浅谈我国专家辅助人制度.doc

浅谈我国专家辅助人制度l-J缸金._,2011?06(中)法制园地浅谈我国专家辅助人制度范加庆朱丽云摘要我国专家辅助人在法庭审判中发挥越来越重要的作用,但是由于司法制度和法律规定的缺陷,专家辅助人制度尚存在一些问题.讨论专家辅助人制度存在的问题及其完善措施,对专家辅助人制度的发展具有积极的意义.关键词专家辅助人法庭审判技术顾问作者简介:范加庆,朱丽云,中国政法大学证据科学研究院(证据科学教育部重点实验室),研究方向:证据法学,司法鉴定管理.中图分类号:D915文献标识码:A文章编号:1009-0592(2011)06-035-04专家辅助人,又称诉讼辅助人或专家技术顾问,是指在科学,技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员,受当事人的聘请委托,在诉前或诉讼过程中帮助当事人分析技术问题,评价鉴定结论,必要时经法院准许出庭,以辅助当事人对案件事实所涉专门性问题进行说明,或发表专业意见和评论.对于专家辅助人的相关问题,现在已有许多学者进行了研究,如对专家辅助人的法律地位,权利与义务,法律责任等问题相继展开了讨论,笔者不再对上述问题进行探析,仅就专家辅助人制度存在的几个问题和如何完善专家辅助人制度阐述一下拙见.一,我国专家辅助人制度存在的问题(一)关于现阶段专家辅助人科学性的问题我国专家辅助人的主要作用是对在法庭上的一些专门性问题进行说明或发表专业意见,与鉴定人进行质证,保证鉴定结论的正确性,对司法鉴定有着监督的作用.因此,一些学者纷纷主张引入专家辅助人制度以弥补鉴定人的不足.比如有的学者建议完善医疗纠纷中的专家辅助人制度,其原因是医疗事故鉴定因其独立性,中立性不佳而备受质疑,司法鉴定缺少科学性和公正性的保障,不能满足法庭审判的需要,因为当前的这两种鉴定制度都面临这种难以解决的困难,因此有必要引入专家辅助人制度.现在有一些鉴定结论确实存在缺少科学性的问题,鉴定结论也经常受到人们的质疑.如果说司法鉴定缺少科学性,因此就引入专家辅助人制度,那么,我们又如何保证专家辅助人的科学性昵.就科学性而言,笔者认为,司法鉴定的科学性并不逊于专家辅助人,目前我国法律并没有规定专家辅助人的选任条件,其选任条件只处于学者的讨论之中,没有明确的法律规定怎么保证专家辅助人一定是专家呢,科学性又如何保证呢.相对而言,现在我国法律法规对鉴定人的资格,鉴定人管理,鉴定方法,鉴定条件都有明确的规定,鉴定人的选任已经开始进行规范化管理,这些都是对司法鉴定科学性的保障.有的学者认为,现在社会出现许多鉴定人出具的鉴定结论不具有科学性,更有可能是错误鉴定,枉法鉴定,相比而言,现在的专家辅助人出现上述情况就比较少见.笔者认为这种比较是不准确的.决定的出台,使得司法鉴定市场化.截止2009年,自筹自支的机构149o个,占全国司法鉴定机构总数的69.3%,截至2009年底,经各省级司法行政机关按照决定规定的三大类(含计算机司法鉴定,电子物证司法鉴定)审核登记的司法鉴定人共计25872人,司法鉴定业务共计899252件,由于司法鉴定机构之多,鉴定人之多,鉴定案件之多,加之司法鉴定人确实存在一些弊病,一时间使得司法鉴定成为了众矢之的.而专家辅助人制度目前只处于讨论之中,很少有案件聘请专家辅助人参与,并且专家辅助人在庭审中的作用有限,并没有暴露出严重的问题.如果我国的专家辅助人大量出现在法庭上,可能会比司法鉴定出现的问题更多.因此,我们在引入专家辅助人制度时,不要盲目认为我国的专家辅助人一定具有科学性,在看到其有利的一面,还要清楚了解其不足之处.(二)关于现阶段专家辅助人中立性的问题司法鉴定的中立性是其本质属性.关于司法鉴定管理问题的决定(以下简称决定)中规定:司法鉴定是在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动.从定义中看,认识和证明是司法鉴定在诉讼中的两种功能,也可以说是查明和证明.前者是认识主体自己由未知到已知的路径,后者是认识主体由已知到让他人知,让他人信的路径.无论是认知还是证明都应秉承公正的理念,这就要求鉴定人提供的意见必须具有中立性,不偏袒任一方当事人.从司法鉴定的启动上看,我国采用职权主义,我国刑事,民事诉讼法的规定表明司法鉴定的启动权由检,警,法机关享有,在民事诉讼中,法院享有司法鉴定的启动权,当事人享有司法鉴定的申请权.当事人在特定的情形下,享有重新鉴定的申请权,法院应当准许.暂且不论我国司法鉴定启动制度的弊端,但就从启动制度的设计上看,其主要目的是为了追求中立性,公正性.在大陆法系国家,受职权主义传统的影响,司法鉴定被视为查明案件真实的方法,因此司法警官,检察官和法官在查明案件真实时有权单方启动司法鉴定,当事人享有鉴定的申请权.这与我国的鉴定启动模式几乎相近,不同的是大陆法系国家的鉴定人具有较高的专业水准,司法享有较高权威性,因此即使是单方鉴定,其公信力也较高.所以,我们可以看出,司法鉴定的确立与启动都是以中立为目标的.而专家辅助人的设立就具有明显的倾向性.最高人民法院颁布的关于民事诉讼证据的若干规定中第6l条规定:当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明.人民法院准许其申请的,有关费用由提出申请的当事人负担.审判人员和当事人可以对出庭的具有35IIj占缸会法制园地专门知识的人员进行询问.经人民法院准许,可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质.具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问.从上述表述中,我们可以看出当事人可以自己出钱聘请具有专门知识的人就有关案件的问题进行对质,这实际上使得专家辅助人与当事人之间形成了一种委托代理,服务与被服务的关系.这就使得我国的专家辅助人与英美法系的专家证人相同.从理论上讲,专家辅助人和当事人是委托关系,接受委托人的酬金,自然要为委托人服务,其必然倾向于委托方,因为当事人聘请专家辅助人就是希望其能为自己提供有利的意见,在法庭审判中争取到更多利益或减少损失.而专家辅助人收取委托人的酬金后应在合法的范围内做出有利于委托人的法律意见,当然也不排除违法提供法律意见.另外,我们从实践上看,由于我国的专家辅助人制度还处于初级阶段,我们有必要参考一下与专家辅助人相类似的专家证人制度.澳大利亚法管理委员会(AustralianInstituteofludiciaIAdministra-tion简称AUA)曾经做过一个调查,澳大利亚27%的法官认为专家证人在作证时经常带有偏向性(oitenbiased),67%的法官认为专家证人在作证时偶尔带有偏向性(occasionallybiased).经常与专家证人打交道的法官们的意见从一个侧面反映了专家证人的诚信状况.专家证人在社会公众心目中的形象也并不高大,社会公众普遍认为,专家证人不过是律师手中的枪罢了,或者认为专家证人就是由律师演奏的萨克斯管.所以,无论是从理论上还是实践上看,专家辅助人都不具有中立性.(三)专家辅助人制度将增加诉讼成本并造成实质的司法不公英国司法改革先行者沃尔夫勋爵在英国司法改革中期报告中指出:我认为,在诉讼中产生不必要费用的原因主要有两个,一个是失控的证据开示,另一个就是失控的专家证人.我想没有人会对此表示反对.正如沃尔夫所言,对于专家辅助人参与到法庭审判中来,必将增加诉讼费用.专家辅助人的作用是对鉴定人的鉴定结论进行质证,询问,从质证和询问鉴定人的过程中,找出鉴定结论的破绽,从而降低鉴定结论的可采性,甚至推翻鉴定结论.这就使得原来在诉讼中只需要支付鉴定费用,变成了既要支付鉴定费用,又要支付专家辅助人的费用.如果双方都不断的聘请专家辅助人,造成专家辅助人大战,诉讼时效被延长,必将造成诉讼成本的提高.由于专家辅助人是由当事人自己聘请,为自己提供法律意见,所以当事人会尽可能聘请那些比较资深的专家,费用也就会比较高.我国对于专家辅助人的收费并没有明确的规定,基本以双方协商为主.所以有的人为聘请某方面的资深专家,不惜花费重金.而另一方当事人可能因为经济上的原因无力聘请资深的专家或者连普通专家的费用都难以支付.这就造成了由于经济上的不同而导致了审判基础的不同.专家辅助人制度的建立是为了增加庭审的对抗性,弥补质证时因为涉当事人和法官难懂的专业问题而使质证流于形式的缺陷,使得审判能够建立在更加公正的基础上.如果因一方当事人无力聘请专家,另一方当事人可以一掷干金的聘请专家参与审判,这就更会造成实质的司法不公.(四)专家辅助人的作用受到证据制度的限制/2011?o6(中)大陆法系的国家大都采用自由心证的证据制度.所谓自由心证是指是指证据的取舍和证明力的大小,以及案件事实的认定,均由法官根据自己的良心,理性自由判断,形成确信的一种证据制度其核心内容是对于各种证据的真伪,证明力的大小以及案件事实如何认定,法律并不作具体规定,完全听凭法官根据理性和良心的指示,自由地判断.与其他大陆法系国家不同,我国还没有确立自由心证制度,我国现在的法律上却有着类似法定证据的制度的若干规定,最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十七条规定:人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:(一)国家机关,社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;(二)物证,档案,鉴定结论,勘验笔录或者经过公证,登记的书证,其证明力一般大于其他书证,视听资料和证人证言;(三)原始证据的证明力一般大于传来证据;(四)直接证据的证明力一般大于间接证据;(五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言.上述条文明确规定了一些证据的证明力的大小,特别是关于鉴定结论高于其他一般的书证,视听资料和证人证言的规定,使得鉴定结论成为证据之王,在相同的条件下,法官直接采纳鉴定结论.因此,鉴定结论往往就成为了诉讼胜败的关键,这就造成了打官司就是打鉴定的局面.当出现两份鉴定结论不一致时,法官就会采用科学掌握在多数人的手中的方法,采纳多数鉴定人的鉴定结论,进而产生多次鉴定,久鉴不决的情形.之所以法官如此看重鉴定鉴定结论,是因为:一是在某些案件中,鉴定结论往往是决定案件审判的关键因素,一旦鉴定结论明确,法官就可以依鉴定结论做出判决.二是鉴定结论同其他证据相比,法定证明力较高;三是现在的一些法官比较迷信鉴定人,迷信权威,将鉴定人视为科学的法官,加之鉴定事项专业性很强,审判人员受到专门知识和技能的限制很难发现问题,在认证上就会有意无意地将鉴定结论视为优等证据;四是鉴定结论的产生与法官的职权性直接相关.我国刑事诉讼法规定:为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,由司法机关指派,聘请有专门知识的人进行鉴定.当事人只有申请重新鉴定或者补充鉴定的权利,而不能自行委托鉴定,法官对自己的启动,指定而得到的鉴定结论自然效力要高于其他证据.而相对于司法鉴定结论,专家辅助人的专家意见一般不易被法官采纳,一是在法律上并没有规定专家辅助人的诉讼资格和地位,其法律意见与鉴定结论的法定性不具有可比性:二是聘请专家辅助人当事人的私人行为,不具有法官的职权性,法官对其法律意见可以行使自由裁量的权利:三是法律并没有对专家辅助人的选任条件做出明确的规定,法官一般对专家辅助人的身份存在疑问;四是专家辅助人的对委托方的倾向性比较明显,如果法官采信专家的意见,不易令对方当事人信服;五是专家辅助人的参与,使得诉讼变得更为复杂,会延长诉讼时间,这也是法官不愿见到的.以上五点足以说明,司法鉴定相比,法官不愿意让专家辅助人参与到法庭审判中来,也不敢轻易采纳专家辅助人的意见,即使允许,专家辅助人的作用也是很有限的.二,关于完善专家辅助人制度的思考IIJ占缸金2011?06(中)专家辅助人制度具有如上的不足与缺陷,如不加以解决,势必影响该制度在我国的发展,并很有可能造成邯郸学步的后果.因此,在设计专家辅助人制度时应注意下几个问题.(一)完善相关法律规定我国法律中规定专家辅助人制度是在2002年最高人民法院颁布的民事证据规定中第6l条规定的,这种司法解释只能让人们看到建立专家辅助人的希望,但是无论从司法解释的法律效力上看还是从规定的内容上看,专家辅助人制度在我国都不具有实行的条件.并且,在之后的近十年中,陆续出台的其他法律中都没有涉及专家辅助人.特别是全国人大常务委员会在2oo5年出台的决定中没有对专家辅助人做出任何的规定,这使得专家辅助人处于非常尴尬的位置.任何法律制度的实施必须有法律规定的支持,如果没有法律规定的支持,这种制度只能是学理上的制度.与我国不同的是,英美的法律对专家证人制度有明确的规定.英国民事诉讼规则有关的诉讼指引规定:法院可以委任一名技术陪审员协助法院,适用于专家的一般原则亦适用于技术陪审员,技术陪审员与当事人不发生直接联系.并且,英美法系对专家证人的资格也有明确的规定,例如美国联邦证据规则第702条规定:如果科学技术或其他专业知识有助于事实审理者理解证据或者裁决争议事实,则凭借知识技能经验训练或教育而够格为专家的证人,可以意见或其他形式就此作证根据该条规则的规定,专家证人不是狭义上的专家,不仅局限于科学的或技术的专家证人并不一定是受过高等教育或具有较高专业技术水平的人(如医师物理学家,建筑学家等).任何有技巧的人,例如为地价作证的银行业者或地产者,都可以成为专家.另外,我国也没有同美国对审查专家证人相类似的证据规则,如美国从1923年Fryev.UnitedStates到1993年的Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals,Inc.案以及联邦证据规则的修订,系统完善和架构了一套科学证据规则.因此,要想专家辅助人制度在我国得以实施,要从法律上加以完善.一是要明确专家辅助人的法律地位,区分其与鉴定人之间的关系;二是规定专家辅助人陈述的效力,区分其与鉴定意见之间的关系;三是规范专家辅助人的选任条件,保证专家辅助人的专业能力.(二)建立专家辅助人援助制度如前所述,英美国家的专家证人具有倾向性的缺陷,这是制度本身所具有的缺陷,采取什么措施都不可能避免的.但是,我国在构建专家辅助人时,也应同时考虑如何减少专家辅助人制度弊端的措施.我国现在专家辅助人在法庭审判中应用的比较少,对于专家辅助人的理解都是正面的,有很多报道称某地法院第一次引入了专家辅助人,专家辅助人并在法庭上出具专业意见等等.所以,我国现在还处于介绍引入专家辅助人的时期,还没有在实践中认识到专家辅助人制度的缺陷.我们构建专家辅助人制度是学习英美国家的专家证人制度,在认识到该制度的优点时,同时也应认识到该制度的缺陷,并在专家辅助人制度建立时,完善配套制度,以弥补专家辅助人制度的缺陷.专家辅助人制度中一个最大的缺陷是有可能因为当事人所具有的经济基础不同法制园地而导致的司法不公.在此不再赘述.如果让专家辅助人制度在我国能够发展下去,必须解决一些当事人可能因为经济上的原因而请不起专家辅助人的问题,否则的话,专家辅助人制度只能成为有钱者的制度,专家辅助人制度就会打破司法的公平性.对此,要建立专家辅助人制度,就必须建立配套的专家辅助人援助制度.在这方面,我们可以借鉴意大利的经验.意大利的刑事诉讼法第225条规定:公诉人和当事人有权任命自己的技术顾问在国家司法救助法规定的情况和前提下,当事人有权获得由国家公费提供的技术顾问的协助.可以看出,技术顾问的任命不同于司法鉴定人,不由法官掌握选任权,而是由公诉人和当事人根据案件的需要自行决定,具体任命的方式有两种:一是由公诉人和当事人聘任;二是由国家为当事人公费指定.可见聘请技术顾问是当事人的一项诉讼权利,国家有义务保证无力聘请技术顾问的当事人得到免费提供的技术顾问.这样的规定就可以为无力聘请专家辅助人的当事人提供援助,以实现法庭上的公平对抗.我国在建立专家辅助人时,也应同时考虑建立专家辅助人援助制度,以克服专家辅助人制度的弊端.(三)完善专家辅助人的选任制度科学证据的本质特征在于科学性,它是自然科学,社会科学和工程技术在诉讼证明活动中综合应用的结果.但是,科学知识的运用依赖于专家,专家是人因而具有多重属性作为拥有专门知识的人,一方面专家可以正确运用自己掌握的科学知识和经验,对事实认定者感到不明白的数据进行合理的拼合或解释,帮助事实审理者理解证据或确定争议事实.另一方面,专家也可能误用科学原理和技术方法而形成错误的判断,误导事实认定者(包括法官,陪审团成员)做出错误的判断.对于专家辅助人来说,也是如此.因此,完善专家辅助人的选任条件显得十分必要.专家辅助人与司法鉴定人一样,都具有法律性和专业性的特征.专家辅助人是需要出庭辅助当事人对讼争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明或发表专业意见和评论的人,其建议如果被法院采纳,将直接影响审判的结果.因此,法律应对专家辅助人的选任条件做出明确的规定,并逐步建立起支专业化的专家辅助人队伍.笔者认为,就我国目前的实际情况,专家辅助人的资格必须高于鉴定人的准入条件.如果资格过低,就会出现滥竽充数的问题.即使是真正专家,但也需要具备一定的司法鉴定知识.对于法医类司法鉴定的专家辅助人,更应具备司法鉴定的知识,否则在提供专家意见时会忽略司法鉴定的行业特点.比如与法医类鉴定相关的临床医生,可能在医学领域具有多年工作经验或者取得了高级职称,但是这并不能代表他们具有多年的鉴定经验和具有与高级法医类鉴定人的鉴定能力.因为,医生与法医是两个不同的专业,医生在看病时病人会完全配合医生,因为病人的目的就是为了恢复健康.而法医临床鉴定人在做鉴定时,被鉴定人可能为了获得更多的补偿,而故意伪装病情,从而导致鉴定人做出错误鉴定.再如医生是给活人看病,而法医病理类鉴定人是对尸体做鉴定.因此医生与法医类鉴定人的工作性质完全不同,对从业的技术要求和行业习惯都有所不同.37法制园地Ilj6缸金/2011?06(中)骗.现在的专家辅助人一般都是兼职的,他们在法庭上提供的专家意见即使是存在某种差错,这对他们自身也没有影响.因为,这只是他们的业余工作而已,这就难以保证他们所提供的专家建议具有公正性和合法性,难以保证司法的公正.这也是必须成立专业的专家辅助人机构的主要原因.专业的专家辅助人机构是以为当事人提供专家辅助人为主要的职责,如果专家辅助人的资质和能力较低或者出现明显的错误意见,都会影响整个专家辅助人机构的信誉和利益,因此,专家辅助人机构会尽可能为当事人提供专业的专家.建立专家辅助人机构也有利于控制专家辅助人滥收的问题.因为,现在的专家辅助人的收费并没有统一的标准,收费都是各自为政.通过专家辅助人机构可以制定统一的收费标准,为当事人提供一个可预期的费用开支,避免乱收费现象的出现.对于司法行政部门对鉴定人的资质没有做出明确规定的鉴定类别,其专家辅助人的选任也应是具有本行业相关资质的人担任.如法务会计专家证人一般由注册法务会计师担任,依据其丰富的财务会计经验,对有关的商业交易以及相应的会计记录进行科学解释,并提出自己的意见.因此,法务会计的专家辅助人可以到注册会计事务所中聘请.(四)建立专家辅助人专业机构对于如何管理和聘用专家辅助人的问题,我国现在的研究还比较少.任何制度都需要管理,否则再好的制度也无法得到实旌.对于专家辅助人的管理和聘用闯题是非常重要的.对于英美专家证人的管理主要是由行业协会负责.我国现在行业协会还没有达到发达国家那么成熟,一些功能还没有完全韵发挥出来.对此,我们的司法行政部门应加强管理,促进专业的专家辅助人机构的建立,以规范专家辅助人的执业行为.针对司法专家辅助人存在科学性等问题,有必要建立一个专业专家辅助人的机构,这是因为:一是我们有必要对当今世界科学发展突飞猛进,自然科学专业分工越来越精细.科学不是事实的简单积累,也不是零散的常识之和,而是一种关系的体系.科学力图说明以及确立表面上无关的命题之间的相依性关系,系统地揭示看似错综复杂的各项资料之间的关系,这是科学研究的独特标志,涉及法庭科学的专门性问题,需要一支优秀的团队,相互配合,共同作业.二是建立专业的专家辅助人机构有利于优秀的专家辅助人集中到一起,供当事人聘用,以免当事人受到一些伪专家的蛊惑与蒙(上接第34页)参考文献:【l】常林.司法鉴定与案结事了.证据科学.2009(5).【2】李禹.王奕森.2009年度全国三大类司法鉴定情况统计分析.中圉司法鉴定.2010(4).I3】徐继军.谢文哲,英美法系专家证人制度弊端评析.北京科技大学学报(社会科学舨).2004(3).【4易延友.对自由心证哲学基础的再思考.比较法研究.1998(2).【5】程春华.民事证据法专论.厦门:厦门大学出版社.2002.【6】闫晓旭.英美司法鉴定制度简介.中国司法鉴定.2002(2).【7】常林.谁是司法鉴定的守门人?关于司法鉴定管理问题的决定实掩五周年成效评析.证据科学.201o(5).【8】黄敏.我国应当建立专家辅助人制度意大利技术顾问制度之借鉴.中国司法鉴定.2003(3).好地保护儿童证人,也可实现监护人的责任与权利的平衡.(四)加强儿童证人的权利保障l4岁以下的儿童应享有拒证权.现代恤幼思想和儿童证人的人权是儿童作证义务的抗辩事由,对于心智未全的孩子,我们应该赋予他们是否作证的选择权.设立专门的证人保护机构.在英国,警察局任用训练有素的警员负责为证人提供特别保护.在德国,除联邦刑事警察局负责证人的保护之外,联邦参议院还于1999年规定在联邦和州建立证人保护机构.中国香港特别行政区廉正公署也设有证人保护小组.由此看来,在国家的框架内调动必要力量保护证人是当今世界的潮流.根据我国的现实情况,可以在县级以上公安机关内建立专门的证人保护中心.该中心在公安机关内部相对独立,可以根据需要配备相应的人员和装备,形成一支专门负责证人保护工作的队伍.该中心的主要负责证人安全保护工作的总协调,必要时有权请求公安,司法机关提供协助.规定预防性保护措施.首