母公司为子公司承担法律责任问题的研究.doc

2005 年 6 月 总第二卷 第 6 期（总第 7 期） 美中法律评论 US-China Law Review ISSN 1548-6605USA 母公司为子公司承担法律责任问题的研究 西北政法学院国际法系 李曼苓 摘 要：中国加入 WTO 后，中国市场成为世界市场的一部分。跨国公司大举向中国进军，建立自己的子公司或分公司，其生产力成为中国的间接生产力。但是，当母公司的控制致使子公司失去独立性而违约、伤害、破产，并由此引起争执时，法院必须通过揭开法人面纱，审判解决争执，做出一个公正的判决。为此，我们必须研究当母公司为海外子公司承担责任时，法律应当如何予以规定的原则性论据。 关键词：母公司 子公司 揭开法人面纱 法律责任 当中国于 2001 年 12 月 11 日正式加入世界贸易组织后，跨国公司全面进入中国。目前世界大跨国公司正以越来越大的积极性到中国安家落户，以世界企业 500 强为代表的巨型跨国公司，已有 400 多家在中国安营扎寨。1到 2003 年，美国的前 500 家大中型公司、企业，就有 400 家以上已在中国投资。2现在跨国公司在上海设立的总部已超过 70 家，在北京的达到 30 多家。3截至 2000 年底，天津经济技术开发区中外合资企业已达 1123 家，外商独资企业已达 1531 家。由于这些企业是按中国公司法人登记条例予以登记、经营，所以它们是中国籍的法人。 这些子公司的生产力是中国间接生产力的一部分， 为保护中国的竞争力，法律应当保护其法人的独立性。 一、按母公司对子公司的控制关系去追究母公司责任是一般责任的例外 这样，一个法律问题就摆在我们面前，如果跨国公司的母公司对子公司的控制使其失去独立性，从而致使其子公司违约、伤害、破产，而应由母公司为其承担法律责任时，法律应如何予以规定？ 按照公司法人理论，子公司作为一个注册的企业，在法律上是一个独立的人。从法律上讲，公司并不是认股人的代理人，除了按照公司法上所规定的范围和方式承担责任外，不以任何方式承担责任。公司应是一个受到尊重和能承担责任的人。关于公司的独立人格，1897 年英国上议院在“萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司”的案例中解释得很清楚。4因此，按照公司法的一般责任，当子公司违约、造成损害及破产时，子公司作为责任主体对自己的行为或外在事件，有责任或应负责任时，则应独立承担责任。 但是，当子公司所造成的违约、造成损害及破产是由于母公司对其控制达到使子公司失去独立性时，即从母公司对子公司的控制关系去追究母公司的责任时，这则是一般责任的例外，因为按法人理论，子公司作为责任主体应当独立承担责任，所以要去追究母公司的责任则成为例外。 本文系作者承担的陕西省教育厅专项科研计划项目成果之一。 项目名称： 跨国公司与中国竞争力研究； 项目编号： 04JKO92；此文获 2004 年陕西省法学会和省商法学会碑林杯一等奖。 李曼苓（1944-），女，陕西西安人，西北政法学院法四系（国际法系）教授、硕士生导师。通讯地址：西安市长安南路西北政法学院 89 号信箱，邮编：710063；电话13571801581；E-mail: .1 联合国贸易与发展会议发布的2002年度世界投资报告。2 参见中国商务部主管外资工作的马秀红副部长在2003年10月30日“美西地区中美经贸关系演讲会”上的讲话。3 参见南开大学国际商学院公司治理研究课题组调查报告，/fortune/2002-02/06/content_270050.htm，2004年10月10日。4 R.E.G.佩林斯、A.杰佛里斯著：英国公司法，上海翻译出版社1984年版。 31 母公司为子公司承担法律责任问题的研究 二、由此产生的法律冲突问题 由于母子公司的国籍各不相同，要母公司对海外的子公司的损害承担责任，是以母公司所在国家的法律为准呢，还是以子公司所在国家的法律为准呢？这显然涉及到法律的适用问题。依据联合国 1949 年国家权利和义务宣言草案的规定，国家的独立权是国家主权在对外关系方面的反映。具体地说，就是国家可以按照自己的意志处理对内对外的事务。国家可以按自己的意志对内采取立法、司法、执法的管辖权。依据国家的属地管辖原则，国家对其领土内一切人和物，包括领土本身有统治权。“一个国家不得以任何方式在另一个国家领土上行使它的权利。管辖权不能由一个国家在它的领土外行使，除非依据来自国际习惯或一项公约的允许性规则。 5因此，中国对其在国内所设立的跨国公司的子公司有属人管辖权，而跨国 ”公司的母公司所在国对其设在中国的子公司的管辖要受中国属地管辖的限制。 母公司为在中国设立的子公司承担责任，必须是它所在国家的法律规定能在域外适用才有意义。但是，一个国家的国内法无域外效力。这样，母公司为其在海外的子公司承担责任显然出现了法律冲突问题。要解决这个问题必然要涉及到国际私法问题。 三、按公司的“国际私法”的法律适用规范用控制论将其转化为公司内部关系 一般认为，公司的“国际私法”问题，即法律适用问题（冲突规范），就其范围来讲它所调整的民事关系包括契约责任、侵权责任和公司的属人法。而公司的属人法具体包括了公司的所有内部关系的调整。这些内部关系就是指：公司组织的解散；组织结构的改变；内部组织的管理（董事会、分红）；公司与第三者的关系；股东对公司的债务。 在世界上对于公司内部事务的法律适用上，英美法主要是参考公司成立地；大陆法是参考法人所在地国家法。所以，依据国际私法的一般规则，在母公司给子公司造成损害时，其所在地法院可以依子公司属人法（成立地法或住所地法）判决母公司去承担责任，这是国际私法原则允许的。但是，这中间有一个用控制论将母子公司关系转化为公司内部关系的问题。其原理为，母公司对子公司的控制有两种方式，一是股权控制，二是非股权控制。股权控制是指母公司通过全部或持有子公司多数的股份，以控制子公司，则母公司处于支配地位。非股权控制则是母公司通过许可合同、技术协助合同、管理合同或各种结构连接的合同来控制子公司。这种基于控制关系使其企业内部一体化，二者在经济上实际是统一的。 四、揭开法人的面纱 1855 年英国通过的一项法令，第一次确立了“有限责任”的原则。1897 年英国上议院在“萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司”案例中所确定的公司的独立法人人格使之不同于控股股东，从法律意义上说，控股股东与公司不同点在于，公司倒闭时控股股东不必用个人财产赔偿债务，这条定律又称为“公司法人的面纱”规则，使得真正的债权人可以隐身于公司的面纱之后。公司作为法人，可以自行承担债务和风险，债权人追债也只能追到公司为止。英国在1889 年解释法中规定：在国会的任何法令中，“人” 这个字也包括 6一个注册的企业，除非其内容表明，“人”仅指自然人。 但是有时为防止欺诈或出于公平的原则，法院可以“揭开公司法人的面纱”，即不承认法人独立人格的保护，而要求公司的主要持股人、母公司或控股公司对公司的债务负无限责任。在“戴姆勒诉大陆轮船公司”的案例中，法院为了弄清“在法律后面的经济5 王铁崖、田如萱著：国际法资料选编，法律出版社1982年版，第45页。6 R.E.G.佩林斯、A.杰佛里斯著：英国公司法，上海翻译出版社1984年版，第2页。32 母公司为子公司承担法律责任问题的研究现实”就采用了“揭开公司面纱”规则。7而且美国公司法中如英国一样有“揭开公司面纱”的规则。8但仍是判例法。纽约州最高法院在 1966 年的卡尔顿案中也确定了“揭开公司面纱”规则，但法院在实践中很少这样做。 如何通过揭开公司法人的面纱，用控制论将母子公司之间的关系转化为公司内部关系？ 站在子公司的角度去看，对其具有股权控制的或管理控制的母公司在子公司的地位就相当于在一个企业内部的董事地位，而子公司就相当于持有股票而受其管理的股东，而董事与股东的关系，自然属于企业内部事务关系。董事是否愿意承担对股东责任，它属于董事与股东的纠纷，这种内部问题可按子公司的属人法解决。也就是说在子公司在东道国发生了损害赔偿时，不管是英美法还是大陆法，在诉讼时，可由子公司所在东道国法院依属人法作出让母公司（外国公司）对内国公司行为或债务负责的判决。以上管辖原则同样适用于：子公司利益的保护、债权人利益的保护、股东利益的保护、母公司对子公司或附属公司的保护，其方法就是将其转化为企业内部关系，以适用公司属人法。这样做的目的就是制止或减弱母公司对子公司因控制带来的损害。但是，母公司对子公司所在国法院判决的承认与执行相对较难。 五、母公司与子公司的法律问题应在公司法中予以规定 中国入世前后，跨国公司就已经在中国加大了在价值链上游研究和开发环节的投资。按照商务部的统计，近几年来，著名跨国公司在华设立的研究开发中心约有 400 家。 入世以后，到 2003 年上半年，共有 36 家外资保险公司在华设立 57 个保险营业机构。近年来，外商投资零售业也纷纷进驻。截至 2002 年 9 月国务院正式审批以及各地方政府自行批准的外商投资零售企业已达 370 多家。世界前 50 家大型零售商大多数已在中国“抢滩登陆” 。服务业对外开放的进一步扩大，跨国公司进入服务领域的势头将更加明显。 根据服务贸易总协定的有关规定和中国政府公布的资料显示，11 类 142 个服务贸易行业已向外资开放。1994 年起，中国政府为鼓励跨国公司投资，批准一批著名跨国公司在中国建立了投资性公司，到现在，中国一共批准了约 230 家投资性公司。一些公司把投资性公司作为其在中国的总部。在此之前则是由其所建立的企业集团来承担一部分母公司的职能，即把已经投资的若干企业联合起来，设立一个协调、管理中心，由集团公司负责制订这几个企业的发展战略，为这几个企业提供技术、生产、人力资源、销售等方面的服务。9 关于外商投资举办投资性公司的规定已于 2004 年 2 月 12 日经由中华人民共和国商务部第二次部务会议修订通过。最近，商务部还在调整对外商投资性公司的政策，扩大外商投资性公司的经营范围。届时，跨国公司设立的投资性公司完全可能发挥这个地区总部的职能。 随着中国入世，金融领域和流通领域开放时间表已经确定。在未来至年内，中国这两个领域都将逐步地但是迅速地得到开放。在这种情况下，跨国公司所需要的具有金融和流通领域经营权的地区总公司就有了可能。 从前外资企业进入中国的主要方式是合资。现在的情况是合资企业在外资企业中的比例越来越小。重新设立新的全资子公司来控制在华资产，或者买下中方合作者的股权成为主要方式。跨国公司投资大多采取独资方式。2002 年，在中国新设立的外商独资企业达到近两万家。 这一切说明跨国公司成为了中国的大企业，中国也成为了跨国公司的大市场。中国欢迎跨国公司的到7 法院发现，该公司在战时是由敌国侨民控制的。还揭露了三家有着共同董事的公司，即一家控股公司和两家附属公司经营着一种业务。一家公司持有土地，另一家有车辆，而控股公司则做买卖。法院认为，侵犯权利而产生的补偿可以付给控股公司，虽然它并不直接持有土地。R.E.G.佩林斯、A.杰佛里斯著：英国公司法，上海翻译出版公司1984年版，第3页。8 朱伟一、董婉月著：美国经典案例解析，中国法制出版社1999年版。9 王志乐著：2004年跨国公司在中国的报告，中国经济出版社2004年。 33 母公司为子公司承担法律责任问题的研究来，他们的确也为中国带来了资金、技术、管理现代化、出口，繁荣了经济，增强了中国的竞争力。但是，跨国公司仍然是国内法的产物。对于他们来说，获取利润是其目的。跨国公司的特征是总公司、分公司，母公司、子公司分布在各国，战略的全球性和管理的集中性使之以全球为市场，管理权在总公司。公司内部相互联系，通过控制形成一体。所以，跨国公司本身是一个经济实体，但不是一个法律实体。跨国公司为了实现其全球性战略，其总公司也会指令所属子公司毁约、迫使其破产、逃避债务、甚至妨碍东道国经济战略实施。南开大学课题组通过对投资额在 1000 万美元以上的三资企业共 200 家进行调查发现，外方投资者在股权安排上强调控股权，并通过关键资源的投入形成企业的非股权控制。 截至 2000 年底，天津经济技术开发区有中外合资企业 1123 家，合资企业占馍掏蹲势笠底苁?41.3，合资企业中，外方投资额占投资总额的 65.8，说明外方母公司在总体上处于控股地位。外商独资企业 1531 家，占外商投资企业总数的 56.3。在合作企业中，外方投资额占投资总额的比重也达 69.9。 在多股东型公司治理结构中，即使中外双方各持 50的股份，但由于中方投资者并非一家，董事会中的中方董事来自多个投资母体，削弱了中方的实际控制能力，结果仍是外方实际控股。 在合资企业中，外方不仅重视股权安排，而且非常重视通过非股权的安排加强对合资企业的控制。外方母公司通过资金、核心技术、关键管理技能和营销网络等要素的投入，使合资企业的经营决策和日常运行严重依赖外方母公司。这种非股权控制，在外方拥有控股权的情况下巩固了控制地位，而在外方拥有少数或对等股权时则使其获得实际上的控制权。 董事会由母公司控制，合资企业董事长在很大程度上只是一个虚职，实权掌握在总经理手中，一般由外方任命总经理，中方出任董事长。 调查的三资企业中有 91.6属于有限责任公司，但没有一家企业属于股份有限公司。独资企业股东是外方投资公司，没有股东大会；而合资企业，股东也只有中外两家投资公司，只能说是股东会，够不上股东大会。由于缺少股东大会，董事会无法通过股东大会选举产生。 无论是独资企业的董事会还是合资企业的董事会，其权力配置及职能的发挥都与母公司董事会有很大差别。独资企业中的董事和董事长均由母公司直接委派，战略的制定和实施一般要得到母公司总部的同意方能进行。其职责实际上是负责落实和监督母公司下达的铰砸馔迹恍匾木霾呷缭鲎省纷省呒吨鞴艿娜蚊庖约安废凼谐难竦然旧嫌赡腹揪龆幽持殖潭壬纤担雷势笠抵徊还悄腹驹诤獾囊桓黾庸选势笠倒局卫硎且恢帜腹局鞯夹偷墓局卫砟剑究刂屏饕醋阅腹荆诓恐卫泶诖我匚弧?0 不仅在管理上由母公司控制，而且当越来越多的跨国公司把中国市场视为战略要地，其行为特点也变得具有十足的中国味道。“本土化不仅是商业策略，还包括与人沟通、与社会环境相融合等很多方面。目前，中国市场环境没有完全法治化，跨国公司通常会选择为获得更多利益而付出较少成本的策略，而 ”其最通常的表现就是贿赂，参与腐败。“据不完全统计，这类案件从 2000 年开始直接上升，仅 2003年国外公司涉嫌贿赂的腐败案件就达到 1500 余件，比前一年增长 20。 11 ” 世贸组织秘书处的统计数据显示，2003 年全球世贸组织成员发起的 194 起反倾销调查中，就有 54 起是针对中国的。公平交易局的资料也显示，2004 年第一季度中国企业遭受国外反倾销诉讼的数量，比去年同期增长了 80，涉案总额达到了 3.3 亿美元，涉及行业也越来越多。2004 年 5 月中旬，一则国家工商总局推出针对跨国公司的反垄断调查报告提到了微软、柯达、利乐等十多家知名外企跨国公司在中国市场所占的市场份额、外资并购情况以及在经营过程中可能存在的限制竞争行为。一份针对跨国公司的反垄断调10 李维安著：外方巧揽“三资”大权对天津经济技术开发区200多家跨国在华三资企业调查表明，中国财经报财会世界网络版2002年版。11 资料来源于：/bbs/viewthread.phptid152sidUqbTxA.34 母公司为子公司承担法律责任问题的研究查的出台说明在法律规则上中国是准备不足的。 东方网 2004 年 6 月 14 日消息：商务部最近调查发现，跨国公司正在借专利技术悄悄“包抄”中国对手，他们现在每年在华的专利申请量高达 30。商务部对跨国公司在中国申请专利情况的这份报告说，中国企业已处在跨国公司专利的重重包围之中。该报告预测，下一步，汽车和制药业将成为跨国公司专利申请新热点。 中国专利保护协会课题组分析了医药、汽车、通信、家电等领域中的八家代表性跨国公司在中国的专利申请情况。这些公司是美国辉瑞、德国大众、诺基亚、摩托罗拉、IBM、汤姆森、飞利浦和索尼。这说明跨国公司已认识到中国是全球的一个主要市场， “必须从战略高度上予以重视，并通过获得专利保护来赢得市场份额。” 但对中国企业来说，这是个坏消息，中国的哪个领域具有市场潜力，跨国公司就会在哪个领域寻求专利保护。中国企业可能会为此付出昂贵的代价。现在，跨国公司把眼光投向中国的医药和汽车业。报告认为，这两个领域日益密集的专利“陷阱”将成为中国公司不得不面对的棘手问题。据不完全统计 从 1985 年至 2003 年，八家跨国公司在中国申请专利的总量达到 20350 件。12 以上的事实充分说明，作为东道国的中国在引进外资的同时，必须把对跨国公司的研究提到议事日程上来。本文则主要强调的是，对跨国公司母公司利用有限责任制度的缺陷，滥用公司法人人格从事各种不正当的行为，使其在中国的子公司失去独立性、平等性，并损害子公司债权人利益的问题应予以重视。鉴于中国目前是处于东道国地位，在实践中最容易受到这种伤害，而仅仅依赖于有限责任制度的保护显然无法达到此目的， 为弥补有限责任制度在新形式下的不足， 中国应在公司法中引进揭开公司法人面纱的原则，增设公司法人否认制度，制定有关的条款规则，以使法官在面对跨国公司案件时，能够通过揭开公司法人面纱，正确了解母子公司的联系。这样在程序上也节约了法院运作的成本，同时也使法官审理时在查明真相的基础上，可以作出一个正确的判决，从而让有责任的母公司去承担责任，而不至于作出让