房屋优先权购买权的思考.doc

浙江广播电视大学毕业论文对房屋优先购买权的深刻思考内容摘要 优先购买权作为一项民事特权，在民法典中都有较为详细的规定，并相应地建立了比较完善的优先购买权制度。而在我国，虽然各级民事规范性文件亦对此进行了规定，但是由于没有引起足够的重视，规定仍然比较零乱且没有建立起统一的制度。目前，我国正致力于民法典的建设。民法是一部权利法，优先购买权是其中一项重要的民事权利。对于市场主体之间的利益的调整与均衡具有积极的意义。应该认识到，优先购买权具有优先性和附从性，是一种期待权和形成权。进而言之，优先购买权的性质应为“附延缓条件的形成权”。因此，建立科学完善的优先购买权制度是一个很重要的课题. 而且房屋承租人优先购买权是司法实践操作中的难点之一，本文从优先购买权设置的意义及历史渊源、房屋承租人优先购买权的定义及租赁权属性质、租赁房屋优先购买权的基本特征及条件、房屋优先购买权的限制等方面进行了探析。关健词 优先购买权 法律性质 行使期限一、优先权的法律性质及定义（一）、优先购买权设置的意义及历史渊源当前，学术界对于优先购买权产生是否包括当事人的约定仍存在分歧。否定说认为，优先购买权的主体只能由法律来规定，不能由当事人按照自己的意愿自由创设。还有人认为，在市场经济体制下，意思自治、合同缔结自由为民法的基本原则，财产的处分依法应尊重财产所有人的意愿，但是如果某项财产权的转让涉及对某些特定利害关系人(如承租人、典权人、共有人等)利益的保护，立法者应从公平、效益和维护社会生活正常秩序的价值取向出发，对此类特定利害关系人予以倾斜保护，在法律上赋予其优先购买的权利，使这些特定的人能够获得优先购买某项财产的权利，所以优先购买权应是法定的而不是约定的权利。在肯定说一方，比如台湾民法学者王泽鉴先生认为：“权利的发生，有基于当事人的法律行为者，有基于法律的规定者。就优先承受权言，其由当事人以契约订定者，民法虽无明文，但依契约自由原则，自应承认其为有效，但仅具有债权之效力。”因此，优先购买权的产生原因可以是法律规定，也可以是当事人约定。正是由于产生原因的不同，约定优先购买权与法定优先购买权的法律效力有所不同.优先购买的权利设置的目的在于保护承租人的利益，保护承租人的基本生存和发展权，而对出租人承认承租人的优先购买权，从而最大限度的使其所有权和使用权一致，以稳定财产关系，使财产所有权和使用权统一于一个主体所享有。 在我国，优先购买权古已有之，古称佃租先买权虽无明文规定，但民法却普遍存在，民国初年为法律所认可。在我国台湾地区，优先购买权变通适用于基地、房屋等财产买卖。如台湾土地法第104条规定基地出卖时，地上权人、典权人或承租人有依同等条件优先购买之权。台湾民法典第426-2条规定：租用建筑房屋出租人卖出其基地时，承租人有依同等条件优先承买之权。在我国的多部法律中对房屋承租人的优先购买权进行了规定，1983年12月17日城市私有房屋管理条例（以下简称条例）第11条：房屋所有人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，在同等条件下承租人有优先购买权。1988年1月26日通过的最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（以下简称意见）规定：出卖人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。1999年10月1日起施行的中华人民共和国合同法（以下简称合同法）第230条：出卖人出卖租赁房屋的，应在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。 (二)、优先购买权的定义及租赁权属性质 优先购买权，又称先买权，是指特定人依法律规定或合同约定而享有的、在出卖人出卖标的物于第三人时，得以同等条件优先于他人而购买的权利。这一制度在法国、德国、瑞士等国的民法典以及我国台湾地区的相关立法中均有所规定。在我国大陆，中华人民共和国民法通则（以下简称为民法通则）、中华人民共和国公司法、中华人民共和国合伙企业法以及中华人民共和国合同法（以下简称为合同法）等法律分别规定了共有人的优先购买权、有限责任公司股东的优先购买权、合伙人的优先购买权、房屋承租人的优先购买权等等。所谓房屋承租人优先购买权是指当出租人转让出租房屋时，房屋承租人在同等条件下，依法享有优于其他人购买该出租房屋的权利。 我国现行合同法出于保护承租人的利益，第249条规定租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。此为理论上所称的买卖不破租赁。第230条规定：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人有以同等条件优先购买的权利。这两条规定实质上是授予承租人具有物权效力。还有担保法司法解释第65条规定：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。此类似于买卖不破租赁的效力，也体现了承租权的它物权性质。 租赁权是一种债权，租赁合同在当事人之间产生的是债权法律关系，但长期的社会发展中租赁权具有不同于一般债权的特征，许多国家的立法为巩固承租人的地位，对租赁权作了一系列的规定。学者称为租赁权的物权化，就是说，租赁权虽然是一种债权，但具有物权的一些特征，租赁合同关系具有物权法律关系的性质。物权分为完全的物权和限制的物权，前者即所有权，后者又分为用益物权和担保物权，其中用益物权也是一种对他人所享有的使用、收益的权利。但承租人因租赁合同所取得的对他人所有物的使用、收益权利为债权性质的权利。承认并保护承租人的优先购买权，乃是我国的一贯政策。之所以如此，恐怕主要出于以下考虑：一是维护和稳定承租人对租赁房屋的现实利用关系，尽量使房屋的所有人和利用人合而为一，减少承租人寻找房屋和搬迁的麻烦，从而降低交易成本，提高房屋的利用效率；二是在现代社会中，租赁他人房屋用于居住或经商者日众，承租人相对于房屋所有人而言，已经形成一个较为庞大的社会弱势群体，法律赋予承租人以优先购买权，也是出于保护这一弱势群体的政策考虑。因此，我国现行法承认并保护承租人的优先购买权，是有其正当的利益考量的。 （三）、优先购买权的法律性质优先购买权是一种由法律直接创设而能够对抗第三人的民事权利，具有法定性，是法定先买权的一种。它不是基于租赁双方当事人的意思自治协议而产生，也不能由双方当事人事先协商而取消。在德国，通说认为是一种附条件的形成权。台湾学者王泽鉴认为，“优先承买权人得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容之契约，无须义务人（出卖人）之承诺，惟此项形成权附有停止条件，须义务人出卖标的物于第三人时，始得行使。”优先购买权是权利人单方面的权利，不必征得相对人的同意，是因承租人一方的行为即能引起某种民事权利发生、变更或消灭的权利。形成权只须依权利人自己一方的行为，即可发生法律上的一定效果，使他人与他人的法律关系发生变动，而无须征得义务人（出租人、第三人）的同意。即，承租人一旦行使优先购买权，便形成与出租人之间的房屋买卖合同关系，产生房屋买卖合同的法律关系；同时引起第三人与出卖人（出租人）之间的房屋买卖合同无效，导致其房屋买卖合同法律关系的消灭。优先购买权具有物权性质，是一种准物权，这与由当事人自由设定的合同债权是不同的。根据债权的相对性原则，债权不得对抗第三人，而承租人的优先购买权则可以对抗第三人，可以导致出租人与第三人之间的房屋买卖合同关系无效，所以它又是一种对抗权。优先权人可依其与所有权人之间所形成的房屋买卖合同，不受任何第三人影响而直接取得所有权。优先购买权在出租人没有出卖租赁房屋之前，是依附于房屋租赁合同的，是一种期待权。而在出租人违反有关承租人优先购买权的法律规定将租赁物出卖给第三人时，承租人可以据此权利依法要求宣告该买卖合同无效，并期以同等条件与出卖人形成房屋买卖合同关系，优先购买房屋，是一种既得权。应将房屋承租人优先购买权的法律性质界定为一种具有形成权性质的物权取得权。它包含了两个要素：一为形成权性质；二为物权取得权。形成权，是指权利人仅凭自己单方行为就能使民事法律关系发生、变更或者消灭的权利。承租人优先购买权是设定性形成权。房屋买卖合同的成立为承租人取得房屋所有权奠定了法律基础。之所以说承租人优先购买权是形成权而不是附条件的形成权，是因为“出租人出卖租赁”和“同等条件”并非优先购买权这种形成权的“附条件”,而是这种形成权的成立原因和具体主张行使的法律事实。如追认权这种形成权也只有在出现追认事由时才得以行使，任何权利只有在出现相应的法律事实时才能行使，因此“出租人出卖租赁房屋”和“同等条件”并不是承租人优先购买权这种形成权的“附条件”。 关于“物权取得权”,史尚宽先生是这样定义的:“于将来一定条件下,取得不动产物权之权利,具有排他性时,即为物权取得权,土地法上之先买权皆属之”。史尚宽先生将承租人优先购买权界定为一种物权取得权是值得赞同的。但是,物权取得权是一种技术性权利,它只是一种赋予权利人取得物权的权利而不是直接支配物的权利，因此,承租人优先购买权符合物权取得权的特征,是一项物权取得权。 承租人优先购买权是一种具有形成权性质的物权取得权,是因为它具有这两种权利的性质,而且只有将这两种权利结合起来,才能真正完全明晰承租人优先购买权的内涵和效力,才能使承租人优先购买权制度设立的目的得以实现。没有形成权性质,则承租人优先购买权所包含的“物权取得权”丧失了其行使的合同基础；没有物权取得权,则在第三人对出租人也享有房屋交付请求权时,承租人优先购买权所包含的“形成权”，由于其非排他性不足以实现承租人最终取得房屋所有权的目的。 综上，承租人的优先购买权是一种形成权，但不是附条件的形成权，也不是物权或债权，而是一种具有形成权性质的物权取得权较为妥当。 二、行使优先购买权的条件（一）、租赁房屋优先购买权的基本特征及条件1、首先它是专属于承租人的权利，它不能转让或继承，转移至他人。它只能由特定的人-现有的房屋承租人享有，承租人以任何理由或借口将该权利转让给他人均归无效，法律不予认可。 2、它是承租人所享有的对出租人出卖房屋的请求权。出租人出卖出租房屋时，必须及时通知承租人。这种请求权是一种请求债权。不是直接对物享有的权利，也不能直接对抗第三人，优先权行使前不得影响出卖人与他人进行协商。 3、它是附条件的形成权。即以同等条件为前提。它是行使购买权的核心。否则可能损害出卖的利益，且剥夺他人购买机会，如果承租人不能提供同等条件，出高价者不能获得房屋，不符合出高价者决定物的归属的市场原则，违背公平竞争的市场原则。 4、它是法定的权利。是由法律直接规定的，是依法产生的，而不是根据当事人之间的合同产生的，承租人必须在法律规定的条件下行使优先购买权，否则不得行使。 5、优先购买权是一种期待权。承租人要想实现优先购买权，必须是在出租人出卖租赁房屋时，才享有该项权利。出租人无意出卖租赁房屋或有意出卖房屋而没有出卖时；出租人出卖租赁房屋时，在合理期间内承租人明确放弃权利或超过合理期间后，再行使优先购买权，均不应支持。 承租人要想实现优先购买权还必须具备以下条件： 1）、必须以有效的租赁合同为前提。出租人和承租人租赁合同无效不能产生该权利。如出租人非该房屋的所有权人，亦未经他人授权而出租房屋的，非法转租的次承租人不能享有房屋的优先购买权。 2）、必须以合同存续期间为前提。若租赁合同尚未成立，租赁合同已经解除，承租人不能享有该项权利。 3）、承租人应在合理的期限内行使。意见第118条规定：出租人出卖房屋应当在提前三个月通知承租人，条例第11条亦有相应规定。从而我们可以看出，如果承租人在收到出租人通知三个月后没有购买该房屋的意思表示，那么他的优先购买权就丧失，当然在三个月内只要未作出放弃购买的意思表示，出租人不得在该期间内将房屋卖与他人。有的学者认为，结合合同法第230条的规定，以10天或7天为宜。笔者认为，在目前法律法规没做出修改时，仍应以三个月为准，且合同法第230条规定，并未否定解释和条例的相关规定，依照三个月的期限，可使承租有充分的考虑及准备时间，这样既能兼顾出租人的利益，又能兼顾承租人的利益。且既然出租人愿意将其所有房屋的对外租赁，就应由其承受可能的不利后果。 4）、必须在同等条件下购买为前提。在不相同的条件下，承租人不能享有优先购买权，对此问题司法实践中没有争议。那么何为同等条件，即同等条件的内涵是什么？在我国的审判实践中，存在两种主流学说：一为绝对等同说，认为这里的等同应为绝对相同或完全一致，笔者认为这种观点在适用中过于严格，尤其当其他买受人所提供的条件（如提供某机会）承租人不能做到，但承租人可以多付金钱的办法来弥补这些附加条件的不足时，则不能苛求承租人提出的条件必须与其他买受人完全一致。二为相对等同说。持此观点的人认为，承租人购买条件与其他买受人大致相同，即为同等条件。这种观点在适用中的伸缩性过大，难以具体操作。王利明先生认为，优先购买权是指优先购买权人在支付同等价格的条件下，享有优先购买标的物的权利，即同等条件主要是指价格相同。笔者认为除此之外，也应适当考虑支付方式，即第三人承诺一次性付清，则优先购买权人不得要求付款或分期付款，总之，在审判实践中，同等条件主要是指价格一致，还应兼顾付款方式等其它条件，以优先购买权的行使不损害出租人的利益为原则。 （二）、优先购买权的行使期限 为保护承租人行使其优先购买权，合同法第230条规定：“出租人出卖租赁房屋时，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人”。此所谓合理期限，应是立法者授权法官根据具体交易状况来判断的。惟按照合同法颁布之前的城市私有房屋管理条例第11条和民通意见第118条的规定，出租人提前通知承租人的期限应当是三个月。不少地方性法规和规章也延续了这样的规定，但也有一些地方规定出租人提前通知的期限是出卖房屋前的30日内。至于承租人接到通知后作出答复的期限，按照一些地方的规定，承租人应当在接到通知后的30日内作出书面答复，逾期不回复的，视为放弃优先购买权。不过，合同法和大多数地方性法规以及规章对此并无明确规定。鉴于上述行政法规、司法解释和不少地方性法规及规章都要求出租人须提前三个月通知承租人，故在解释上可以认为，承租人也应当在接到通知后的三个月内作出书面答复，否则视为放弃优先购买权。当然，从立法论的角度来说，由于当今中国社会的交易活动十分活跃，市场行情变动很快，要求出租人提前三个月通知承租人，或者要求承租人在接到通知后的三个月内予以答复，时间显然过长，未来立法对此期限如作具体规定，应予缩短。在租赁合同中,能够享有和行使优先购买权的主体仅限于房屋租赁合同中的承租人，这一点并无疑问。不过，对于国有土地使用权租赁、土地承包经营权租赁而言，能否通过类推适用的方式，赋予其承租人以优先购买权？虽然国有土地使用权租赁和土地承包经营权租赁在实质上均属不动产租赁关系，与房屋租赁具有极强的类似性，但是考虑到赋予承租人以优先购买权会增加出租人的负担，限制出租人的财产处分权，所以在欠缺法律明文规定的情况下，为保护出租人的合法利益，尚不宜通过类推适用的方法确认此类租赁关系中的承租人对其租赁标的物享有优先购买权关于承租人对优先购买权的放弃，应注意以下两方面：一方面，承租人放弃行使优先购买权的行为只能针对具体的、特定的交易来进行，即在同一买卖条件之出卖中，优先承购权人表示不欲购买，则该形成权消灭，即不得再行使其权利。但如是另一买卖条件之出卖(较有利于优先承购权人)，则优先承购权人则又具备另一形成权可以行使。另一方面，该放弃应以明示的方式做出，但承租人在收到出卖人的出卖通知后，在法定或约定（因此该期限不能由出租人或承租人单方决定）的行使期间内未做出任何表示的，应视为放弃优先购买权。 因此，法律规定出租人的通知义务不仅是为了便于承租人行使优先购买权，也是为了确定优先购买权行使的期限，对出租人也是一种保护。我国基本民事法律并未对此做出规定，但按照一些地方规章的规定，承租人应当在接到通知后的30日内做出书面答复，逾期不回复的，视为放弃。王利明起草之物权法草案第一百九十四条规定不动产的优先购买权，应当在收到通知后十五日内行使。一般言之，该期限如过长则不利于交易的迅速进行，如过短又不利于优先购买权人权衡利弊，笔者认为以十五日为期限稍短，应以一个月为宜。此外，当事人可以事先约定行使的具体期限，但为保护承租人的利益，不得约定在少于前述法定期限内行使。此外，尚有疑问的是，如果出租人未履行通知义务，则承租人行使优先购买权的期限应如何确定？我国现行法缺乏类似规定。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（修改稿）（1990年12月5日）第134条曾经规定：“享有优先购买权的人知道房屋所有人将房屋卖给他人，买卖关系形成之日起超过三个月起诉，或者超过六个月才知道并起诉的，其优先购买权不予保护。”但因该修改稿并未正式施行，故其规定并无效力。在解释上，依照学者的见解，消灭时效仅以债权人在一定期间内不行使权利的事实为要件，其适用对象限于请求权；但该除斥期间的起算点可参照瑞士民法典，自承租人知悉或应当知悉契约的缔结和内容之日起开始计算。至于此期间之长度，以两个月为宜。但为保护第三人的交易安全、稳定既存之法律关系，可再规定自出租人与第三人缔约之日起两年内没有行使优先购买权，逾此期间，承租人优先购买权即确定地归于消灭。在承租人行使优先购买权后，因承租人违约而导致与出租人之买卖合同解除时，此时其应丧失优先购买权。否则，承租人将滥用优先购买权而构成对出租人自由意志的过度干预。在租赁房屋毁损灭失时，承租人的优先购买权亦因此而丧失。原因在于：一方面，租赁物的灭失导致租赁合同无效，则承租人便不再具有享有优先购买权的前提；另一方面，即使其行使优先购买权，承租人与出租人之间的买卖合同也因标的自始不能而无效，此时承租人行使优先购买权已失去意义。（三）、承租人行使优先购买权的条件根据合同法第230条的规定，承租人行使优先购买权的，应具备两个条件：一是须出租人出卖租赁房屋；二是承租人须以同等条件表示购买。 “同等条件”是房屋承租人行使优先购买权的条件。所谓同等条件，一般认为是指以出租人与第三人订立的买卖合同中约定的条件为“同等条件”。这一主张符合“优先于他人而购买”的立法原意，原则上可资赞同。至于何为同等条件，我国立法上并未对同等条件做出规定，但在理论上有不同的见解。主要有“绝对同等说”、“相对同等说”，以及“同等价格说”等观点。我国学者对我国立法应当选择“同等条件”说还是“同等价格”说来确定承租人行使优先购买权的对价存在着分歧。如有学者认为，在一般条件下，“同等条件”与“同等价格”并无不同，“同等条件”即为同等价格。，“同等价格”说固然具有易于操作、确定等优点，但与“同等条件”相比，显然不够全面。因为法律规定“同等条件”的意义主要在于保护优先购买权人的需要，同时又不能损害出卖人的利益。因此，“同等条件”说比“同等价格”说更具全面性，对于当事人也更具公平价值。在我国有关承租人优先购买权的各种法律法规和司法解释中，对于何谓房屋及其范围如何，并未进行明确的界定和说明，实践中难免发生争议。按照建设部颁发的房地产统计指标解释（试行）（2002年3月20日）的规定，所谓房屋，一般指上有屋顶，周围有墙，能防风避雨，御寒保温，供人们在其中工作、生活、学习、娱乐和储藏物资，并具有固定基础，层高一般在2.2米以上的永久性场所；根据某些地方的生活习惯，可供人们常年居住的窑洞、竹楼等也应包括在内。按照房屋用途的不同，可将其分为住宅，工业、交通、仓储用房，商业、金融和信息用房，教育、医疗卫生和科研用房，文化、新闻、娱乐、园林绿化、体育用房，机关事业办公用房，军事用房以及其他用房（包括涉外用房、宗教用房、监狱用房）。按照房屋产别的不同，又可将其分为国有房产，直管产，自管产，军产，集体所有房产，私有（自有）房产，联营企业房产，股份制企业房产，港、澳、台投资房产，涉外房产以及其他房产（包括宗教、寺庙等房屋）。因此，在现行法关于承租人优先购买权的规定中并未对房屋予以明确界定的情况下，在解释上，不妨采纳房地产统计指标解释（试行）中所确定的房屋标准来加以认定，不论承租人承租的是何种用途以及何种产别的房屋，承租人均应当享有优先购买权。根据合同法第212条的规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。因此，从字面上来理解，所谓租赁房屋，应当是指出租人交给承租人使用收益并由承租人支付租金的、符合房地产统计指标解释（试行）中规定标准的房屋。至于承租人承租房屋后，究竟是用于居住还是用于经商或者其他用途，只要不违反法律的强制性规定和当事人双方的约定，均在所不问。不过，如果仅仅这样简单地界定租赁房屋的含义及范围，未免显得较为僵化，难以适应实践中出现的各种复杂的与房屋有关的租赁关系。为满足现实生活的要求，对于租赁房屋的界定显然需要采取灵活的态度，进行较为宽泛的解释。在这方面，我国的一些地方性法规和规章走在了前面。按照这些地方性法规和规章的规定，下列行为也视为房屋租赁：一是经规划管理部门批准修建的临时性房屋的租赁；二是房屋内的（营业）场地、柜台、摊位、橱窗、地下构筑物的租赁；三是将房屋或房屋内的（营业）场地、柜台、摊位的一定年限的使用权以经营权买断方式提供给他人的；四是只提供房屋由他人承包经营的；五是以联营、入股等形式将房屋提供他人使用，只获得固定收益，不负盈亏责任的。按照合同法第130条的规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依此规定，在因赠与、遗赠、继承而使租赁房屋的所有权发生转移的情况下，由于不在出卖的文义范围之内，故而承租人不得行使优先购买权，至为显然。在混合赠与的情况下，虽兼有买卖和赠与的因素，但究其实质仍以赠与的性质为主，它更多地考虑到出让人与受让人之间的人身信任关系，与纯粹的买卖终究不同，故于此情形承租人亦不得主张行使优先购买权 三、优先购买权的逐步完善（一）、房屋优先购买权的限制我国现行法中规定的优先购买权的类型多种多样，有一些类型，例如合伙人的优先购买权、有限责任公司股东的优先购买权，因其乃是针对股份而设，并非针对有体物，故而很难用物权说来解释。承租人虽然可以直接占有并支配租赁房屋，但此乃租赁权的当然作用，而非优先购买权具有支配作用，实际上，承租人的优先购买权既不支配租赁房屋的使用价值，也不支配其交换价值。即使承认承租人的优先购买权具有对抗第三人的效力，此所谓对抗效力，也仅是指承租人可以请求宣告第三人取得房屋所有权的行为无效或第三人与出租人订立的买卖合同无效，这与学者所谓物权的排他效力并不相同。承租人享有和行使优先购买权的结果，虽然可以使其优先于其他不享有此一权利之人而与出租人订立房屋买卖合同，但此乃优先购买权本身的作用所在，是立法者进行特殊制度设计的结果，与学说上通常所说的物权优先于债权的物权优先效力理论并非一事。一般的物权受到侵害，物权人可以行使物上请求权，包括返还请求权、妨害除去请求权、妨害预防请求权等，而承租人的优先购买权即使受到侵害，承租人仍可通过向出租人表示行使优先购买权而与其成立买卖合同，但却很难行使返还请求权、妨害除去请求权、妨害预防请求权。由此可见，关于物权的支配效力、排他效力、优先效力以及物上请求权等等理论，用来解释承租人优先购买权的性质和效力，会产生明显的排斥现象。这说明优先购买权并不是物权。承租人行使优先购买权的结果，不过是在出租人与承租人之间成立一个买卖合同，这与行使典型物权所获得的结果也显然有异。因此，承租人的优先购买权在性质上不可能属于物权。优先购买权是一种房屋承租人的权利，它不是依当事人之间的合同而产生的，是依法律规定产生的，是强制性的。同时，承租人行使优先购买权也有一定的限制：1)、出租人售房时，承租人仍在租赁该房屋。准备租房和租过该房的承租人，是不享有优先购买权的。2)、承租人的优先购买权是相对而言的，只有在与其它竞买者同等的条件下才可以优先购买。这里同等条件是指交易的条件相同、价格相同。3)、承租人并非在任何情况下都可行使其优先购买权，只有在出租人转让其出租产权时，才能实际行使优先购买权。而且以一般的买卖方式出卖租赁房屋的，承租人完全可以享有优先购买权，如果出卖人以拍卖方式转让房屋时，承租人能否享有优先购买权呢？根据拍卖法的规定，拍卖是拍卖人以公开竞价的，将拍卖标的物转让给最高应价人的方式。出卖人以拍卖方式出卖房屋，在拍卖以前由于同等价格不能确定，出卖人不能通知承租人房屋的出卖价格；如果出租人通知承租人参加竞买，就意味着出租人履行了法定的通知义务，那么承租人的同等价格的优先权无法体现。拍卖法第一百五十一条规定：竞买人的最高应价经拍卖人确认后，拍卖成交，出卖人与竞买人的买卖合同依法成立，倘若承租人行使优先购买权将造成法律上的相互矛盾和事实上的不公。首先，因承租人行使优先购买权而将出卖人与竞买人业也成立的合同关系强制解除，破坏了现有的法律制度，造成了法律秩序的混乱；因行使优先购买权，最后应价者不能取得拍卖物，竞买人依法追究出卖人的责任，这又损害了出卖人和竞买人的利益。故以拍卖方式取得转让房屋时，则不应承认承租人的优先购买权。因为以拍卖方式出卖房屋时，会由于拍卖的性质使承租人无法行使优先权，拍卖是以公开竞争的方法，将拍卖物卖给最高竞买人，拍卖结果不可能出现两个以上出价最高的买主。在这种情况下承租人没有行使优先购买权的余地。承租人欲购买得房产，只能报名竞买，与他人公平竞争。 (二)、对房屋承租人优先购买权制度的完善建议本文认为至少应在以下几个方面进行立法完善: 1.出租人履行通知义务期限起点的明确 “出租人应当在出卖之前的合理期限内通知承租人”。此处“出卖之前”做何解释？是指从出租人有出卖意图为起算点?或是自出租人与第三人开始缔约接触时起算？缔约磋商时？签订买卖契约之时？出租人向承租人转移房屋所有权时？中华人民共和国民法草案典(征求意见稿)第335条规定:出租人对已出租的房屋需要出卖的时候，应当于六个月前通知承租人。承租人在同等条件下有优先购买权。故其后的民事立法皆应以此为蓝本。 2.承租人优先购买权的行使期限和方式的限制 一般认为“同等条件”是以出租人与第三人订立的买卖合同中约定的条件。在现代社会，商业租赁已为成经济流转中的一个重要环节，而租赁物的流转速度大大加快。因此，承租人优先购买权的行使期限为三个月的时间，与交易实际情况相违背的。所以立法上如何限制是需要继续研究的问题。借鉴外国和地区的成熟经验是一种简便的途径。笔者认为应当为优先购买权规定一个较短的行使期限，以免过分干预和防碍出卖人的买卖自由。故建议立法时这样规定:不动产的优先购买权，应当在接到通知后30日内行使;其他标的优先购买权应在接到通知后10日内行使。优先购买权自出卖人与第三人缔约之日起一年内不行使消灭。 优先购买权的行使须以一定的方式为之，以便出卖人确知其权利行使与否。至于以什么方式为之，国外民事立法多规定为通知方式。笔者认为，我国可以借鉴国外立法，规定优先购买权的行使方式以通知为宜，书面或口头均可，其通知的对象是出卖人(所有权人)。 3.判决条款的充实和具体化。 承租人向出卖人主张优先购买权，是行使权利的行为；向法院提起诉讼，是要求法院以国家强制力保障其权利的实现。司法实践中，有的法院只判决宣布出租人与第三人签订的合同无效，只判决确认出租人只有优先购买权，而不判决出租人与承租人之间形成房屋买卖合同关系，也不判令双方履行已经成立的房屋买卖合同，往往导致判决无法执行，造成承租人的优先购买权得不到法律保护和实现。对此，作者认为，承租人的诉讼请求既有事实根据又有法律依据，法院事实上也判决确认了第三人与出卖人之间房屋买卖合同的违法无效，也确认了承租人具有优先购买权，就应当确认优先购买权可以基于出租人与第三人签订合同的事实，从而确认承私人与出卖人之间的房屋买卖合同成立，继而做出履行合同义务的判决。4.增加判决可供执行的条款内容承租人向法院起诉，要求出卖人履行依法定优先购买权形成的合同，要求被告按合同转移标的物的所有权，对这项诉讼请求，法院应当首先做出确认之诉的处理。换句话说，法院不但要确认承租人具有优先购买权，而且要确认承租人与出卖人履行转移合同标的物的给付义务，继而做出给付之诉的判决，以便于法院能够强制执行，维护法定权利和法院判决的严肃性。