细规定。此外，对于意思表示解释与合同解释的关系问题，“法律行为的解释和合同的解释应当分开。法律行为制度中既可以规定对法律行为的解释，也可以规定对意思表示的解释。法律行为制度可以对各种解释的规则作出全面规定。但合同法则主要规定格式合同的解释，以及根据交易习惯解释合同等规则。有关意思表示和法律行为的解释问题，可以在法律行为中规定一般规则，而合同法可以针对合同的解释作出具体规定，二者不可代替。例如，合同可以根据交易习惯来解释，而这不能适用于一般的法律行为的解释。因为交易习惯主要适用于合同关系，而不能广泛适用于各种非合同的法律关系。王利明：民法总则研究，中国人民大学出版社2003年版，第531页。”值得关注的是，在2015年6月24日，中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国民法学研究会组织撰写的中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿的提交稿参见中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿，中国法学会民法典编纂项目领导小组， 2015年4月19日,2015年6月24日提交。里，第122条关于意思表示的生效的规定中，明确提出了无需受领的意思表示一旦作出即发生效力。这是对意思实现首次作出明确性的规定，无疑是立法的精准化进步。第126条对无须受领意思表示做了进一步解释：“无须受领意思表示的解释，不能拘泥于所使用的文字，应当结合相关条款、行为的性质、行为人的目的、习惯等，遵循诚实信用原则确定其含义。” 因此，将意思实现的成立限定在交易习惯与事前约定的基础上，已经限定了意思实现的适用。笔者认为应当通过解释规则的完善，来扩大意思实现的成立范围。3.意思实现制度的司法实践就合同法(第21条)所规定的“承诺”而言，既然要求其对要约全部或实质性条款作出同意，则一般并不需要严格细致地针对所有条款内容一一作出认可，而只需简单或概括地表示同意即可。所以，除了典型的语言通知，基于要约人允许、交易习惯、商业惯例和当事人之间的合作默契等原因，承诺还可以通过一些非常简要的行为来表达。一种是通过当事人事先约定或规定的方式，承诺方式可由当事人共同约定，或由要约人在要约中规定。有判决认为，要约人在要约中要求受要约人将签章认可的合同书寄回要约人处作为特定的承诺方式，其后，受要约人虽然对合同书进行了签章，但并未将合同书寄回给要约人，此时受要约人仍未完成承诺“四川茂泰贸易有限公司诉上海德朋服饰有限公司代理协议纠纷案”(2000沪二中经终字第945号)，参见“北大法宝案例数据库”()。因此，虽然承诺方式具有开放性和多样性，但其仍要受到当事人特约的限制，以保护意思自治原则所认可的当事人的特殊利益。此外，司法实践中还承认任意法对承诺方式的补充规定。一些判决并未区分某一行为到底是一种“通知”方式，还是一种通过“行为”作出承诺的方式“瑞安伟业科技(深圳)有限公司与诚惠国际有限公司(Standard World International Limited)买卖合同纠纷上诉案”(2004粤高法民四终字第60号)，参见“北大法宝案例数据库”()。本案中，法院在说明承诺的方式时，将一般认为是属于意思表示的签章认可，认定为“通过行为作出承诺”，由此可以看出“通知”方式与“行为”方式的区分模糊。，根据交易习惯或者要约允许，通过行为作出承诺。此种方式在合同法第22条中以“但书”的方式表述，作为通知方式的一种例外情形。只要在客观上能推断出承诺意思即可，承诺人是否认识或应当认识该行为将作为承诺、或主观上是否有承诺之意思，都在所不问王泽鉴：债法原理，北京大学出版社2009年版，第142页。（二）台湾研究现状台湾通说认为意思实现系一种意思表示无须通知的例外。即意思实现虽然不是直接将一定的效果意思表示于外部的行为，乃依“有可认为承诺之事实”，以推断有此效果意思，所以在本质上，仍属广义的意思表示孙森焱：新版民法债编总论(上册)，法律出版社2006年版，第30页。诸如王泽鉴教授认为，所谓可认为承诺的事实,应解为系承诺的意思依一定的事实而实现之,不必通知要约人,系承诺意思表示须经受领始生效力的例外,学说称为“无须受领的意思表示”,究为意思表示或意思实现，仅为用语问题，不具实质意义。纵依通说认为系属意思实现，民法关于意思表示的规定，亦应类推适用。易言之，意思实现亦应当如同意思表示一样处理。合同虽然成立，仍可以错误为由主张撤销王泽鉴：债法原理，北京大学出版社2009年版，第142页。与此相反的传统理论认为，意思实现由于缺少意思表示内部要素之表示意识和效果意思，因而与意思表示相区别。意思实现认为承诺之客观事实，并非意思表示，但按契约法原理，契约系双方行为，应由要约与承诺之意思表示构成，且除了对话了解之意思表示外，非对话意思表示均应有通知的之必要，惟意思实现因无须为承诺通知，就属例外情形林诚二：民法债编总论，中国人民大学出版社2003年版，第53页。史尚宽先生也认为“意思实现为依表示行为以外之他行为，而为效力意思之表示。其与意思表示不同者，意思表示须以表示承诺之意思，而为表示行为，即须有依其表示行为，使其效力意思表达于外部之意思；而在意思实现，则仅须有承诺之意思，不需有表示此效力意思之意思，且就其所为行为可为承诺意思表示之认识，亦无必要。”史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2000年版，第31页。二、国外研究现状（一）德国德国民法典第151条将依交易习惯或要约人预先声明放弃通知的承诺作为成立合同的方式，行为作出时合同即成立而无须要约人受领，即为无须受领的意思表示。无须受领的意思表示不存在表示相对人，意思表示一经作成即发出。口头形式，说出即发出；书面形式即拟就并签名。对于意思实现（德语 Willensbettigung）的概念与性质，传统理论与现代理论的认识并不一致。1.非意思表示说拉伦茨认为，它是指行为人的一种行为，这种行为并不是通过行为人表达法律行为意思的方式而使法律后果产生从“受领对象”的角度看也不能确定它具有这种目的而是以创设相应的状态的方式，使行为人所希冀的法律后果实现。这也就是说，意思实现纯粹是一种实施行为，而不是表示行为。如先占无主动产和抛弃动产上的所有权，抛弃者的行为也是一项法律行为，原则上不需要将抛弃的意思告诉他人，行为人并不表示什么，也显然不想向任何人表示什么德卡尔拉伦茨：德国民法通论（下册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2013年版，第429页；Karl Larenz,Manfred Wolf,Allgemeiner Teil des Brgerlichen Rechts, 9.Aufl, Mnchen 2004, S. 536.。拉伦茨的上述观点，是在综合了德国主流学者的观点后得出的，例如梅迪库斯 Dieter Medicus, Allgemeiner Teil des BGB, 9.Aufl., C. F. Mller, Rn. 294.、弗卢梅、汉斯德特勒夫菲舍尔、埃塞尔等，因此在德国法学界，具有一定的代表性。此种观点是有待质疑的，主要的批判有：（1）区分标准不明若以行为人意思不需要向他人表示，他人亦无需知悉，作为区分意思表示与意思实现的充足理由，那么就理论所要求的一贯性而言，该区分标准应具有普适性，即凡符合“行为人的意思不需要向他人表示”标准的，都必须从意思表示中剥离出来，举重以明轻，无任何积极表示的沉默没有理由不照此处理。当事人的某些沉默能够引起法律效果。但是单纯的沉默本身并未表示任何意思，亦不具有拉伦茨意义上的“陈述价值”。然而拉伦茨将特定沉默归入意思表示之列。可见其本人对区分标准亦未贯彻始终朱庆育：意思表示解释理论精神科学视域中的私法推理理论，中国政法大学出版社2004年版，第121页。（2）私人自治限缩根据拉伦茨对意思表示的理解，“表示”是行为人获得意欲发生的法律效果之关键所在。换言之，行为人通过具有表示意义的行为而实现自治。 因此其宣称意思实现的法律效果不再是单纯私人自治的结果，更多是依照制定法而产生。在此意义上，拉伦茨区别“行为语言”与“言辞语言”，绝不仅仅是法律技术问题，毋宁说在一定程度上将私人自治空间阻隔于“言辞话语”之外，而这种阻隔显然是不必要的。朱庆育：意思表示解释理论精神科学视域中的私法推理理论，中国政法大学出版社2004年版，第121页。意思实现的特别之处仅仅在于，它直接以“实施行为”来表达行为人意志，无需借助言辞话语载体。但这不过是表意方式的不同而已，属于无关宏旨的技术差异，不能影响其“根据当事人意志发生法律效果”之实质朱庆育：意思表示解释理论精神科学视域中的私法推理理论，中国政法大学出版社2004年版，第121页。2.意思表示说持此观点的学者在现代理论的基础上接受了第151条属广义意思表示的一种情形。法律行为意思的任何一种“表达”都属于意思表示的范围，不论他人是否知悉德恩内克策鲁斯、尼佩代：德国民法总则，15版，1959/60，145IIA3，注16；德冯图尔：德国民法总则，第2卷，第1册，61I2，S404，转引自德卡尔拉伦茨：德国民法通论（下册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2013年版，第430页。德国民法典第151条规定了依据交易习惯和要约人的放弃承诺的通知后，这种承诺已经不再必要，是一种无需受领的意思表示。 Reinhard Bork, Allgemeiner Teil des Brgerlichen Gesetzbuchs, 2.Aufl., Mohr Siebeck 2006, Rn. 749.无需受领的意思表示由于习惯的原因或当其拥有无需到达相对方的权利时产生。这种行为做出的时候，就如同其他的合同成立的形式一样产生效力。 BoemkeUlrici, BGB Allgemeiner Teil, 2009, 6, Rn. 5.这两种情形的存在使得通常情形下清晰的承诺接受不再是成立合同的必要条件，但适用第151条的情形可能需要一个关于承诺事项事先的书面协议。此条仍不适用物权行为，因为仍需要适用第148条承诺期间的规定。 Busche, Kommentar zum BGB, Mnchen 2012, 151, Rn 4.布洛克斯认为，意思实现要像意思表示一样被对待，出现瑕疵时可以考虑撤销 Hans Brox,Wolf Dietrich Walker, Allgemeiner Teil des BGB, 36.Aufl., Mnchen,Rn.181.。而拉伦茨对此批评，指出这两种行为虽然都是法律行为，但在法律性质上仍存在区别，对于意思实现由于不须他人知悉，无须送达，对它的解释只需探究行为人的实际意思，不存在因表示错误（第119条第1款）而撤销表示的情况，只可能根据性质错误（第119条第2款）或类推适用第123条，且这里不能通过撤销表示取消它，即撤销已经实施的意思实现行为，也不能撤销并不包含的“表示”，只能撤销法律后果。撤销相对人可从第143条第4款得出，即从意思实现行为中直接获得法律利益的人，且这里的“直接”一词应做广义解释德梅耶尔马利：慕尼黑注释，第143条第19项，转引自德卡尔拉伦茨：德国民法通论（下册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2013年版，第431页。从上述观点中可以看出，德国学者对于意思表示及其解释的研究，相比国内研究而言更加的细致，但更注重具体类型的研究。（二）日本1. 非意思表示说持此观点的学者关于意思实现解释的概念与德国学者相似，指根据能产生法律效果的意思，实施具有推断其意思的价值的行为。它同样不需要表示，也无须相对人接受日四宫和夫：日本民法总则，唐晖、钱孟姗译，朱柏松校，五南图书出版有限公司，1995年版，第148页，转引自崔建远：合同法总论，中国人民大学出版社2008年版，第194页。意思实现中不存在表示意识，不同于意思表示，据此而成立合同有别于意思之合致，属于独立的合同成立方式日鸠山秀夫：增订日本债权各论，59页，东京岩波书店，1926，转引自韩世远：合同法总论，法律出版社2011年版，第106页。依意思实现之合同成立, 不仅是属于依要约承诺以外的方式成立合同, 甚至超出了意思表示合致的框架, 只是一种成立合同的便法。对由此发生的合同成立及其效力, 法律行为的一般理论并不当然适用, 惟在有些场合可以类推适用而已日三宅正男：契约法(总论)，青林书院，1978 年版，第25 页，转引自韩世远：合同法总论，法律出版社2011年版，第106页。该说主要认为意思实现因欠缺“表示意识”而不得为意思表示。但此处并非通常理解之表示意识，而是意思表示中“表达”之意，即意思表示的客观要件表达行为王廉洁：“浅析意思实现”，载法律与社会2010年第6期。该说的核心是把表达行为的方式限于“通知”，任何欠缺“通知”的行为都不能视为表示行为，而表示行为是意思表示的必要要件，从而导致表示行为的瑕疵使得意思实现区别于意思表示。2.意思表示说持此观点的学者认为，一般应认可为有承诺的意思表示的事实，具有和承诺相同的效果意思，并且具有推断该效果意思的价值（表示价值），具备了承诺意思表示的要件。日松坂佐一：民法提要(债权各论)，有斐阁，1993年第五版，第11页，转引自韩世远：合同法总论，法律出版社2011年版，第107页。没有必要把表示意思作为意思表示的要件日我妻荣：民法讲义V1：债权各论（上卷），徐慧译，中国法制出版社2008年版，第66页。意思实现与承诺的意思表示的差异并非在于表示意思之有无，只是在对于要约人没有作出通知这一点上,与承诺的意思表示有差异，而在具备“承诺意思”这一点上,二者当属相同。从而,根据要约的要求送货上门的行为,其中含有承诺的意思表示，不属此所谓意思实现日我妻荣：民法讲义V1：债权各论（上卷），徐慧译，中国法制出版社2008年版，第71页。（三）GISG联合国国际货物销售合同公约(以下简称公约)CISG art.18 par.1:A statement made by or other conduct of the offeree indicating assent to an offer is an acceptance.Silence or inactivity does not in itself amount to acceptance.CISG第18条第1款规定，受要约人的表示同意要约的陈述或其他行为是承诺。沉默或不作为本身并不构成承诺。CISG art.18 par.3:However,if,by virtue of the offer or as a result of practices which the parties have established between themselves of usage,the offeree may indicate assent by performing an act,such as one relating to the dispatch of the goods or payment of the price,without notice to the offeror,the acceptance is effective at the moment the act is performed,provided that the act is performed within the period of time laid down in the preceding paragraph.CISG第18条第3款规定：如果根据该项要约或依照当事人之间确立的习惯作法或惯例，受要约人可以做出某种行为，例如与发运货物或支付价款有关的行为，来表示同意，而无须向要约人发出通知，则承诺于该项行为做出时生效，但该项行为必须在上一款所规定的期间内做出贸易法委员会关于联合国国际货物销售合同公约判例法摘要汇编(2012年版)，参见国际统一私法协会“法规判例法数据库”(/uncitral/zh/case_law/digests.html)。虽然在中文版的条文中，第1款和第3款都使用了“行为”一词来表示声明以外的承诺方式，但在英文版中，两款却使用了不同的用语“conduct”(第1款)和“act”(第3款)。这两个用词在承诺制度中所表示的含义是不同的，前者表示的是除声明以外可以表示承诺的所有其他行为conduct，而后者则主要与“履行行为”相联系，主要指以履行主合同义务的方式act作出承诺的行为See Marvin A.Chirelstein,Concepts and Case Analysis in the Law of Contracts,6th ed.,Brooklyn:Foundation Press,2010,p.40；转引自朱岩，潘玮璘“承诺方式制度比较研究以我国合同法与联合国国际销售合同公约为例”，载法学家2014年第5期，第137-149页。因此，前者“conduct”所包含的范围更广，其不仅包括履行主合同义务的行为，而且还包括其他并非履行义务的行为，例如不作异议地接收相关合同条款文件的行为See Polaroid Corp.v.RollingsEnvironmantalServices(NJ),Inc.(416 Mass.684,624 N.E.2d.959)；转引自朱岩，潘玮璘“承诺方式制度比较研究以我国合同法与联合国国际销售合同公约为例”，载法学家2014年第5期，第137-149页。与之相似的是美国统一商法典(UCC)第2-206条(1)以及美国合同法重述(第二次)第30条(2)中所谓的“以任何合理的方式conduct”作出承诺。与“act”相似的是美国合同法重述(第二次)第30条(1)中所谓的“作出履行行为”See Lon.L.Fuller& Melvin AronEisenberg,Basic Contract Law,7th ed.,St.Paul:West Group,2001,pp.459-475.美国权威的合同法教科书中在“承诺方式(modes of acceptance)”一章当中，区分了两种承诺方式，即“acceptance by act”和“acceptance by conduct”。因此，公约第18条第3款所对应的是我国合同法的第36、37条，即以“履行主要义务act”的方式作出承诺并成立合同。如上所述，公约就不同的承诺方式，区分了“acceptance by act”和“acceptance by conduct”，前者主要指以履行行为为方式的承诺，且无需通知；后者在类型上与声明相对应，但仍然需要承诺意思的到达。但是，公约在条文上显然没有对后者予以进一步的类型化和具体化。实践中，接受对方的出卖物、加工货物、开立信用证等行为被普遍视为符合承诺要求的行为，并且在要约中也往往会有类似于“请立即发运”、“请立即供货不要拖延”之类的措辞。此外，若出卖人通过发运货物表示承诺，其可以在货物运输途中行使停运权而撤回承诺；假定货物在运输途中灭失而出卖人没有向买受人另外发出通知，则视为承诺没有到达要约人，合同不成立李巍：联合国国际货物销售合同公约评注，法律出版社2009年版，第105页。因此，只有在依据要约、双方当事人之间的惯常做法或通行的交易习惯，能够表明受要约人只需通过实施履行行为就能完成承诺，受要约人才可以仅通过履行行为来承诺，而无须通知要约人，合同于行为做出时成立。在公约的实际适用贸易法委员会关于联合国国际货物销售合同公约判例法摘要汇编(2008年版)，第2条第10段。中，若根据要约或双方的惯常做法，受要约人可以通过作出某种特定行为来作出承诺并成立合同，则判决援引的是第3款而不是第1款。这说明在以特定行为作为承诺之时，由于第18条第1、2款对于通知的严格要求，判决中往往把非履行行为也放到第3款中来，以便放宽须对特定行为予以通知的要求。参考文献：著作类：1余延满：合同法原论，武汉大学出版社1999年版。2沈达明，梁仁洁：德意志法上的法律行为，对外贸易教育出版社1992年版。3龙卫球：民法总论，中国法制出版社2001年版。4崔建远：合同法总论，中国人民大学出版社2008年版。5韩世远：合同法总论，法律出版社2011年版。6王利明主编：我国民法典体系问题研究，经济科学出版社2009年版。7王利明主编：中国民法典草案建议稿及说明，中国法制出版社2004年版。8王利明：民法总则研究，中国人民大学出版社2003年版。9孙森焱：新版民法债编总论(上册)，法律出版社2006年版。10王泽鉴：债法原理，北京大学出版社2009年版。1林诚二：民法债编总论，中国人民大学出版社2003年版。2史尚宽：债法总论