集团公司治理商业贿赂专项工作督导调研组到公司检查指导工作.doc

治理商业贿赂专项工作简 报第 5 期乌江公司治理商业贿赂专项工作领导小组办公室2006年7月18日关于商业贿赂有关法律问题研究编者按：现将国资委治理商业贿赂领导小组办公室关于商业贿赂有关法律问题研究内容抄转如下，为各部门和单位开展治理商业贿赂专项工作提供参考。商业贿赂行为的特征商业贿赂是指在商业活动中,经营者为销售或者购买商品、提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其他利益的行为。作为贿赂的一种表现形态，商业贿赂具有以下四个特征：（一）行贿主体特定。行贿主体是从事商业活动的经营者，这种特定的行贿主体是商业贿赂区别于其他贿赂的一个重要特征。（二）行贿目的明确。经营者给予对方单位或者个人财物或者其他利益，目的是希望在经营活动中排斥正当竞争，获取交易机会，从而将自己的产品或服务销售出去，或者以更优惠的条件购买商品或接受服务。这是商业贿赂的本质特征。（三）行贿手段多样。随着社会经济的发展和查处力度的加大，商业贿赂的花样不断翻新，手段越来越隐蔽。由于商业贿赂名目繁多，无账可查或账目虚假，具有极大的隐蔽性，给查处工作带来很大困难。（四）侵犯对象复杂。商业贿赂违法犯罪行为是对正常、公平的竞争秩序的破坏，严重破坏了社会主义市场经济秩序。同时，由于商业贿赂往往与部分国家工作人员徇私舞弊、收受贿赂、贪赃枉法、腐化堕落直接相关，又严重侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性，扰乱了国家机关正常的管理活动。商业贿赂行为的认定（一）商业贿赂的主体行贿人和受贿人的认定在商业行贿方面，我国反不正当竞争法第8条第1款前段对行贿人作出了规定，即“经营者”。我国反不正当竞争法第2条第3款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”经营者一般通过其法定代表人、代理人或者其他受其委托的代表以及其职工或雇员进行商业贿赂，这些代表人、代理人、受委托的人以及其职工或雇员为经营者利益而从事的商业贿赂行为即为经营者的商业贿赂行为。在商业受贿方面，我国反不正当竞争法对受贿主体的范围未作具体规定。从实践来看，商业受贿的受贿主体的范围包括下列单位和人员：（1）与行贿人发生交易关系并作为交易关系主体的对方单位和个人。这里的单位是指法人或其他经济组织；这里的个人是指作为交易主体的个人，而不是作为交易主体的法定代表人或委托代理人的个人。（2）对方单位的个人，包括法人的法定代表人、其他经济组织的代表人和法人或其他经济组织的代理人。（3）有关单位和个人，可以包括政府机构及其工作人员。（二）商业贿赂行为的主观方面的认定商业贿赂的主观方面必须是故意，过失不构成商业贿赂行为。商业行贿行为人的目的是为了获取更多的经济利益或者为了在某一交易或服务领域占领市场谋求未来的发展，商业行贿行为的成本远小于因此而获得的利益，这是行贿人决定进行商业贿赂的前提。商业受贿人的目的是为了获得财物、好处或者其他不正当利益。这种不正当利益的获得以提供给行贿人不正当之交易机会为前提。很明显，在商业贿赂行为中，行贿人的目的是特定的，即为了获得商业利益；而受贿人的目的可以是商业利益，也可以是与商业利益无关的其他不正当利益。（三）商业贿赂损害的对象商业贿赂行为妨碍了其他经营者的正当竞争和正常的经营活动，损害了他们的公平竞争权，同时也扰乱了市场秩序的正常运行，干扰了公平竞争，妨碍市场经济机制发挥作用，进而影响了市场经济机制发挥其自身应有的功能。商业贿赂的主要表现形式(一)非法回扣我国刑法将国家机关和国家机关工作人员“吃回扣”的行为纳入受贿罪的范围，“回扣”同时也成为我国反不正当竞争法规制的对象。我国反不正当竞争法第8条第1款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处”。因此，回扣已经成为法律明确规定的典型的商业贿赂行为的表现形式。1、回扣的法律含义和特征按照暂行规定第5条第2款：回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。暂行规定第5条第3款：账外暗中是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者作假账。回扣的特征主要有：第一，回扣行为发生在卖方与买方之间。实践中，因介绍购买或销售的中间人所得利益不能称为回扣，而被称为“佣金”或“劳务费”。第二，回扣的本质是“回”、“退”，即卖方把一定比例的商品价款退给买方，一般可以在商品交易关系确定的同时约定或在商品交易关系确定后约定。第三，回扣的手段是现金、实物或其他的方式，常以酬谢费、好处费、劳务费、提成费等各种“费”的名目出现。但根据立法精神，应对回扣作广义理解，物品和物质性利益也可成为回扣，只要最终能用现金估价即可。第四，回扣必须发生在账外暗中。这是认定交易双方额外支付或接受财物的行为是合法行为还是违法行为的重要的依据。“账外”是指不入正规的财务账或根本不入账；“暗中”是指不在合同、发票等书面文据中明确表示财物的给付或接受，不留任何文字手续。虽然记账，但弄虚作假，掩盖事实真相，也属于账外暗中。综上分析，非法回扣是一种不正当竞争手段，支付非法回扣者的目的是排斥公平竞争以获得有利于自己但不公平的交易机会。（二）非法佣金在商业活动中，佣金本身是一种合法的支付方式。我国反不正当竞争法并不禁止作为合法的劳动报酬的佣金。然而实践中，利用“佣金”这种合法的形式进行商业贿赂的情形同样存在，因此正确理解和区分“合法佣金”与“非法佣金”具有重要意义。暂行规定第7条第2款对佣金的规定是：佣金是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。佣金有以下特征：第一，佣金支付关系发生在经营者与中间人之间。佣金只能是买方或卖方向中间人支付，如果中间人向买方或卖方支付费用，则可能构成回扣。第二，中间人须具有合法的中介资格。根据我国暂行规定，中间人必须具有从事中介业务活动的经营资格，如果不具有相关从业资格而进行该项服务的，其收入所得不属于合法佣金。第三，佣金的支付方式必须是公开的，并且在账目上反映为营业收入的抵减项目。如果支付方式是“账外暗中”，即使中间人具有合法资格，其行为仍可能构成商业贿赂。实践中，非法佣金主要包括以下三种情形：第一，中间人不具有合法的经营资格而收受佣金；第二，支付佣金的比例违背法律规定或商业惯例；第三，给予或接受佣金没有如实入账。至于非法佣金是否可能构成商业贿赂行为，情况比较复杂，要具体问题具体分析，看其是否满足商业贿赂的构成要件。（三）附赠式商业贿赂所谓附赠，是指经营者在商品交易中，附带地向交易对方无偿地提供一定数量的现金和物品的行为。根据暂行规定第8条规定，“经营者在商品交易中不得向对方单位或其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。”由此可见，国家工商总局的部门规章是将依商业惯例赠送小额广告礼品以外的附赠视为商业贿赂的。如前所述，附赠包括经营者之间的附赠和经营者向消费者的附赠。但是，暂行规定第8条仅规范经营者之间的附赠行为，不包括经营者对消费者的附赠行为。从国外反不正当竞争立法实践来看，一些国家的法律对经营者向消费者提供的附赠也进行数额上的限制。在多数情况下，附赠是一种正当的商业竞争行为，特别是经营者直接向消费者进行附赠时，一般具有赠品价值不高、赠与对象分散、赠与形式公开等特点，因而并不涉嫌商业贿赂的问题。认定附赠是否构成商业贿赂，应当着重考虑两个方面因素：第一，接受赠与一方是经营者还是消费者。当一方经营者向另一方经营者进行附赠时，则可能涉嫌附赠式商业贿赂；第二，所附赠的金钱或物品的价值的大小。如果赠品价值太高，事实上影响了同行业的正常交易，则构成不正当竞争行为。（四）商业贿赂其他表现形式回扣、佣金及附赠因法律已经有了明确界定而比较容易确认，然而现实的商业活动中，一些似是而非的行为虽然不完全符合回扣、佣金或附赠之法律特征，但事实上可能构成或者已经构成了商业贿赂，比如优惠购买、重奖经销商等方式。此外，商业贿赂的手段既可以是财物，也可以是财物以外的其他手段。财物，即指金钱和实物，包括经营者为销售或购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或个人的财物。其他手段，则是指财物以外的诸如提供国内外各种名义的旅游、提供豪华招待、子女升学、提干、甚至资助对方喜好的慈善事业以及提供性服务等手段，就其实质而言，它们是一种间接性的物质利益。总之，商业贿赂行为的手段各式各样，名目繁多，难以概括列举齐全，而且商业贿赂行为的手段往往随着形势的发展而不断翻新。商业贿赂的危害近年来商业贿赂在一些地区和行业中不断地滋生蔓延，影响面越来越宽，对我国市场经济健康发展的危害十分严重，主要表现在以下几个方面：（一）商业贿赂从根本上背离了市场经济公平竞争的要求，破坏了正常的市场交易秩序。在一些行业和领域中，商业贿赂已经成为企业运行的“潜规则”，面对这样的“潜规则”，一些企业为了避免在竞争中失去市场机会和份额，也不情愿地选择了屈从，从而使得商业贿赂的歪风愈演愈烈。由商业贿赂引起的不正当竞争剥夺了其他竞争者公平交易的机会，使守法经营的企业直接成为受害者，使诚信等公序良俗受到极大破坏。（二）商业贿赂阻碍了市场机制的有效运行，破坏了市场资源的合理配置。公平合理的竞争有利于实现资源配置的最优化，防止资源和劳动的浪费。但是，商业贿赂使商品和服务不能按照本身质量的好坏、服务水平的高低进行交易，致使在市场竞争中质量差、水平低的商品和服务可以打败质量好、服务水平高的商品和服务，为假冒伪劣商品生产销售活动的生存和发展提供了“肥沃土壤”，使市场价值规律和市场竞争规律无法正常发挥作用，交易的天平因此向行贿者一方倾斜，严重影响社会资源的合理配置和生产技术、服务水平的提高以及产业结构的提升，损害了广大消费者和经营者的合法权益，对我国经济的可持续发展有百害而无一利。（三）商业贿赂加大了交易成本，增加了消费者负担，造成社会财富的巨大浪费。据透明国际（Transparency International）估计，全球每年因为贿赂和腐败导致的经济损失高达32000亿美元。在我国，据有关部门资料显示，建筑企业每年的经营费用约占营业额的2%至3%，而其正常的费用范围仅仅在0.3%至0.5%之内。在医药行业，推销人员一般按药价5%至15%或者更高的比例给医务人员以回扣。所有这些费用最终都会转嫁给消费者，使得交易成本增加，消费者不堪重负。同时，由于商业贿赂大都是在账外暗中进行，产生的不正当利益进入交易对方单位的“小金库”或者个人腰包，导致国家、集体财产被私人大量侵吞的严重后果。据有关部门测算，仅在全国药品行业，由于商业贿赂每年流失的国家资产即达7.72亿元，约占全国医药行业全年税收的16%。（四）商业贿赂已成为滋生腐败行为和经济犯罪的温床。在商业贿赂成为“潜规则”之后，越来越多的经营者为了在竞争中获胜，不惜以重金腐蚀、收买商业活动相关单位人员（其中包括国家工作人员）。已查处的高官腐败案件证明，腐败通常与商业贿赂相联系，如美国洛克希德公司为了销售飞机向日本前首相田中支付160万美元，田中内阁因此垮台。在我国，已查处的高级领导干部受贿犯罪案件（如成克杰受贿案）和重大经济犯罪案件（如厦门远华走私案），绝大多数都涉及到商业贿赂。因此，商业贿赂是滋生腐败行为和经济犯罪的温床，已经成为近年来经济领域中犯罪的一个突出问题。（五）商业贿赂损害国内投资环境，降低我国对外资的吸引力。随着近年曝光的“朗讯风波”、再到最近的德普“回扣门”事件，国际舆论对我国商务环境的不利评论直接影响我国的投资环境，我国良好的国际形象受到影响和冲击，商业贿赂很有可能成为我国利用外资的新的投资环境障碍。（六）商业贿赂严重败坏社会风气，阻碍社会主义和谐社会的建设和发展。商业贿赂严重违背社会主义和谐社会“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的基本特征和要求，容易诱发社会的仇富、仇官心理，对一个国家、民族文化的破坏难以估量。一个盛行商业贿赂的社会，绝不是一个规范有序的社会。在商业贿赂下形成的“奸商文化”更是对民族传统美德的践踏。总之，商业贿赂是生长在经济社会肌体上的一颗毒瘤，如果不能得到有效治理和清除，将会造成经济秩序的严重混乱，导致市场腐败盛行、经济增长乏力，危及社会稳定。因此，不论从保护公平竞争、创造良好经济环境角度，还是从惩治腐败、加强廉政建设的角度，严厉打击商业贿赂行为都是十分必要和紧迫的。我国有关反商业贿赂的立法规定我国历来重视包括商业贿赂在内的各种贿赂行为的法律惩治，治理商业贿赂的立法也体现了“多管齐下、综合治理”的特点。国务院于1980年10月发布的关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定指出“竞争要严格遵守国家的政策和法令，采取合法的手段进行，不得弄虚作假，行贿受贿。”1981年的原经济合同法第53条明文规定禁止“利用经济合同买空卖空，转包渔利，非法转让、行贿受贿。”1986年6月国务院办公厅关于严禁社会经济活动中牟取非法利益的通知指出：“国家工作人员必须严格执行财经纪律，不准在社会经济活动中非法接受任何名义的酬金或馈赠”，“任何单位，个人，不准向上级机关，有关单位或其工作人员馈赠现金或实物，不准以低于国家规定价格或象征性收费办法向其出售各种物品。”1993年施行的反不正当竞争法第8条规定：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论；对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金，经营者给对方折扣，给中间人佣金的，必须如实入账。”反不正当竞争法第一次在立法上明确规范商业贿赂问题，该法所涉及的商业贿赂之禁止主要针对回扣这种形式，并对回扣、折扣、佣金的关系进行了界定。1996年11月15日，国家工商行政管理局根据中华人民共和国反不正当竞争法第8条规定发布了关于禁止商业贿赂行为的暂行规定。该暂行规定的内容主要是对反不正当竞争法第8条进行解释和补充，明确了商业贿赂的内涵与外延。例如对商业贿赂的含义、主体范围、手段、账外暗中、回扣、折扣、佣金、附赠等相关概念的解释，对法律责任进行了补充。根据反不正当竞争法和暂行规定，对尚未构成犯罪的商业贿赂行为，可处以1万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，依法予以没收。药品管理法还特别规定，对实施商业贿赂的药品企业、医疗机构可以吊销企业营业执照、药品生产许可证、药品经营许可证，对执业医师吊销执业证书。现行刑法有关商业贿赂的规定散见于分则第三章第三节妨害对公司、企业管理秩序罪、第四节破坏金融管理秩序罪和第八章贪污贿赂罪中，具体包括第163条规定的公司、企业人员受贿罪、第164条规定的对公司、企业人员行贿罪、第184条规定的金融机构工作人员受贿犯罪，以及第385条至393条规定的受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪。根据刑法规定，商业贿赂犯罪可分别情况，判处罚金、拘役、有期徒刑直至死刑的刑罚。此外，我国还在公司法、土地管理法、国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定、国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定等大量法律、行政法规中对商业贿赂的惩处作了明确规定。党的纪律检查机关、国务院各职能部门还制定了禁止贿赂行为的大量廉政纪律规定，使商业贿赂的治理有法可依，有章可循。国外反商业贿赂立法规制（一）国外反商业贿赂的立法的一般规制国外有关禁止商业贿赂的立法模式主要是将禁止商业贿赂行为的内容规定在反不正当竞争法或反垄断法中，如德国、法国、美国；也有个别国家针对某一类商业贿赂行为进行特别规制，如日本。德国1896年颁布的反不正当竞争法被认为是世界上最早的反不正当竞争的成文法。该法第12条即是关于禁止商业贿赂的规定，涉及商业企业职员行贿受贿两方面的内容。该条规定：“（1）在商品交易中，行为人以竞争为目的而给工业企业的职员或受任人提供、许诺或授予一种利益，以此作为在取得商品或工业给付时以不正当之方式给自己或第三人换取优惠的相应给付，于此情形，应对行为人课以最高为1年的徒刑或罚款。”（2）“商事企业的职员或受任人在商业交易中要求、让人许诺或接受一种利益，以此作为在取得商品或工业给付时以不正当之竞争方式给他人换取优惠的相应给付，应对该职员或受任人同等处罚。”1986年法国颁布了公平交易法，其中第29条规定了在出卖商品或者提供劳务行为中不得附赠礼品，但小件物品、价值微薄的劳务或样品除外。美国1908年颁布的罗宾逊-帕特曼反价格歧视法案（Robinson-Patman Act）第2条规定：“商人在其商业活动中，在国内对同一品质、数量、等级的商品，通过给予交易对方比同业竞争者更高的回扣、补贴、广告劳务费等故意进行价格歧视的行为，或者为了破坏竞争、消灭竞争，以低于竞争者的价格或不合理的低价出售商品的，是非法行为。”在1914年以反垄断行为为主要目的的克莱顿反托拉斯法（Clayton Antitrust Act）第3条中也对回扣、折扣作出禁止性规定。此外，为了遏止美国公司因商业目的向外国官员、政党、党派以及候选人行贿，1977年美国颁布了反海外腐败法（Foreign Corrupt Practice Act），1988年修订该法，目的是禁止美国公司和个人贿赂国外政府官员。虽然这一立法对美国公司在国外的商业竞争有所束缚，但对国际反贿赂行动的发展起了一定的推动作用。日本对商业贿赂的规制体现在不当赠品及不当表示防止法与不公正的交易方法两个法律文件中。1962年公布的不当赠品及不当表示防止法第1条规定：“为防止通过采用与一定商品和服务交易相联系的不正当的赠品类和表示来引诱顾客，以确保公平交易，保护普通消费者的利益，特制定本法。”该法第3条进一步规定：“公正交易委员会为防止不正当地引诱顾客而认为有必要时，可以对赠品的最高价额或总额、种类或提供赠品之方法，以及其他提供赠品类的事项进行限制，或者直接禁止提供赠品。”1982年6月日本公正交易委员会根据1947年禁止私人垄断及确保公正交易法公布不公正的交易方法，该法第9条对“以不正当之利益引诱顾客”进行规定，该条即是有关商业贿赂的规定。（二）国外反商业贿赂立法对回扣、便利费的特殊规制1、国外一些主要国家对“回扣”的不同界定作为一种市场经营手段，回扣在十九世纪一些资本主义国家就已出现。随着市场经济的发展，回扣在某些领域如国际贸易、国际运输与保险等方面已成为一种国际惯例。国外不少国家对回扣是禁止的，但大多数国家鉴于国际惯例，对回扣采取允许但限制的做法。日本的反不正当竞争法和垄断法并未一律禁止回扣。根据日本关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律施行令第4条第三项规定，“在对提交商品或者提供劳务的对方，按照提交或提供的成绩而应支付回扣之旨，以书面明确的契约（在一定期间内的成绩达不到一定之额或数量的场合，规定不实行回扣之旨除外）之场合，为在实行期间就其成绩依该契约的规定算出之回扣额（在以须按一定期间的成绩不同之比率或数额算定的场合，为按它们中最低的比率或数额而算出额）。”这条规定说明，允许回扣存在，在提供商品或提供劳务活动中，可以向相对人支付回扣，但必须以书面契约形式予以明确，并按照一定时间内的成交额或数量计算回扣数额。美国的竞争法律，对回扣采取区别对待的办法。对以回扣形式搞价格歧视的行为列为禁止范围，对劳务性质的回扣则另当别论。美国反托拉斯法对回扣性质的认定是价格歧视、压价竞争行为，而不是我国反不正当竞争法规定的商业贿赂性质。其规范办法是限制加管理。善意的劳务性回扣不在禁止之列。德国反不正当竞争法对回扣作了允许但限制的规定。根据德国反对限制竞争法第3条的规定，回扣卡特尔（即供货合同中关于回扣条款的约定或决议）是可以得到批准的。但该回扣必须表现出真正的劳务价值，而且不会造成对不同阶段经济贸易产生不合理的、不同的待遇，或是对同一阶段的顾客采取不同的待遇。就是说，回扣卡特尔必须具备两个必要的条件：一是回扣额与付出的劳动相符，不能相差太大；二是回扣的付出必须一视同仁，不得对不同的顾客采取不同的回扣。德国法律不笼统的把回扣定为商业贿赂。贿赂就是贿赂，它有特定的含义和构成要件，符合要件就构成商业贿赂（行贿或受贿），并对商业贿赂根据有关规定处以刑罚，而违反回扣卡特尔的约定与合同，卡特尔当局的行政措施是宣告无效。此外，德国还在有关经济法律中，明确规定回扣若是劳务补偿性质可以列入经济合同之中：“若回扣是对所付劳务的真正补偿，并不会导致从事经济合同的企业的不公平对待或歧视顾客，则这种回扣