浅谈商标权的限制——从汉都公司诉TCL公司案谈起.doc

浅谈商标权的限制从汉都公司诉TCL公司案谈起段少玉【学科分类】著作权法【摘要】本人从分析汉都公司诉TCL公司案，是我们意识到商标权作为一种专用权，在目前这种越来越注重知识产权保护的趋势下，如果不对权利人必要的限制就会给公众利益造成损害或者妨碍了公众生活。而合理使用正是对商标权的一种限制。在此基础上，本文探讨了合理使用的必要性、合理使用的类型、中国关于合理使用的规定以及其他主要国家的规定，并提出了中国在商标法修改时可以加以规定，以更好平衡商标权人与社会大众的利益。【关键词】商标权；合理使用；叙述性使用；指示性使用【写作年份】2006年【正文】 一、引言 汉都公司在1996年专门成立创意班子，经过对大量资料、文献的查询，发现“千禧”除作时间概念使用外，更有太平盛世，千年至福的吉祥含意。恰好，2000年又逢我国农历龙年，创造性把“千禧”年和“龙”年结合在一起，产生了“千禧龙”。国家商标局于1998年向汉都颁发了第9类商标注册证，包括核定使用的家电、照相机等类别。至此，汉都公司“千禧龙”商标专用权受法律保护。 1999年底，TCL于全国30多个省市隆重推出“千禧龙”形象公关活动，以此提升企业形象。为更进一步体现企业的实力与气魄，同时也为恭贺中国千禧春节，向全国百姓表达祥和、美好的祝福，TCL集团制作了一条千禧龙主题贺岁广告，在上海、山东等地媒体上发布，用于促销活动。 TCL在一审中败诉，不过在上诉中却胜诉。与此形成鲜明对比的是此前的汉都公司诉奥林巴斯却胜诉。 二、建立合理使用制度的必要性 知识产权制度是一种合法垄断制度，也应该是一种合理、合情的垄断制度。知识产权的专有性是指知识产品的创造人对其知识产品所享有的独占权。这一概念包含两方面的内容：第一，知识产权为权利人所独占，威胁其许可，任何人不得使用权利人的知识产品；第二，排斥他人就相同属性的知识产品享有同样的权利，即不允许有两个或两个以上同一属性的的治理成果并存。而同一属性的有形物，可以被不同的权利人占有或使用。 商标是商品生产者、服务的提供者为使自己生产销售的商品、提供的服务与他人生产销售的同类商品和提供服务区别开来，而使用在商品或其包装上的标记。商标的目的在于区分不同的生产者、销售者以及服务的提供者，这也是商标法为注册商标提供保护的出发点。所以商标法禁止他人在相同和相似的商品或服务上使用相同或者相似的商标，也就是赋予商标专用权人的禁止权，而且，在知识产权的时间性特点中，商标权与著作权、专利权有所不同，他在有效期届满后可以续展，通过不断的续展，商标权可以延长实际有效期。但这一权利不能推而至极，商标权本身存在着合理使用的限制。所以说知识产权在保护权利人的同时，却给社会公众造成不便；因此合理、合情、合法的垄断制度应当建筑在利益平衡的基石之上，利益平衡的基石又应因应情势的变化而调整，以避免利益失衡，维持利益平衡。在权利衡平原则基础上的民事权利，特别是作为合法垄断权的知识产权权利在划定范围时应有所限制，避免使社会公众的利益遭受侵害。 根据我国商标法的规定，我国商标法的主要作用体现在两个方面：一是保护商标专用权、维护公平竞争、促进社会经济发展；二是维护消费者的合法权益。 因此，我们在强调对商标保护的同时，也应注意不能超越合理的权利范围，商标权利限制也因此而产生。商标合理使用即是与商标权利限制相对应的概念，商标合理使用可以成为侵权诉讼的抗辩理由，对于一些商标的合理使用，应排除在禁止之一列。 商标合理使用的源于商标法的立法原意。目前，各国商标法一般将制止“混淆的可能”视为商标保护的核心，商标法的立法本意在于制止消费者“混淆的可能”，避免消费者利益受损。在商标侵权理论中，混淆是商标保护的评判标准，消费者是否能将商品或服务与提供者正确地联系在一起而不发生混淆，是商标保护的标准。正如欧共体指出，“商标的基本功能是确保投放市场的商品来源一致，从而使消费者或终极用户能够将这些产品同来自其它厂商产品区别开来，而没有混淆可能”。商标法的立法宗旨在于制止商品来源的混淆，制止商标假冒和仿冒也是以此为基点的。从商标立法目的着眼，商标使用权的行使在于保证商家对消费者作如实的陈述、说明，商标禁止权的行使是为了阻止他人将商品作为商标权人的商品出售，反之，当商标的使用仅旨在明示真实情况而并无制造混淆欺骗公众，就不应禁止。 三、合理使用的界定 合理使用，是指在法律规定的情况下，他人善意使用与注册商标相同或类似的标记，不引起混淆或误认，就不构成对商标权的侵犯，商标权人不能以商标专用权排除他人的这种使用。 商标的合理使用主要包括以下两种情况：一是对商标的叙述性使用；一是对商标的知识性使用。 叙述性使用。对商标的叙述性使用的实质在于，构成该商标的词汇本来是一种叙述性词汇，例如，美国标准。叙述性词汇本来是没有显著性不能获得注册，只有当叙述性词汇在获得“第二含义”的情况下才能注册为注册商标，如果非商标所有权人只是在词汇的第一含义（基本含义）上作描述性使用，而这种使用又不会导致消费者对商品或服务来源的误认或混淆，则应认定该行为是合理使用行为。例如“北京”饭店、“青岛”啤酒这些已经注册成功地名商标的商标权人就不能禁止他人使用地名来表明商品或服务的来源。叙述性合理使用的目的在于保护竞争者对自产品进行描述的自由，其最典型的表现就是：商家除标示自己的商标以使消费者便于识别外，还会尽力叙述其商品或服务，对商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地、形状或者生产者的名称或姓名及其他特点予以说明，从而使消费者明了商品的特性、使用方法等，以期增加他们的购买欲望。由此可见，这种使用是必须的，对于这种权利应当给予肯定。然而常用词汇的资源毕竟是有限的，特别是一些具有独创性和商业价值的词汇更是稀缺，而使用通用词汇作为商标的也不在少数，因此，相同或者相似在所难免。如果不对商标权作适当的限制，那么这些标识所用的文字、图形及其组合等若与他人已经注册的商标相同或近似，就会侵犯他人的商标权，一般商家对商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地、形状等的描述就会颇受束缚，因此必须给予竞争者对自身产品的描述的权利。从国内外相关立法规定看，要构成叙述性合理使用至少应当具备以下要件：（1）合理使用者在主观上是善意的，没有要将该词汇作为商标使用的意图，即使用者使用该商标名称并非用于标示该当事人的商品或服务的来源，而仅仅为了说明自己的商品或服务，因此一般不会损害商标权人的权利，也不会造成消费者的混淆；（2）使用只是为了说明或者描述自己的商品或者服务；（3）从行为的后果看，在客观上并不足以造成消费者的误认或混淆。 指示性使用。指示性使用是指第三人在贸易中为指示商品而对注册商标所为的合理使用，一般多发生在配件贸易中。允许指示性使用主要是从顾及一般公众的了解与该产品有关的真实信息的角度对商标权做出的限制。欧共体商标一号指令规定，为指示商品或服务的用途，尤其是作为零配件所必须的，可以使用该商标。当然指示性使用必须符合工商业诚实惯例，不得利用合理使用的名义，故意突出于他人商标相同或近似的部分。比如我们使用的各种品牌电脑大都在主机部位标示着“Intelinside”。被提及的合理使用的意义在于允许第三方合理地提及商标专用权人的产品或服务。它适用于只有运用某个商标才能对某一特定事物或服务作出恰当的描述这一情形。这一合理使用最初源自NewKidsontheBlockv.NewsAmericaPublishing，Inc.一案中。商标的指示性合理使用一般要满足三个条件：1、如果不使用某商标，那么特定的产品或服务就无法被描述；2、使用该商标对特定产品或服务作出的是合理的、必须的；3、使用该商标不得使消费者误认为该使用由商标持有人发起或是得到商标持有人的支持。 四、各国、地区商标合理使用制度的规定及我国的规定 在过去，国际条约和大多数国家的商标法中，均未有以立法形式对商标权做出限制的。反倒是很多都规定了商标权不允许实施“强制许可”的制度，现有的北美自由贸易协定、欧共体商标条例乃至TRIPS中都有禁止强制许可得明文规定。但近年来，随着各国商标法理论和实践的发展，有关商标权限制的规定越来越普遍地出现在各国、各地区商标法乃至国际条约中。 许多国家和地区的商标法都规定了合理使用的制度。我国台湾地区的商标法第23条规定，凡以普通使用之方法，表示自己之姓名、商号或其商品之名称、形状、品质、功用、产地或其他有关商品本身之说明，附记于商品之上者，不为他人商标专用权之效力所拘束。美国兰哈姆法第33条b第二项也规定：“将并非作为商标，而是有关当事人自己的商业上的个人名称的使用，或对与该当事人的产地有合法利益关系的任何人的个人名称的使用，或对该当事人的商品或服务，或地理产地有叙述性的名词或图形使用，作为合理使用；当然这种使用必须是只用于叙述该当事人的商品或服务的正当的诚实的使用。”德国商标法第23条规定，只要不与善良风俗相冲突，商标或商业标志所有人应无权禁止第三方在商业活动中使用:(1)其名称或地址；（2）与该商标或商业标志相同或近似，但与产品或服务的通知或属性，尤其是与其种类、质量、用途、价值、地理来源或产品的生产日期或服务提供有关的标志；（3）必须用该商标或商业标志表示一个产品或服务的用途，尤其是作为附件或配件。英美法系以我国香港地区商标条例为例，该条例第34条规定，商标的注册不得干预任何人善意的使用自己的名称或其营业地名称或其业务的任何前任者的姓名或营业地名称，也不得干预任何人使用对其商品或服务的特性或质量所作的任何善意的说明。合理使用是商标权限制的核心内容，尽管各国关于商标权限制的立法并不相同，但只要有商标权限制立法的国家均有关于合理使用的规定，且各国确定合理使用的原则、种类也大同小异。 尤其值得注意的是，Trips协议第十七条对商标权的限制作出了一个原则性规定：“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标所有人及第三方的利益。” 从中我们看出这种合理使用一般要符合以下要件：1、使用该名称仅为说明该当事人的商品或服务；因为该名称并非用于标示该当事人的商品或服务的来源，其目的仅仅为了说明商品或服务，一般不会损害商标权人的权利。2、所使用的名称不是作为商品商标或者服务商标来使用的；这通常是指使用者在主观上并无作为商标来用的意图，在客观上并不足以造成消费者的误认。3、是善意且合理使用。此处的善意与民法上的善意略有区别。在民法上善意、恶意是以行为人是否知情作为判断的依据的，而商标法上的善意、恶意则是从有无不正当竞争的角度加以判断的。因此所谓善意就是指要么不知他人商标已注册，要么虽然知道已注册，而未以恶意方式使用；而恶意则是指虽知情却抱着不正当竞争的目的使用的，比如故意将他人的商标置于醒目处而将自己的商标置于边边角角即为是例。 我国商标法至今未对商标权作出权利限制的规定，给人的印象是商标权是绝对的，而不象版权那样有著作权法第22条加以限制，也不象专利权那样有专利法第62条加以限制。 在我国的商标管理实践中，工商管理部门在总结实践经验的基础上形成了商标权利限制的见解。国家工商管理总局在关于商标执法中若干问题的意见中明确指出下列行为不属于商标侵权行为：1、善意地使用自己的名称和地址；2、善意地说明商品或者服务的特征或者属性，尤其是说明商品或者服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。这一见解在新的中得到了体现。其中规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”按照该规定，为了说明商品的型号、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，商家可能会使用他人商标，这一情况下，如果商家显而易见是作叙述性、说明性使用，如在此商标前注明“主要成分”、“功能”等说明性词语，则应视为合理使用 五、关于本案的评析 在本案中，TCL集团的下属销售公司使用“千禧龙”不是作为商标使用，而是为迎接2000年龙年的到来，在1999年12月18日至2001年1月30日开展以“千禧龙大行动”为主题的宣传活动，为期42天。宣传活动中使用“千禧龙”是因为“千禧”一词含有基督教色彩的“千年王国”之意，“千禧龙”作为2000年的代名词，富有深刻的象征性内涵。TCL集团公司没有生产过“千禧龙”电视机，也未在自己生产的电视机的机身和外包装上标识“千禧龙”三字。销售公司在“千禧龙大行动”中未销售“千禧龙”电视机，也未宣传“千禧龙”电视机，因此也未造成消费者混淆。所以TCL集团的下属销售公司应该属于合理使用，不构成侵权。 最高人民法院认为：判断在产品促销活动中使用与他人注册商标相同或者相近似的文字是否侵犯商标专用权，应当以这种使用行为是否容易造成相关公众对商品和服务的来源产生混淆，是否借用他人注册商标的信誉为自己谋取不正当利益，或者是否对注册商标专用权造成其他损害为标准进行。 由于在产品促销活动中使用与他人注册商标相同或者相近似的文字，不同于在商品和服务中直接使用他人注册商标，因此，在认定是否造成“混淆”、“借用”、“损害”等事实时，应当特别注意：一、要考虑注册商标的知名度与显著性。商标的显著性，即能够起到区别作用的特性的强弱，是商标侵权判断中确定商标专用权权利范围以及确认是否构成侵权的重要因素之一。知名度高显著性强的商标，被“混淆”、“借用”的可能性就大，而知名度低显著性弱的商标，被“混淆”、“借用”的可能性就小。二、要对产品促销活动中使用他人商标的具体情形进行分析，如行为人是否将他人商标作为自己的商标或者自己的商品名称使用，是否在使用他人商标的方式、时间等方面容易使相关公众混淆商品或者服务的来源，或者误认商品、服务的提供者存在特殊的关系等。 六、结语 尽管实施条例对商标的合理使用有所涉及，但未免过于原则，而且相关的制度也还没有健全起来，不能说不是个缺憾。知识产权制度作为一种合法的垄断，其保护的基点应以符合社会发展的现实要求为前提，以保护我国利益最大化为基点，在权利人利益和公众利益之间维持恰如其分的平衡。平衡是知识产权的要义和核心，我们在制定相关的法律法规时应始终注意这一点。商标合理使用制度的建立有利于防止滥用商标权而限制他人正当使用的不正当竞争行为；有利于解决权利冲突的问题，通过划定适宜的界限使权利人采取更适当的方式保护自己的商标权，使用者自觉将自己的使用限制在合理的范围。 正如美国大法官Holmes所云：“商标权只是用于阻止他人将其商品当作权利人的商品出售，如果商标使用时只是为告知真相而并不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止。商标不是禁忌。” 【注释】作者为北京大学级法硕知识产权方向。1.郑成思著：知识产权法，法律出版社2003年版，第201页2.郑成思著：知识产权论，法律出版社2003年版，第201页3.黄晖著：商标